規(guī)范與事實之間行政裁量的內在構造

規(guī)范與事實之間行政裁量的內在構造

一、裁量:行政裁量的內在構造行政削減是行政法最基本、最難理解、最迷人的概念之一。行政裁量就像身體中的細胞一樣遍布于行政的各個領域。缺少了行政裁量,行政將無以運轉,行政法亦將黯然失色。行政法上的行政裁量,是在執(zhí)行法律的意義上而言的,換言之,其前提在于有法的存在而擱置法的來源不論,否則就可能是在談立法裁量抑或法外空間的自由行政。一般認為,行政裁量是指行政主體在適用法律作出決定和采取行動時所享有的自由判斷的空間。從發(fā)生學上說,行政裁量概念的形成是與司法審查分不開的,行政裁量確立了行政自主、司法不得干預的領域。十九世紀中葉之后,“裁量不予審理”原則逐步形成,1但司法不予審理的裁量到底是什么,或者說裁量的概念、裁量的范圍還是有很大爭議的,學說的論爭也由此展開。奧地利學者貝爾納齊克(Bernatzik)在其1886年的著作中認為,行政的自由其本質在于實現(xiàn)公益的國家目的,將行政裁量排除于行政法院的審查范圍,是將這一實現(xiàn)公益的目的委諸于行政機關。要重視法規(guī)對如何實現(xiàn)公益的規(guī)定,行政在其法律要件的認定中享有自由(即要件裁量或判斷裁量)。這一立場立即受到了特茨納(Tezner)的嚴厲批判,后者在其1888年的著作中指出,裁量即公益的考慮,不見得就是行政的固有領域,假如法院不審理公益問題,那么行政就會在公益的名義下享有絕對的自由,從而要求行政活動具有公益性就變得毫無意義可言。行政裁量應存在于具體的處理內容和手段的選擇、也就是效果的發(fā)生和行為的選擇領域(即效果裁量或行為裁量)。2這一論爭對德國、奧地利等國的裁量理論影響甚大,甚至一直影響到今天的裁量理論。本文亦將沿著這一論爭發(fā)展的脈絡,分析行政裁量的內在構造,并在法律適用過程中探尋行政裁量的容身之地。在一定意義上說,行政裁量的存在與行政裁量的本質是關聯(lián)的,甚至是一體兩面的關系。雖然說,只有明了行政裁量是什么,才能知道它存在于何處;但如果不知道裁量存在于何處,實際上也就不能理解為什么要存在裁量。唯有認清行政裁量是什么、存在于何處,才能理解為什么行政主體要享有裁量權,才能清晰行政裁量的界限,才能談得上如何對其進行區(qū)別對待,才能繼續(xù)研究如何對其進行不同方式的統(tǒng)制和不同強度的審查。二、效果裁量t最初的行政裁量論爭是從法律規(guī)范的邏輯構成開始的,后來的論爭也多延續(xù)了這一路徑。從法律規(guī)范的邏輯構成上來看,行政裁量的法律規(guī)范大致是這樣表述的:如果存在T1的情形,行政機關可采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件,后半句屬于法律效果。簡單地說,所謂要件裁量,是指行政主體在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間。而所謂效果裁量,是指行政主體認定法律要件之后在選擇行為的效果上享有裁量的自由。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中,還是存在于后面的法律效果之中呢,還是兩者之中均存在行政裁量呢?兩者之間到底有多大的差別呢?(一)裁量與不確定法律概念的分離在德國,對貝爾納齊克—特茨納論爭雙方的觀點均不乏支持者。在1960年代之前學說上多承認無論是要件還是效果上均存在裁量,但自1960年代開始一般否認法律要件可以裁量,而將行政裁量專門用來指代效果裁量。3戰(zhàn)后德國行政法學者主流看法認為,無論是確定事實、解釋法律還是將事實帶入法律的涵攝過程,都只是人的認知,其正確答案只有一個,行政主體的作用就是要把這個唯一的正確答案找出來,就是要將自己的主觀認識符合客觀實際。而法律效果的確定,則是行政主體的意志的作用。是否采取措施,采取何種措施,這不是一種認知,而是選擇。它不是要找到一個唯一的正確答案,而是要在多種可能性之中進行選擇,多個答案都是正確的。當然,他們也承認在某些情形下,對法律要件的認定具有判斷余地。4行政主體對于法律要件的認定和不確定法律概念的解釋,要接受司法的完全審查;而法律效果的確定則僅在裁量怠惰、逾越、濫用之際方受司法的審查。與上述只承認效果裁量為行政裁量相反,還有一種學說它否認效果裁量而僅承認要件裁量。該學說認為,裁量是對構成要件的補充,僅僅在法律要件上存在著裁量,法律效果并沒有裁量的空間。最早將行政裁量理解為構成要件不確定問題的學者,首推施密特(W.Schmidt)。他在1969年的論文中指出,裁量的真正意義在于對尚欠缺的、不完整的構成要件的補充,它不是法律效果裁量,毋寧只是法律要件裁量。根據平等原則和比例原則,所謂的效果裁量并不存在。而科赫(Koch)則在1979年的論文中進一步深化修正了這一理論。他將“當B1、B2及B3實現(xiàn)時,則R的發(fā)生是容許的”轉換為“當B1、B2、B3以及其他由行政機關補充的新的構成要件要素實現(xiàn)時,R必須發(fā)生”,裁量由此變成了羈束。裁量的行使就在于補充構成要件。在構成要件補充結束后,法律效果是否發(fā)生即取決于經補充的法律要件是否現(xiàn)實,在這種理解下,“可以式”規(guī)定與羈束規(guī)定的真正區(qū)別就不是在法律效果的層面,而是在法律要件的層面。在通說所謂的選擇裁量上,一樣是在賦予行政補充構成要件的權限。他將“當B1、B2及B3實現(xiàn)時,則必須下命R1或R2或R3發(fā)生”轉換為“當B1、B2、B3以及B4(行政機關補充的新的構成要件要素)實現(xiàn)時,則必須下命R1發(fā)生”。5在德國,有關兩者的區(qū)別問題,一直也存在著質的區(qū)別說、量的區(qū)別說和無區(qū)別說三種學說競相爭艷的現(xiàn)象。雖然否定要件裁量、主張裁量與不確定法律概念嚴格二分仍屬通說,但近年來在判例上則出現(xiàn)了二者不作嚴格區(qū)別的趨勢。其中,量的區(qū)別說認為,裁量與不確定法律概念均屬于立法者欲授權行政機關在適用法律時有自行判斷的余地,只是可能在適用不確定法律概念時,行政機關所受到的法院監(jiān)督,比依據授權規(guī)定進行裁量時嚴格而已。無區(qū)別說則認為,裁量與不確定法律概念都具有不確定性,不能因其位置不同而確定其屬性;而且裁量既然須合目的、適當,則在各種選擇之中依然只有一種是正確的,符合立法的本旨,與不確定法律概念無異。6筆者認同的是量的區(qū)別說,具體而言,否定要件裁量難以成立,要件裁量與效果裁量在本質上有相同之處,但要件裁量與效果裁量之間仍然存在著量的差別。(二)主觀認識與客觀意志之間的選擇否認要件裁量而肯定效果裁量,其區(qū)分的關鍵點在于是只有一個正確答案還是有多個正確答案,是主觀認識與客觀實際相符合還是主觀意志在多個選項中進行選擇。那么,就讓我們來看看現(xiàn)實到底如何呢。1.反思三段論:規(guī)范與事實的辯證關系與規(guī)范對于法律適用的限定不確定法律概念的解釋和適用始終只有一個正確的答案,應該說,這種觀點包含了很強的道德吸引力,法律對每一個問題都暗藏著一個獨一無二的正確解答,這樣行政主體在適用的時候將自己的思慮限定在既有的法律素材的基礎上,就無害于既定權益。7但是,唯一正解也確有受到“概念法學”影響之嫌,它把行政主體也想象成“法律的代言人”、“呆板的人物”,8似乎將事實帶進規(guī)范就可以自動得出結論。然而,正如后文所要指出的那樣,法的適用絕不是簡單的三段論邏輯演繹,而是一個要在規(guī)范與事實之間架起一座橋梁往返穿梭的復雜過程。這一過程根本無法確保唯一正解的出現(xiàn)。2.不同意義上的法律適用由于其認為對要件的認識只是讓適用者的主觀認識符合客觀的規(guī)范,只是在尋找那個唯一正解而已,故而,這種認識作用并沒有選擇的可能,并沒有意志的作用。但是,這種觀點實際上還是忽視了對不確定法律概念三分構造的準確把握。德國行政法學家耶利內克(W.Jellinek)指出,確定性法律概念存在著一個界限,因此某一個事物是否歸屬于該概念能有一個明確的判斷。而不確定法律概念則存在著兩條界限,即一個明確的肯定的判斷和一個否定的判斷。也就是說,肯定它是什么,而否定它不是什么,在兩者之間存在著一個可能性的境界(蓋然的判斷)、一個不確定的狀況。9對于這可能性的境界只能作出蓋然性的判斷,而這些判斷都可能是正確的,要最終確定一個作為法律適用的內涵,還需要適用者通過價值等意志作用加以填補確定。如此,這里所謂的認識作用和意志作用并不能作出明確的區(qū)分。故而,否定要件裁量的學說是缺乏足夠的證據的。3.對行政判斷與法律概念的證據規(guī)則其一,要件判斷和效果裁量雖然是兩個階段,但卻是一個行為,很難割舍。在完成事實的法律評價的同時,很多時候也就完成了法律效果的確定。而且,正如下文所要分析的那樣,所謂的效果裁量也應是在補充要件的基礎上確定個案中的法律效果。法律要件的判斷和法律效果的確定之間并沒有本質的區(qū)別。其二,不確定法律概念、判斷余地和裁量空間之間在結果上并沒有質的差別,而只有量的大小,都是存在一個不確定的空間。而我們所看到的也只是呈現(xiàn)于我們眼前的結果的外在表象,而不是所謂認識與意志的本質差別,更何況這種所謂本質的差別本來就是難以成立的。其三,對于判斷余地所存在的“判斷瑕疵”,無論是德國還是日本均采用“裁量瑕疵”的方法進行審查,即判斷怠惰、逾越和濫用。在審查要件裁量和效果裁量時,司法均需注意保證行政的自主性,一般不能以司法判斷代替行政判斷。當然,對要件裁量的審查強度常常大于對效果裁量的審查強度,這也從另一個角度說明,要件裁量與效果裁量具有量的差別。其四,從各國的司法實踐來看,否定要件裁量、嚴格區(qū)分不確定法律概念與行政裁量在德國之外鮮有存立,這也從側面說明否定要件裁量的不可行。在我國,近年來的行政法適用和行政法學并未對行政法規(guī)范的邏輯構成展開分析,多數(shù)也沒有對行政裁量作不確定法律概念與效果裁量的二元區(qū)分,而是籠統(tǒng)地將行政機關適用行政法規(guī)范的自由空間稱之為行政裁量,似乎也是在支持統(tǒng)一的裁量理論。(三)法律效果上的裁量:裁量基準時效果裁量的確定上述施密特和科赫的效果裁量否定論的方法和視角非常獨特,也確實切中要害,在一定程度上反映了裁量的實質結構,對否認要件裁量的學說構成了一個實質性的沖擊。近年來,我國各地行政機關普遍制定了行政處罰的“裁量標準”或“統(tǒng)一裁量指導意見”,這些裁量標準一方面對法律要件中不確定法律概念進行類型化解釋,另一方面也包括對不同法律效果的具體細化。它以行政規(guī)范性文件的形式規(guī)定了行政裁量在不同情形下的考慮因素,對原先較為寬泛的裁量幅度區(qū)分了不同檔次分別予以規(guī)定。這一做法或許也能說明,行政機關是在通過補充要件來縮小裁量的空間。為什么行政主體要補充要件限縮裁量空間而不是隨心所欲選擇法律效果呢?這是因為行政主體負有根據憲法上的平等原則行使行政權的職責,相同的情況應該得到相同的處理,行政主體沒有合理的理由即不得給予相同的私人以不同的對待。同時,行政主體也要受到比例原則的拘束,只能根據正當?shù)哪康暮秃线m的手段處理一定案件,而不能畸輕畸重恣意武斷。實踐中的行政裁量標準就是要將這些不同的情況和相應的處理明文化,形成自我拘束的機制,指導行政公務人員具體裁量,使其裁量公平化、合理化。當然,應該承認一點,規(guī)則(標準)就是規(guī)則(標準),法律要件永遠不可能等同于案件事實,規(guī)范上的法律效果也不等于案件中確定的法律效果。規(guī)則的有限與案件的無窮之間存在著無法彌合的縫隙,法律效果上的裁量客觀上是會存在的。即使行政主體通過不斷的試驗和經驗的積累,無數(shù)次地細化裁量標準,也難以窮盡一切裁量情形,故而,效果裁量是無法消滅的。在一次裁量之后,從理論上來說,通過平等對待原則的作用,第二次在處理同樣案件時的裁量實際上已經為第一次的裁量決定了,這時原來的裁量空間已經在法律規(guī)范和平等對待原則的作用下被縮減、乃至唯一確定的決定。但這也只是從理論上來說的,現(xiàn)實中對這種先例的判斷就帶有一定的不確定性。如此,無論是法律要件的解釋適用,還是法律效果的選擇確定,均可統(tǒng)一于法律要件的判斷上,兩者都要對法律要件作解釋。要件裁量是直接針對法律要件,解釋要件中的不確定法律概念,而效果裁量在補充法律要件之后同樣面臨著要件裁量的問題,同樣要對法律要件中的不確定法律概念作出解釋和具體化。那種認為要件裁量與效果裁量存在本質差別是站不住腳的。當然,說無論是要件裁量還是效果裁量,其實質都包含著對法律要件的解釋判斷,并不等于說不需要再區(qū)分要件裁量和效果裁量。法律要件上的裁量是行政主體按照法律文本上的要件要求解釋不確定法律概念,使其具體化、明確化,再類推適用法律要件。當然,法律要件中也可能存在著法律漏洞和法的漏洞,這時就需要適用者再次進行類推發(fā)現(xiàn)法、補充法律要件。而法律效果上的裁量比要件裁量更為復雜。從憲法上的平等原則和比例原則等對行政權的拘束出發(fā),行政主體確定法律效果的過程首先要補充法律要件,10但補充之后確定法律效果的過程并未完結,仍然需要行政主體憑借自身的經驗和政策考量作出適當?shù)倪x擇,才能最終確定某個案的法律效果。法律效果上的裁量所受到的約束一般小于法律要件上的裁量。也正因為如此,法院審查要件裁量的強度可以高于對效果裁量的強度。綜上,可以得出這樣一個公式:效果裁量=要件裁量+適當選擇。效果裁量就是行政主體在補充法律要件之后適當選擇的自由。三、適用法律規(guī)范中的裁量從法學的角度談行政裁量,我們需要加強對法律規(guī)范邏輯構成的認識。但從法律規(guī)范來分析行政裁量,其實并不能簡單地看法律規(guī)范的表述,很大程度上還是要在具體案件中看案件事實與法律規(guī)范之間的對應關系,這是行政裁量存在的本質原因所在,也是作為法學的行政法學的一大魅力所在。沒有現(xiàn)實生活中的案件,法律規(guī)范自身并不會自動地得出具體的法律效果。實際上,在上文的分析中,筆者已經自覺或不自覺地考慮了案件事實,而不是把眼光僅僅局限于法律規(guī)范。法律規(guī)范中的不確定法律概念和多種法律效果之所以會帶來裁量,其原因在于將案件事實帶入法律規(guī)范就會發(fā)生不同的案件事實均可適用同一法律規(guī)范的情形,然后裁量就在適用法律規(guī)范的過程中產生了。下面就著重從法律規(guī)范的適用過程11——實際上也就是行政主體在處理具體案件時的整個心理過程——來具體分析行政裁量的容身之地。對于適用法律規(guī)范時的裁量存在于何處,學術上也存在著一定的分歧。日本行政法學家鹽野宏認為,行政的判斷過程大致分為:A.事實的認定;B.要件的認定;C.程序的選擇;D.行為的選擇(選擇何種處分,是否作出該處分);E.時間的選擇。除A之外的四個過程均存在行政裁量。12另一位日本學者阿部泰隆則更為具體,他認為,賦予行政權限的法規(guī)構造一般規(guī)定這樣幾個要素:①誰(有權的主體),②在一定的情形下(要件),③對誰(相對人),④經過一定的程序(程序),⑤為了一定的目的(目的),⑥能夠進行(發(fā)動決定、效果、行為不行為的裁量),⑦一定內容的處理(內容、處理的選擇、比例原則)。除①和③之外均存在行政裁量。13那么,行政裁量究竟存在于何處呢?我們不妨先來看看法律規(guī)范的適用過程。一般認為,行政主體適用法律的過程大致是這樣的。首先,查找證據,確定事實。其次,尋找到相應的法律,并解釋法律。再次,將已經確定的事實帶入法律,看其是否符合法律要件,這在法律推理中通常被稱之為“涵攝”。14法律要件的判斷到此結束。最后,就是如何處理的問題。行政主體可以根據前述判斷的結果,作出是否采取措施的決定。如果決定采取措施,則進一步需要確定采取何種措施,何時采取,又要通過何種程序采取這種措施。其過程大致如下圖2所示。(一)法律解釋事實的等置指導下一個法律概念的解釋,一個案件事實的認定包括對行為主體和事實本身的認定兩個方面。行政主體首先要確定,究竟是誰做了什么樣的事,或者存在著什么樣的情況。行為主體和案件事實本身是客觀確定的,但作為定案根據的事實則必須建立在證據的調查和認定的基礎上。行政主體只有依據經過質證的證據才能確定事實,其結果要么是某一事實,要么不是某一事實,而不存在選擇的余地。故而,并不存在行政裁量。正如阿部泰隆在前面所指出的那樣,在具體的案件中,行政主體對行政相對人的確定沒有選擇裁量的余地。15但我們知道,案件事實有很多(除了何人何時何地做何事之外,還有諸如當事人的身高、表情,周邊的環(huán)境等等),為什么行政主體只調取某些證據去證明部分事實呢?實際上,行政主體在心里已經有了一個大致的判斷,這個案件的爭議點是什么?要解決這個爭議,需要證明哪些事實?行政主體這種心里的前期判斷已經憑著自身的執(zhí)法經驗考慮了法律規(guī)定(要件事實),對案件中的生活事實作出了取舍,使其成為將要接受法律評價或認定的案件事實。看似簡單的認定過程實際上已經包含了一個下文中的法律要件的解釋、等置的過程。16當然,從純粹邏輯的角度來說,事實的認定與法律要件的解釋、等置或涵攝是可以區(qū)分的。區(qū)分開了的事實認定不具有裁量性。(二)法律概念的多義性法律規(guī)范的構成要件由若干法律概念所構成,而法律概念中卻多為不確定法律概念,確定性的法律概念只是極少數(shù)。除了數(shù)字(例如5日、18周歲)之外的概念基本上都屬于不確定的概念。對于確定的法律概念,行政主體并沒有裁量的可能,也就是說,只有羈束而沒有裁量,也就不是本文所要討論的對象。不確定法律概念雖然并不是一律不能確定下來,行政主體可以通過對相關法律條文的引證、法律解釋、社會一般觀念等方法將其具體化,但其不確定性或多義性卻是不能否認的。對于經驗性概念(例如“醉酒”、“又聾又啞”等),尚可通過引證社會經驗來予以明確化,但在“醉”與“醒”、“聾”與“聰”之間也并不是涇渭分明。對于那些價值性或規(guī)范性概念(例如“必要時”、“正當理由”、“為了公共利益”、“公共安全”等),則更難有一個唯一確定的內涵。究竟要作何種解釋,法律本身都很難一一發(fā)出明確的指示,因而行政主體就不能不在具體化這些不確定法律概念的問題上享有一定的自由。雖然從理想狀態(tài)看,我們希望對法律概念有一個唯一確定的解釋,以確保立法者乃至主權者意志的準確實現(xiàn),確保法定權益不會受到行政主體的侵害,但這種理想是非常不切實際的。行政主體對法律概念的解釋,雖然部分是一種認識和判斷,使自己的認識符合法律的要求,但也有一部分是意志和選擇,需要對模糊的中間領域進行填補,它與對法律效果的選擇并沒有本質的不同,故而,我們可以稱之為裁量。即便是對不確定法律概念進行具體化,實際上整個過程也是一個類推的過程。例如對“公共利益”的解釋,就是要通過各種具體案件進行類型化(例如拆遷、征地、搶險等)的歸納梳理之后來具體化對公共利益的認識。以往經驗中的各種類型是不是符合公共利益的要求,公共利益本身并沒有言明,而需要行政主體去演繹公共利益,確定可以適用的法律要件。這種在案件類型的歸納和公共利益的演繹就是行政主體在法律與裁量標準之間所進行的類推。(三)法律解釋的交互詮釋案件事實是否為法律要件的規(guī)定情形之一,也就是將案件中的生活事實認定為法律事實,這實際上是法的一次適用。法的適用過程我們很多時候稱之為“涵攝”,其實準確地說應叫“等置”(等同處置)。17涵攝就是我們通常所理解的簡單的三段論式的演繹推理——將案件事實這一小前提帶入法律要件的大前提就可以得出結論。但法的適用過程卻遠比此復雜得多。它是一種事實向著規(guī)范抽象化、規(guī)范向著事實具體化、包含著邏輯的歸納和演繹兩個不斷交互、尋找法律要件與案件事實之間相似性的過程。這就是等置。當然,等置過程結束之后,還是會出現(xiàn)三段論的邏輯演繹,最終確定法律效果,這一最后的過程勉強可以稱之為涵攝(之所以說“勉強”,還是因為被“涵攝”的兩者只有相似性)。涵攝并沒有裁量選擇的可能。案件事實是一個實然的存在,而法律要件卻是一個應然的可能,例如警察沒有搜查證進入張某的診所是不是法律上說的侵入公民的住宅,兩者之間如何才能對應起來呢?我們需要“通過解釋直接從制定法抽出的法律大前提與案件的判決之間,不僅有小前提,還有其他的使推論容易被作出的東西插入”。18案件中張某的診所夜間被用來居住,而法律要件中的住宅可以具體化為可以居住的房子,而可以居住的房子又可以分解為白天用來居住的房子和夜間用來居住的房子,這樣,“診所”與法律要件中的“住宅”就可以通過“夜間被用來居住”等諸多中介找到相似性而等置了。19該過程可參見圖3所示。正如考夫曼所指出的那樣,“法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論法,而是一種逐步進行的,從存在的領域探索前進至當為的領域,以及從當為的領域探索前進至存在的領域,是一種在事實中對規(guī)范的再認識,以及在規(guī)范中對事實的再認識之過程”。20這一過程用恩吉施廣為引用的名句來說就是“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”。21在具體化規(guī)范上的“住宅”時,適用者心里會想著事實中的“張某診所”是不是法律規(guī)范上的“住宅”;在抽象化事實中的“張某診所”時,適用者心里也會想著張某診所是不是法律規(guī)范上的“住宅”。就這樣在不停的交互詮釋之中,實現(xiàn)了適用者認識的螺旋式發(fā)展,實現(xiàn)了法律規(guī)范與案件事實之間的等置。但是,這些歸納、演繹、類推的因素如何才能判斷得出,從法律要件的概念中如何具體化、實證化,從案件事實中如何進行抽象化、規(guī)范化,最后在兩者之間找到共同點,簡言之就是究竟要對案件事實作出怎樣的法律評價,這往往是需要豐富的經驗和大量的專門知識才有可能獲得的。所謂的專業(yè)技術性裁量多數(shù)存在于此間。(四)對于行政裁量的限制行政主體在等置過程完成之后,就需要確定法律效果。在法律規(guī)范中常常有著“可以”式規(guī)定,即行政主體“可以”作出某某處理決定。22行政主體是否要作出處理,這是法律的授權,法律授權行政主體根據具體情形進行選擇,雖然這種選擇有時候也受到很大的限制,應該說,這里存在著行政裁量。在理論上,我們一般稱之為“決定裁量”、“行動裁量”或“決策裁量”。如果法律規(guī)范規(guī)定,存在某某情形“應當”如何處理,則不存在決定裁量。有時候,法律既沒有規(guī)定“可以”,也沒有規(guī)定“應當”,例如《治安管理處罰法》第23條規(guī)定“有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款”,但這里一般應理解為羈束性的“應當”,而沒有決定裁量的空間。對于可以式規(guī)定如何裁量才符合法律要求,實際上是需要根據案件的實際情形補充法律要件來確定的。例如,法律規(guī)范雖然規(guī)定的是“可以”,但根據具體情形(主要是發(fā)生行政裁量收縮的情形),可能會將其解釋為“應當”,本來的決定裁量被壓縮為零,變成羈束,法律效果于是確定。用規(guī)范來表示就是:“如果存在S1的情形,行政機關可以采取措施?！鞭D換為“如果存在S1的情形,而且(1)危及的是人的生命、(2)危險迫切、(3)知道危險的存在并有措施可以制止……則行政機關必須采取措施。”在決定作出處理之后,行政在所要采取的措施上也存在著裁量。法律可能規(guī)定著這樣那樣的處理措施(例如前引《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的“警告或者二百元以下罰款”),有時也會使用不確定法律概念加以限定(例如《警察法》第17條第2款規(guī)定的“可以采取必要手段”),有時甚至沒有規(guī)定任何有所限制的措施(所謂的“空白授權”),究竟采取哪種措施,立法者同樣也是授權行政主體根據具體案件進行選擇。在理論上,我們一般稱之為“選擇裁量”或“措施裁量”。這種裁量首先要進行補充法律要件的限縮,然后才能選擇。例如,幾百人的哄搶超市,警方派出兩名警察維持秩序顯然是不足的。警方決定出警之外還應加入多少警力方才足以平息騷亂的考量。再如,根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條的規(guī)定,究竟是給予警告還是責令暫停執(zhí)業(yè),是暫停六個月還是暫停一年,看上去是由衛(wèi)生行政部門自由決定的,但合理的行政不應如此。從警告、暫停六個月到一年,在懲罰力度上是有差別的。到底要選取哪一種處罰,實際上還要看醫(yī)師違法的事實和情節(jié)。比較理想的做法是,衛(wèi)生行政部門根據以往的經驗,制定出處罰的裁量標準,對法律規(guī)定加以細化,明確何種情況應該施以何種處罰。這也是在通過補充法律要件來確定大致的法律效果。這是平等對待原則之于合理行政的要求。但此后的具體的案件中的法律效果,則還是需要行政主體的裁量,在諸如六個月至七個月一檔中多一天少一天,一般不會發(fā)生濫用裁量權的問題,除非因違反先例而違反平等對待原則。法律規(guī)范對于行政主體對于何時決定、何時采取措施常常沒有特別明確的限定,行政主體在具體的時間上也有選擇的余地。在理論上,我們可以稱之為“時期裁量”。時間上的不同選擇對于當事人實體上的權利是有影響的。法律的規(guī)定大致有這么幾種,其一,有期限的規(guī)定,例如《行政許可法》第42條規(guī)定,“除可以當場作出行政許可決定的外,行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定”。行政機關只要在二十日之內作出,無論哪一天作出,一般均不能視為違法。其二,只有“及時”、“盡快”或“定期”等要求,例如《警察法》第21條規(guī)定,“對公民的報警案件,應當及時查處”,但究竟什么才叫“及時”,則不能一概而論,需要根據具體情形予以具體化,警察對其享有一定的裁量空間。其三,沒有任何規(guī)定,例如《行政處罰法》第42條對行政機關多長期間內決定舉行聽證就未作任何規(guī)定,行政機關享有較大的裁量空間。時期裁量固然可以通過先例、裁量標準等進行限制,但其裁量性是不能抹殺的。行政主體對于根據何種程序決定、根據何種程序采取措施,有時也有選擇余地。在理論上,我們可以稱之為“程序裁量”。程序裁量同樣也能對私人的實體性權利產生重要影響,因而其在行政法上亦可占據一席之地,值得行政法學深入研究。但正如有學者所指出的那樣,究竟將程序裁量定位于哪一種類型,以界定司法審查的范圍,在學