行政不作為內(nèi)涵、原因及影響

行政不作為內(nèi)涵、原因及影響

一、行政不作為的性質(zhì)關(guān)于行政不作為的含義，學(xué)術(shù)界尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。（關(guān)于行政不作為涵義的主要觀點(diǎn)有以下三種：1.行政不作為指行政主體及其工作人員在行為方式上的不為，不包括依禁令而不為的客觀狀態(tài)，行政不作為必為違法行為。參見周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載于《法商研究》1996年第5期。2.行政不作為指行政主體及其工作人員在行為方式上的不為，但包含有依禁令而不為的行為及狀態(tài)在內(nèi)，因而行政不作為有違法與合法之分。參見朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學(xué)研究》1998年第2期。3.行政不作為是指行政主體拒絕履行或拖延履行其法定行政作為義務(wù)的一種行為形式，行政作為必定為違法行為。參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，載于《行政法學(xué)研究》1998年第4期）但一般認(rèn)為，行政不作為是指行政主體及其工作人員依法負(fù)有某種特定行政作為義務(wù)，并且具有履行該義務(wù)的可能性，在程序上逾期未履行的違法行政行為，也即怠于作為。（參見高辰年：《論行政不作為的賠償責(zé)任》，載于《行政法學(xué)研究》2000年第4期）也就是說，行政不作為不包括依禁令而不為的客觀狀態(tài)和拒絕履行的否定性作為行為。之所以有必要對(duì)行政不作為進(jìn)行遏止，主要有以下幾個(gè)方面的原因。行政法對(duì)行政權(quán)的控制由于行政權(quán)的兩重性，一方面可以促進(jìn)社會(huì)福祉，另一方面可能被濫用，損害公民權(quán)利和利益。所以，“行政法就其實(shí)質(zhì)而言，可以界定為控制和規(guī)范行政權(quán)的法?！保ń靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第13頁）行政不作為體現(xiàn)了行政主體對(duì)行政權(quán)的濫用，自然也應(yīng)該被行政法所規(guī)范和調(diào)整。而行政法主要從三個(gè)方面控制和規(guī)范行政權(quán)：其一，通過行政組織法，控制行政權(quán)的權(quán)源；其二，通過行政程序法規(guī)范行政權(quán)行使的方式；其三，通過行政法制監(jiān)督法、行政責(zé)任法、行政救濟(jì)法制約行政權(quán)的濫用。（參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》）可見，在對(duì)行政權(quán)控制的方式中，事前的遏止是控制和規(guī)范行政權(quán)行使的重要方面。對(duì)行政不作為的遏止，其根本原因即在于此。．確立公共利益分配權(quán)的法律依據(jù)違法性是行政不作為的基本特征。因?yàn)椤靶姓蛔鳛樵诒举|(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄。對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的拋棄，將構(gòu)成對(duì)國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果可能是直接損害了公共利益，如稅務(wù)人員逾期不對(duì)應(yīng)納稅的公民和法人征稅等。對(duì)公共利益分配權(quán)的拋棄，將構(gòu)成對(duì)相對(duì)人所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果則是直接侵犯了個(gè)人利益，如有權(quán)獲得撫恤金，行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)，就直接損害了該公民應(yīng)獲得的撫恤金利益。無論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害結(jié)果，所以它只能是一種違法行為”。（周佑勇：《論行政不作為》，載于《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年版，第254頁）所以，為了保護(hù)公共利益和個(gè)人利益，必須對(duì)行政不作為進(jìn)行遏止。．救濟(jì)的范圍我國的行政訴訟法規(guī)定對(duì)行政不作為的救濟(jì)僅限于三類：（1）申請(qǐng)?jiān)S可證或執(zhí)照類；（2）申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；（3）申請(qǐng)發(fā)放撫恤金類。僅僅是屬于具體行政行為的不作為，而不包括抽象行政不作為，也不包括行政復(fù)議不作為。（《行政訴訟法》的確沒有明確規(guī)定。但2000年3月實(shí)施的新“司法解釋”第22條則規(guī)定：復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定……當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告）同時(shí)，由于我國無論行政復(fù)議還是行政訴訟都以保護(hù)相對(duì)人的個(gè)人利益為目標(biāo)，還沒有公益訴訟模式，“因而可予復(fù)議和訴訟救濟(jì)的范圍只限于直接損害特定個(gè)人利益的行為，而并不將損害公共利益的行為包括在內(nèi)”，這就排除了對(duì)侵害公共利益的行政不作為的救濟(jì)。（周佑勇：《論行政不作為》）所以行政不作為的救濟(jì)范圍非常狹窄。從而，“相當(dāng)大部分在行政管理過程中出現(xiàn)的行政不作為違法狀態(tài)，將游離于約束之外，而任由人民的給付權(quán)利被漠然視之，甚至恣意踐踏?！保ㄐ荏淙A：《論行政不作為責(zé)任》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第2期）所以，在事后救濟(jì)欠缺的情形下，對(duì)行政不作為事前遏止的必要性就更加凸顯。二、．行政不作為的構(gòu)成要件所謂“遏止”，其目的在于“防患于未然”。故而要分析遏止行政不作為的手段，就必須先考察行政不作為的構(gòu)成要件。因?yàn)?，如果其?gòu)成要件不能滿足，自然也就不會(huì)產(chǎn)生行政不作為。所以，其實(shí)遏止行政不作為的手段已經(jīng)蘊(yùn)涵在行政不作為構(gòu)成要件的否定性命題之中。一般認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括作為義務(wù)的存在，作為之可能性和程序上的逾期不為等三個(gè)要件。（參見周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，載于《中國法學(xué)》2001年第5期；《論行政不作為》）因此，遏止行政不作為的手段也主要針對(duì)這三個(gè)方面。．行政行為設(shè)定的義務(wù)“行政不作為的構(gòu)成必須以作為義務(wù)為前提，無作為義務(wù)的存在則無行政不作為?！保ㄖ苡佑拢骸缎姓蛔鳛闃?gòu)成要件的展開》）只有明確規(guī)定每一個(gè)行政主體的職責(zé)權(quán)限，避免出現(xiàn)職權(quán)交叉和職責(zé)不明的情況，才能夠遏止行政主體及其工作人員發(fā)生相互推卸責(zé)任的不作為現(xiàn)象。從總體上來說，行政主體及其工作人員的作為義務(wù)來源于法律、法規(guī)對(duì)行政職權(quán)和職責(zé)即行政權(quán)力的規(guī)定。但具體而言，作為義務(wù)產(chǎn)生的具體根據(jù)包括：（1）法律規(guī)范明文規(guī)定的作為義務(wù)，如稅法規(guī)定的稅務(wù)機(jī)關(guān)依法納稅的義務(wù)。（2）行政行為設(shè)定的作為義務(wù)，如上級(jí)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)設(shè)定的作為義務(wù)。（3）先行行為引起的作為義務(wù)，如行政機(jī)關(guān)合法征收行為引起的對(duì)相對(duì)方的補(bǔ)償義務(wù)。（4）其他行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。如法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的履行判決。其中，第（2)(3)(4）中作為義務(wù)指向的行政機(jī)關(guān)非常明確，可能導(dǎo)致出現(xiàn)不作為義務(wù)不清主要存在于第（1）項(xiàng)中。就目前而言，我國沒有建立起完整的權(quán)限劃分規(guī)則。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是憲法、法律、法規(guī)只對(duì)某些行政主體的職責(zé)作出原則性的一般規(guī)定，而缺乏相應(yīng)的立法將其具體化和明確化；二是某些行政主體是由行政規(guī)章授權(quán)取得管理職權(quán)，但是由于我國的規(guī)章之間因部門利益或地方保護(hù)主義而存在種種沖突，也可能導(dǎo)致行政主體間的作為義務(wù)不明確；三是我國的歷次機(jī)構(gòu)改革過程中，常常引起行政主體的變動(dòng)和行政職權(quán)的重新分配，但由于立法的滯后也導(dǎo)致作為義務(wù)混淆不清。所以，要遏止行政不作為，首先要從立法上對(duì)行政權(quán)限明確清楚地進(jìn)行界定。只有界定了各自的職責(zé)，行政主體才可能對(duì)自己不作為行為要承擔(dān)的法律責(zé)任有合理的預(yù)測(cè)，因而根除他們可能免責(zé)的僥幸想法。在當(dāng)前，要重點(diǎn)完善行政組織立法體系?！耙?yàn)樾姓M織法是行政權(quán)力存在的基礎(chǔ)，行政組織法是規(guī)范行政組織結(jié)構(gòu)、職責(zé)權(quán)限、管理功能、人員配備等方面最基本的規(guī)范，是行政機(jī)關(guān)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本保證”。其次，要加強(qiáng)執(zhí)行性立法，將憲法和組織法中關(guān)于行政職責(zé)的一般性原則規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化、具體化。再次，要對(duì)部門規(guī)章授權(quán)性規(guī)范進(jìn)行清理，避免出現(xiàn)政出多門或多方授權(quán)的情形，理順部門與部門、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)、地方與地方之間的職責(zé)劃分，實(shí)現(xiàn)行政組織法制的統(tǒng)一。．行政不作為行為“構(gòu)成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員負(fù)有作為義務(wù)，而且還必須有履行該義務(wù)的可能性，即具有履行該義務(wù)之作為的主觀意志能力?！保ㄖ苡佑拢骸墩撔姓蛔鳛椤罚┻@里主要排除了不可抗力的情形。因此，“只有行政主體及其工作人員在當(dāng)時(shí)情況下而出于主觀意志范圍內(nèi)的原因（故意和過失）沒有作為的，才能構(gòu)成行政不作為?！保ㄍ献ⅲ┒姓黧w及其工作人員不作為的主觀意志，也就必須從其主觀方面找原因。行政不作為的主觀原因，具體而言，主要有以下幾個(gè)方面：（1）迫于權(quán)勢(shì)“不敢為”。如公安機(jī)關(guān)對(duì)于本該立案的，卻因迫于權(quán)勢(shì)而不立案的行為。（2）無利可圖“不愿為”。如行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為不合理應(yīng)予改變的，但由于改變?cè)姓C(jī)關(guān)的決定可能導(dǎo)致自身成為行政訴訟的被告，且無利可圖，因而對(duì)相對(duì)人的復(fù)議請(qǐng)求不作為的行為。（3）得過且過“不思為”。如消防部門對(duì)火災(zāi)隱患不予清除的行為。（4）監(jiān)督不力“不必為”。如公安機(jī)關(guān)因不受有效監(jiān)督，而不解救被拐賣婦女的行為。（參見：《行政執(zhí)法中的行政不作為探研》，載于《新視野》2000年第4期。該文將行政不作為的原因概括為五個(gè)方面，除正文所列舉的四項(xiàng)外，還有一項(xiàng)是：相互掣肘“不能為”。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)屬于客觀方面的原因，非行政主體及其工作人員的主觀因素，屬于本節(jié)第一項(xiàng)“遏止”手段所要解決的問題）所以，要根除這些行政不作為的思想隱患，就必須建立行政作為的激勵(lì)機(jī)制。首先，要以立法來催生行政主體積極作為的原動(dòng)力。在目前，我國對(duì)行政機(jī)關(guān)的政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)結(jié)果主要體現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)和工作人員個(gè)人的升遷和貶謫，沒有完善的對(duì)作為一個(gè)單位的行政主體的獎(jiǎng)懲制度；而對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲主要適用《公務(wù)員暫行條例》的有關(guān)規(guī)定。但這些獎(jiǎng)懲條件主要是針對(duì)違紀(jì)行為，而不是針對(duì)其行使職權(quán)行為的評(píng)價(jià)。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)《懲戒法》與《考績(jī)法》二分的立法模式，補(bǔ)充制定對(duì)我國行政主體及其工作人員的《考績(jī)法》，將行政作為和行政不作為規(guī)定為其中的評(píng)價(jià)項(xiàng)目，來孕育行政主體積極作為的原動(dòng)力，主要根除“不思為”、“不必為”的思想。其次，要進(jìn)一步消除行政行為中的利益，避免行政主體及其工作人員在行政作為或行政不作為中的“尋租”活動(dòng)，為利益所左右，因利益而“不愿為”。再次，要進(jìn)一步強(qiáng)化公務(wù)人員的思想政治工作，避免各種干擾，剛正不阿，秉公辦事，破除“不敢為”的思想顧忌。并建立相應(yīng)制度，保證行政機(jī)關(guān)工作人員不為他人所左右。完善行政行為程序“行政不作為具體表現(xiàn)為行政主體及其工作人員在程序上有所不為”。（周佑勇：《論行政不作為》）這是行政不作為的第三個(gè)構(gòu)成要件。“它不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期。”（周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》）目前，我國的行政程序法的制定還在討論階段，雖然有些單行的法律法規(guī)為某些行政行為規(guī)定了較完整的行政程序（如《行政處罰法》），但大部分行政領(lǐng)域程序性規(guī)范還很不完善。有些行政主體正是利用程序不完善、期限不明確而不履行或者拖延履行法定義務(wù)，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益。如《行政處罰法》第42條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后3日內(nèi)提出。但是，法律沒有明確這3天是否指工作日，也沒有相關(guān)的明確的法律解釋。在有些實(shí)踐中把休息日也包含在內(nèi)，以致相對(duì)人沒有充裕的時(shí)間來申請(qǐng)聽證，從而行政機(jī)關(guān)借機(jī)逃避其應(yīng)該履行的組織聽證的義務(wù)。因此，要遏止行政不作為，必須對(duì)行政行為的程序進(jìn)行完善。首先，要在法律、法規(guī)中對(duì)行政主體履行職責(zé)的時(shí)限作出明確合理的規(guī)定。如果時(shí)限太短的話，那么行政機(jī)關(guān)大多數(shù)情形下都不可能在時(shí)限內(nèi)履行職責(zé)，必然打擊行政主體作為的積極性；如果時(shí)限太長(zhǎng)的話，那么行政主體又可能怠于履行職責(zé)而不承擔(dān)責(zé)任，必然犧牲了行政效率。所以，時(shí)限的規(guī)定必須明確合理，便于有關(guān)國家機(jī)關(guān)在實(shí)施救濟(jì)時(shí)判明行政主體是否超越法定期限，是否構(gòu)成行政不作為，從而為采取相應(yīng)的救濟(jì)方式創(chuàng)造前提條件。其次，要明確行政行為各個(gè)階段超過期限的法律后果。在我國，雖然有些單行法律、法規(guī)規(guī)定了違反時(shí)效的法律后果，如《中華人民共和國游行示威法》第9條的規(guī)定，但總體上時(shí)效制度還很不完善，主要是很多情形下規(guī)定了時(shí)效，卻沒有違反時(shí)效的法律后果。對(duì)法律后果的規(guī)定，就行政不作為而言，應(yīng)以能發(fā)生有利于相對(duì)方當(dāng)事人的法律效果為原則。具體來說，對(duì)于依申請(qǐng)的行為，行政主體超過時(shí)效沒作為的，視為同意；對(duì)于依職權(quán)的行為，行政主體逾期未作為的，不得再作為。如《治安管理處罰條例》第18條的規(guī)定。（《治安管理處罰條例》第18條規(guī)定：“違反治安管理行為在6個(gè)月內(nèi)公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)的，不再處罰”）再次，要明確規(guī)定每一行政行為完整的具體程序，特別要明確行政行為開始生效的程序。只有在立法中重視每一個(gè)程序性規(guī)定，才能判明行政不作為的具體表現(xiàn)形式，也才能促進(jìn)行政主體積極作為，從而遏止行政不作為。三、．對(duì)行政不作為的責(zé)任追究應(yīng)是具有確定性有必要指出的是，由于種種原因的存在，絕對(duì)意義上的完全遏止行政不作為實(shí)際上是不可能，也是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樾姓蛔鳛榈南麡O性、隱蔽性和非強(qiáng)制性特征，使之更加難以被追究責(zé)任，這本身就是其存在的一種不