網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制

網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制

一、刑法理念已經(jīng)不再成為他思想的真實18世紀末。19世紀，英國派馬加尼特使前往中國會見乾隆，打開了中國的市場大門。乾隆皇帝諭旨的意思是,我們這么一個大國,什么東西都有,根本不需要外國的東西,讓你來就已經(jīng)對你很寬大了。這就是當時中國的心態(tài)。但鴉片戰(zhàn)爭后,情況發(fā)生了改變,不僅被迫簽訂了《南京條約》,割地賠款,而且八國聯(lián)軍打進北京城,圓明園被燒毀。這個時候,很多人都覺得中國的體制不改不行。于是,有了1898年康有為的戊戌變法,其重要內(nèi)容是學習西方的體制、思想與學術(shù)。戊戌變法失敗之后,中國人的認識提高了一步,認識到社會體制的改變還不夠,思想、觀念也需要改革或者革新。于是,從清末開始,西方的哲學、文學進入中國。1這一段歷史表明,思想、觀念、理念多么重要。刑法的適用并不是對法條文字的適用,而是對法條真實含義的適用,適用刑法需要有理念的指導。理念,不只是口號,需要變成自己內(nèi)心深處的真實想法才有用。如果一個人知道刑法有哪些理念,但沒有將這些理念變成自己內(nèi)心深處的真實想法,則不可能真正起作用。一些人在論述刑法理念時,說得很好聽,講得很在理,可在面對具體條文、具體案件時,卻完全沒有按照他說的理念去解釋法條和處理案件。這是因為,那個理念沒有變成他內(nèi)心深處的真實想法。例如,刑法第五十條規(guī)定:“判處死刑緩期執(zhí)行的,在死刑緩期執(zhí)行期間,如果沒有故意犯罪,二年期滿以后,減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn),二年期滿以后,減為二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查證屬實的,由最高人民法院核準,執(zhí)行死刑?！惫P者的基本觀點是,即使是故意犯罪的,也要等到二年期滿以后才能執(zhí)行死刑。這樣解釋的理由是,如果犯罪分子在故意犯罪后,在兩年期滿以前又有重大立功表現(xiàn),就可以通過解釋減為無期徒刑,這便減少了死刑立即執(zhí)行?？墒?筆者的觀點發(fā)表后,有的極力呼吁大幅度削減死刑的人卻批判筆者的觀點。按照其說法,被判處死緩的犯罪分子,只要故意犯罪就必須立即執(zhí)行死刑?？墒?這樣的解釋完全背離了其理念。這說明,反對者并沒有將大幅度削減死刑作為自己的理念,或者說,大幅度削減死刑并沒有成為其內(nèi)心深處的真實想法。再如,許多司法人員只有嚴厲打擊犯罪的理念,而沒有保護法益的理念,不考慮打擊犯罪是為了什么,于是會出現(xiàn)本末倒置的現(xiàn)象。例如,某派出所民警張某接到110指令后,帶領(lǐng)協(xié)警孟某、王某到達某酒店處理打架事件。在現(xiàn)場,張某等人未按規(guī)定對躺在地上的A采取任何救治措施,也未對受傷醉酒的B采取任何約束措施,只將另外兩名醉酒鬧事者帶回派出所處理。11分鐘后接到B及其父繼續(xù)對A毆打消息,張某等人再次返回酒店,發(fā)現(xiàn)A嚴重受傷,隨即撥打120,A經(jīng)搶救無效死亡。2民警玩忽職守,是因為他只有打擊違法犯罪的理念,而沒有保護法益的理念。盡管他口口聲聲會說執(zhí)法為民,但那只是停留在口頭上,而沒有成為自己內(nèi)心深處的真實想法。同樣,一些國家工作人員,也是口口聲聲喊著為人民服務,可事實上只是想到如何才能升官,如何為領(lǐng)導服務,根本沒有為人民著想。這也是因為為人民服務并沒有成為他們內(nèi)心深處的真實想法,他們內(nèi)心深處只是為自己的利益著想。例如,刑法謙抑性的理念,已經(jīng)深入人心。一些刑法學者與實務人士經(jīng)常掛在嘴邊的話就是“縮小打擊面,擴大教育面”、“不能擴大處罰范圍”;有人甚至以出罪為榮、以入罪為恥,似乎刑罰處罰范圍越窄越好,乃至沒有刑罰處罰更好。這說明,刑法的謙抑性不能僅成為一種刑法理念,而應成為人們內(nèi)心深處的真實想法。當一種刑法理念成為一個人內(nèi)心深處的真實想法,而不只是停留在口頭表述或者書面文字時,這種理念必然對他解釋刑法、適用刑法起重要的指導作用。顯然,一種理念對解釋刑法、適用刑法的指導作用究竟是積極的還是消極的,要取決于該理念的內(nèi)容是否妥當。一個表述上妥當?shù)睦砟?也可能因為解釋者對于其具體內(nèi)容的理解不當,而產(chǎn)生消極的作用。刑法謙抑性的理念便是如此。如果抽象地從宏觀上討論刑法的謙抑性,恐怕沒有人會對此表示反對。問題是,在網(wǎng)絡時代,究竟應當如何理解和運用刑法的謙抑性理念?二、我國網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)狀現(xiàn)在,理論界尤其是研究網(wǎng)絡犯罪的學者們,都在強調(diào)網(wǎng)絡犯罪的嚴重性。例如,網(wǎng)絡犯罪的侵害領(lǐng)域、侵害對象、侵害結(jié)果都具有廣泛性。2011年7月至2012年7月,我國平均每天有近70萬名網(wǎng)民遭受侵害,網(wǎng)絡犯罪造成直接經(jīng)濟損失達人民幣2890億元。3再如,許多網(wǎng)絡犯罪的集團化相當明顯,不少具體的犯罪行為,已形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。利用網(wǎng)絡實施的詐騙是最明顯的例子,從獲取被害人的個人信息到實施詐騙行為再到分贓,犯罪分子分工明確,相互配合,形成了一個完整的系統(tǒng)。又如,網(wǎng)絡犯罪具有全球性的特點,在一個國家實施的犯罪會影響另一個國家及其公民,在一個國家就可以對另一個國家公民實施詐騙犯罪。盡管如此,我國對網(wǎng)絡犯罪重視程度似乎依然不夠。(一)機信息系統(tǒng)的行為是否必須取得法律保護首先,雖然立法機關(guān)在1997年刑法中規(guī)定了幾種計算機犯罪,2009年的《刑法修正案(七)》又增設(shè)了幾種計算機犯罪,但是,在刑法謙抑性理念指導下形成的法條,對犯罪設(shè)置了過高的成立標準,導致對諸多利用網(wǎng)絡實施的法益侵害行為難以追究刑事責任。例如,只有非法侵入國家事務、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的行為,才能成立非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(刑法第二百八十五條第一款);非法侵入其他計算機信息系統(tǒng)的行為,只有獲取了計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),或者對計算機信息系統(tǒng)進行了非法控制,而且情節(jié)嚴重,才成立犯罪(刑法第二百八十五條第二款)。又如,只有提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具且情節(jié)嚴重的,才成立犯罪。于是,提供專門用于侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的程序、工具的行為,基本上不可能受到刑事責任追究。再如,對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾等行為,只有造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行且后果嚴重,才成立犯罪(刑法第二百八十六條第一款);同樣,對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作,只有后果嚴重,才成立犯罪(刑法第二百八十六條第二款)。于是,那些向他人提供業(yè)務上使用的計算機中輸入虛假信息或者不正當?shù)闹噶?或者以其他方法使計算機不能按照使用目的運行或者違反使用目的運行的行為,基本上都無法以犯罪論處。例如,眾所周知的炒信行為,4嚴重侵害了交易平臺信用評估業(yè)務活動的正常進行,嚴重干擾了消費者選購決策,嚴重損害了其他網(wǎng)店的合法權(quán)益,嚴重破壞了整個社會的誠信體系。但是,對于這樣的行為,在刑法中卻難以找到適用的法條。其次,司法機關(guān)對網(wǎng)絡犯罪的重視程度也不夠,許多網(wǎng)絡犯罪,原本可能適用刑法追究刑事責任的,但一些司法機關(guān)常常以“沒有先例”、“沒有明文規(guī)定”、“沒有司法解釋”、“通過民事途徑解決”等為由,而不追究刑事責任。(二)網(wǎng)絡上是虛構(gòu)的,暴力侵害個體利益之所以形成上述局面,除了刑法謙抑性的理念深入人心之外,一個重要原因是沒有充分認識網(wǎng)絡犯罪的嚴重性。在本文看來,對網(wǎng)絡犯罪的嚴重性認識不足,主要源于以下兩個觀念。第一個觀念是,網(wǎng)絡是虛擬的,網(wǎng)絡空間是一個虛擬空間,網(wǎng)絡犯罪不會嚴重影響公民的現(xiàn)實生活?？墒?“網(wǎng)絡虛擬”5的觀念明顯不符合事實。首先,網(wǎng)絡作為一種手段與工具,被人們普遍用于現(xiàn)實生活。例如,人們在家里的電腦乃至手機上就可以轉(zhuǎn)賬、購物。這與人們?nèi)ャy行轉(zhuǎn)賬、去商場購物,沒有任何區(qū)別。同樣,利用網(wǎng)絡將被害人的存款轉(zhuǎn)入自己的賬戶,與利用被害人的存折從銀行柜臺將被害人的存款取走,不會存在任何差異。再如,互聯(lián)網(wǎng)信用卡并不是虛擬的,與普通信用卡的作用沒有任何區(qū)別。同樣,利用互聯(lián)網(wǎng)信用卡詐騙與利用普通信用卡詐騙,在法益侵害方面也完全相同。其次,網(wǎng)絡空間雖然不是公共場所,與三維空間存在一定區(qū)別,但不是虛構(gòu)的。例如,一個人在網(wǎng)絡上“斗地主”時,的確是在和另外兩個真實的人一起“斗地主”,只不過你可能看不到對方的面孔。但是,除此之外,與三個人圍在一張桌子上“斗地主”沒有區(qū)別。不僅如此,在網(wǎng)絡上“斗地主”時,每個人還能知道自己與他人“斗地主”的勝負率。再如,與通常的兩個人在一起聊天相比,網(wǎng)絡視頻聊天的區(qū)別僅僅在于與對方的身體距離。正因為網(wǎng)絡空間不是虛構(gòu)的,在網(wǎng)絡空間能夠顯示豐富的內(nèi)容,所以,許多利用網(wǎng)絡空間的犯罪比現(xiàn)實空間的犯罪更為嚴重。眾所周知,利用網(wǎng)絡空間散布、傳播淫穢物品的犯罪不僅相當普遍,而且其危害性遠遠超過了利用紙質(zhì)散布、傳播淫穢物品的犯罪。最后,網(wǎng)絡或者某些網(wǎng)絡產(chǎn)品作為客體或者對象時,也并不是虛構(gòu)的。例如,網(wǎng)絡上的游戲裝備與通常的游戲機器,雖然有區(qū)別,但人們不可以否認游戲裝備的真實性。盜竊游戲裝備的行為,的的確確侵害了他人的利益。第二個觀念是,在現(xiàn)實生活中,只有部分人使用網(wǎng)絡,因此,網(wǎng)絡犯罪充其量只會給部分人造成損害,而且,對個人利益的侵害也可能是微小的。顯然,這種觀點也不妥當。首先,截至2013年底,我國有6.18億多網(wǎng)民,手機網(wǎng)民規(guī)模為4億多,互聯(lián)網(wǎng)普及率超過45.8%。而且,網(wǎng)民還在不斷增加,2013年全年新增網(wǎng)民5358萬人?！盎ヂ?lián)網(wǎng)的中國擁有近半的中國人口,主要由學齡人口和非農(nóng)業(yè)人口組成。他們每天平均有五六個小時生活在網(wǎng)絡中,衣食住行,學習工作、溝通社交,無不依賴互聯(lián)網(wǎng)?！?既然如此眾多的人在使用網(wǎng)絡,而且這些網(wǎng)民的利益隨時可能受到各方面的侵害,就沒有理由不保護他們的利益。不僅如此,各行各業(yè)也都在使用網(wǎng)絡,各種公務與事務都全面地依賴網(wǎng)絡。這些公務與事務(如金融業(yè)務)的處理,關(guān)系全體國民、國家與社會的利益。其次,并不是只有當一種行為可能對所有國民造成侵害時,才能將這種行為作為犯罪處罰。即使只有部分人享有某種權(quán)益,但只要這種權(quán)益是刑法值得保護的,就沒有理由將侵害這種權(quán)益的行為排除在犯罪之外。例如,強奸只是侵害婦女的性行為自主權(quán),但仍然是犯罪。再如,拐騙兒童只是侵害部分人的法益,同樣是犯罪。最后,誠然,有的網(wǎng)絡犯罪給每個人造成的損失可能是較小的。例如,有的行為人對他人的計算機信息系統(tǒng)實施非法控制,導致手機用戶下載軟件或者上網(wǎng)時花費不該花費的流量?？梢韵胂?每位手機用戶遭受的損失是極小的。但是,由于手機用戶龐大,行為人給被害人造成的整體損失是重大的。刑法所規(guī)定的經(jīng)濟犯罪與財產(chǎn)犯罪,并不以行為對每一個被害人造成的損失嚴重為前提。例如,成立盜竊罪所要求的數(shù)額較大,并不要求行為人對每一位被害人竊取的財物數(shù)額較大,只要行為人竊取的財物總體達到數(shù)額較大的要求即可。況且,許多網(wǎng)絡犯罪給個人造成的損失也可能是嚴重的。例如,利用網(wǎng)絡從事的電信詐騙行為,常常給被害人造成重大財產(chǎn)損失?？傊?網(wǎng)絡已經(jīng)成為人們生活不可缺少的手段,“近年來發(fā)生的一些事件更突出地暴露了我們對計算機日益嚴重的依賴性”,7網(wǎng)絡也使人們的生活方式發(fā)生了重大變化。與之相應,網(wǎng)絡犯罪的危害性也越來越嚴重,我們需要重新審視刑法的謙抑性理念。三、強調(diào)刑法的處罰范圍不窄越好我國的傳統(tǒng)觀點一直強調(diào)刑法的謙抑性,具體表現(xiàn)為強調(diào)非犯罪化,強調(diào)凡是可以用民事方法處理的都不能用刑事方法處理,強調(diào)不能像西方國家那樣擴大刑法的處罰范圍,強調(diào)刑法的處罰范圍越窄越好?？墒?這樣的刑法理念值得反思。(一)刑法中的刑事政策:網(wǎng)絡罪的司法審查標準非犯罪化已經(jīng)成為歷史,當今各國基本上都在實行犯罪化,并且實行法益保護的早期化。第一,西方有些國家在一段時間內(nèi)實行的所謂非犯罪化,并不是將大批的犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為,只是將原來的個別犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為,即只是個別國家將個別“無被害人的犯罪”(如成人基于相互同意秘密實施的同性戀行為)、“自己是被害人的犯罪”(如吸食毒品的行為)實行非犯罪化。第二,非犯罪化的推進,并不等于刑法的進步。誠然,對于單純違反倫理道德的行為、沒有侵害任何法益的自損行為等實行非犯罪化,的確可謂刑法的進步。但是,對侵害法益的行為實行非犯罪化,則有悖刑法的目的與任務,并非刑法的進步。第三,在西方國家,非犯罪化的思潮既不是持續(xù)性的主張,更不是持續(xù)性的做法。相反,國外現(xiàn)在都在實行犯罪化。在刑事立法上,最先主張和實行非犯罪化的是英國,但這是在20世紀50年代與60年代進行的。而且,到了70年代后,英國由非犯罪化轉(zhuǎn)向犯罪化。日本立法機關(guān)以往“像金字塔一樣的沉默”,8這種沉默根源于日本相對穩(wěn)定的社會背景?？墒?隨著社會的變化,從20世紀80年代末開始,日本立法機關(guān)頻繁修改刑法典與相關(guān)法律,實行大量的犯罪化。9第四,國外不僅實行犯罪化,而且注重法益保護的早期化。早期化的表現(xiàn)是,刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結(jié)果犯為基礎(chǔ),未遂犯、危險犯、預備犯只是修正的、例外的犯罪形態(tài),但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備罪的處罰規(guī)定,逐漸使例外成為常態(tài)。其中,分則所增加的新型犯罪大量是網(wǎng)絡犯罪。例如,日本刑法2001年增設(shè)的分則第18章之二,是有關(guān)支付用磁卡的電磁記錄的犯罪,即為了供相關(guān)犯罪行為使用,而獲取、提供電磁信息記錄行為、保管不正當獲取的電磁記錄信息的行為、準備器械或者原料的行為,均系犯罪行為。再如,日本刑法2011年增設(shè)的分則第19章之二,是有關(guān)非法指令電磁記錄的犯罪,即制作、取得非法指令電磁記錄等行為,均為犯罪。這一章所規(guī)定的犯罪實際上是網(wǎng)絡犯罪,而且明顯表現(xiàn)出對法益的提前保護。刑法保護的早期化,主要是因為在當今社會,社會生活的復雜化與犯罪的高科技化,使得許多犯罪行為一旦得逞,便會造成不可估量的侵害結(jié)果;所以,不能等待造成侵害結(jié)果后再處罰,提前保護成為一種更有效率的保護。長期以來,“擴大教育面、縮小打擊面”成為我國刑事政策的具體內(nèi)容;刑法只是規(guī)定了嚴重的犯罪行為,司法機關(guān)也只喜歡辦大案要案,輕微的犯罪行為沒有受到刑法規(guī)制。在“依法治國”寫進憲法的時代,我們需要反思以往的刑事政策是否符合法治精神與法治原則,需要在法治視野下考慮刑法處罰范圍,需要考慮對所謂“非犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。顯而易見的是,將大量的值得處罰的危害行為在刑事訴訟之外由非司法機關(guān)處理,存在兩個重大問題:其一,雖然從總體說刑罰是最嚴厲的制裁措施,但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰?！霸趯嶋H效果上遠甚于刑罰的行政制裁相當嚴重,將這種行政制裁不是交由法院,而是交由行政機關(guān)裁量的話,就會違反保障程序公正的憲法精神?！?0其二,相當多的危害行為,也不一定由行政機關(guān)依照行政法處理,而是采取了其他一些非法律的途徑,這便更加違反了法治原則。反之,將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規(guī)制,由法院依法適用制裁程度不同的刑罰,正是依法治國的要求,也是社會成熟的表現(xiàn)。正如日本學者針對日本的犯罪化現(xiàn)象所言:“刑事立法的活性化傾向,是表明日本社會轉(zhuǎn)變?yōu)楸纫酝硬坏貌灰蕾囆塘P的社會的一個標志。在某種程度上,這是戰(zhàn)后日本社會‘成熟’的佐證?！?1與西方國家相比,我國的犯罪率顯得并不高,但國民對社會治安很不滿意。其中的重要原因之一是,許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。所以,我國當前的主要任務不是實行非犯罪化,而是應當推進犯罪化。在網(wǎng)絡時代,尤其要注重將利用網(wǎng)絡實施的侵害行為予以犯罪化。不僅如此,網(wǎng)絡犯罪的特點,決定了必須實行法益保護的早期化。例如,對任何非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)的行為,都應當予以處罰,不能等到造成嚴重結(jié)果后才追究刑事責任。再如,對于刪除、修改、增加、干擾他人計算機信息系統(tǒng)功能、計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)與應用程序的行為,即使沒有造成嚴重后果,也必須以犯罪論處。(二)實體法上的可行性刑法謙抑性涉及刑法與其他法律尤其是民法的關(guān)系。人們一直認為,只要其他法律能處理的,就不能由刑法處理(刑法的補充性)。其實,這樣的結(jié)論并不準確。首先,刑法的補充性只是從立法層面而言,并不是就具體案件而言。換言之,當一個值得科處刑罰的嚴重侵害法益的行為被刑法規(guī)定為犯罪以后,不能因為具體案件的被害人同意進行民事處理,就認為對該案件僅作民事案件處理即可(自訴案件除外)。從理論上說,如果一個構(gòu)成犯罪的案件,在處理上取決于被害人是否同意以民事案件處理,導致由被害人最終決定某種行為是否以犯罪論處,就意味著刑法喪失了安定性與正義性。從事實上說,這樣的做法也根本行不通。例如,倘若殺人犯特別富有,而被害人家庭特別貧困。殺人犯殺害被害人后,主動提出給被害人家屬1000萬元,但前提條件是被害人家屬不告發(fā)、不要求司法機關(guān)追究刑事責任,同意僅作為民事案件處理。在這種情況下,恐怕不會有人認為,既然通過民事途徑可以解決,就不能對殺人犯追究刑事責任了。其次,民法調(diào)整的社會關(guān)系相當廣泛,民法處理的案件包含了大量的刑事案件。例如,侵權(quán)責任法并沒有將殺人、傷害、過失致人死亡、過失致人重傷排除在外。但這并不意味著屬于民法范疇的案件就只能作為民事案件處理。反過來說,一個刑事案件也并不意味著其中沒有民事案件的內(nèi)容,我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事附帶民事訴訟制度,就表明刑事案件與民事案件不是對立關(guān)系,而是交叉關(guān)系。刑罰的目的不同于民事責任的目的,即使民事處理令人滿意,也不意味著刑罰目的的實現(xiàn)。民法旨在解決民事主體之間的糾紛,對私權(quán)利進行救濟,因而民事責任主要是賠償責任。刑法是制裁犯罪行為的法律,刑罰的目的是預防犯罪,故刑事責任是懲罰的承擔,而不是損失的賠償。一個傷害案件在民法上得到處理,只能實現(xiàn)民事責任的目的,卻不能實現(xiàn)刑事責任的目的;反之亦然。在將財產(chǎn)犯罪作為民法上的不當?shù)美幚頃r,雖然也能使被害人的財產(chǎn)得到救濟,但是,既不能防止行為人再次實施類似行為,也不足以預防其他人實施類似行為。最后,網(wǎng)絡犯罪的特點是集團化、規(guī)模化以及行為的隱蔽化。從程序上說,對網(wǎng)絡犯罪采取民事程序根本行不通。其一,民事訴訟實行誰主張誰舉證的原則,可是,就網(wǎng)絡犯罪而言,被害人根本不可能收集到相應的證據(jù),甚至不可能知道行為人。例如,一個人拿著手機在我們身邊犯罪,我們可能根本不知道。而且,由于網(wǎng)絡把人們交往和行為的場所移到了電腦上或者手機上,通過光纜、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星傳送等方式進行,其行為地和結(jié)果地往往是分離的。行為地的人們不知道發(fā)生了什么結(jié)果,而結(jié)果地的人們不知道行為發(fā)生在何處;結(jié)果產(chǎn)生了,卻并不能及時查出犯罪人的信息。此外,網(wǎng)絡犯罪行為可以快速完成,有時用分秒計算,犯罪地在哪里,犯罪地是否有痕跡均是未知數(shù)。顯然,只有偵查機關(guān)動用偵查技術(shù)才能找到行為人并收集相應的證據(jù)。其二,由于網(wǎng)絡犯罪的涉案人員眾多,要求被害人對這些行為人提起民事訴訟也根本不可能。例如,據(jù)有關(guān)網(wǎng)絡企業(yè)的統(tǒng)計,每天從事非法炒信業(yè)務的人員以百萬計。即使被害人查清了這些行為人,也難以對他們提起民事訴訟。其三,民事訴訟的時間長,不能及時保護正當業(yè)務與消費者的合法權(quán)益。(三)盜竊罪適用一般行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在距離從刑事立法上說,西方國家刑法的處罰范圍的確相當寬泛,但這只是表面現(xiàn)象。事實上,西方國家的司法實踐并沒有將符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件的行為全部予以刑罰處罰。西方國家在刑事立法上擴大處罰,在刑事司法上限制處罰范圍的做法,使得行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在適當分離,并且有利于預防犯罪。我國的刑事立法對犯罪的成立有量的限制,如盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪要求數(shù)額較大,其他許多犯罪如各種計算機犯罪,也基本上以情節(jié)嚴重、后果嚴重等為條件。但在國外刑法典上,幾乎任何犯罪都沒有這樣的要求與限制;有很多被處罰的犯罪,在我們看來是輕微得不能再輕微了。但是,也不要以為,所有輕微的犯罪行為在國外也都會起訴到法院。事實上,檢察官對許多輕微犯罪都作了不起訴處理。例如,1998年至2007年的10年間,幾個發(fā)達國家的主要犯罪每年的移送起訴率如下:12德國最高為55.4%(2006年)、最低為52.3%(1998年),法國最高為36.1%(2007)、最低為24.9(2001年),英國最高為29.3%(1998年)、最低為20.5%(2004年),美國最高為20.5%(2000年)、最低為19.3%(2006),日本最高為38%(1998年)、最低為19.8%(2001年)。13同時,各國檢察機關(guān)的不起訴率不斷提高。例如,從20世紀70年代起,德國檢察官的行為準則由“起訴法定原則”變?yōu)椤捌鹪V權(quán)衡原則”。1993年1月11日頒布的《減輕司法負擔法》使檢察機關(guān)在中止刑事訴訟程序的問題上取得了高度的自主性,其權(quán)限已擴大到中等嚴重程度的犯罪,幾乎全部刑事案件的訴訟都可能受到檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的影響。14對于上述現(xiàn)象,我們當然可以得出國外的“法律規(guī)范本身與法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀存在距離”的結(jié)論。但是,我們同樣能據(jù)此得出國外的“行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在距離”的結(jié)論。從刑法典的規(guī)定來看,一般國民清楚地知道,盜竊一支鉛筆構(gòu)成盜竊罪,騙取一張報紙構(gòu)成詐騙罪,砸壞他人普通水杯構(gòu)成故意毀壞財物罪,打人一耳光構(gòu)成暴行罪。但是,在司法實踐上,檢察官與法官都不會將這些行為當作犯罪處理。我們不能認為國外的司法機關(guān)沒有嚴格依法辦事,也不能認為國外刑法的規(guī)定不合理。國外的基本做法是,在刑事立法上擴大處罰范圍,在刑事司法上限制處罰范圍。這種行為規(guī)范與裁判規(guī)范的適當分離,有利于增強國民的規(guī)范意識,從而有利于預防犯罪。當一般人認識到盜竊任何財物就是犯罪時,盜竊罪的發(fā)生率肯定降低;反之,當一般人認識到盜竊財物的行為只有達到一定數(shù)額才是犯罪時,盜竊罪的發(fā)生率必然提高。如果一般人都認為,盜竊價值2000元財物才成立盜竊罪,那么,許多人就會對盜竊價值2000元以下的財物無所顧忌;一次得逞后,又會誘使其再實施盜竊行為。反之,如果盜竊價值較低的財物也是犯罪,那么,一般人就不會輕易實施盜竊行為。如果行為人盜竊了價值較低的財物后,對其作出相對不起訴處