論過度醫(yī)療行為的侵權責任

.-.目錄HYPERLINK內容摘要 2HYPERLINK關鍵詞 2HYPERLINK論過度醫(yī)療行為的侵權責任 3HYPERLINK一、過度醫(yī)療行為的侵權責任的概念及其性質 3HYPERLINK（一）過度醫(yī)療行為的侵權責任的概念 3HYPERLINK（二）過度醫(yī)療行為的侵權責任的性質 3HYPERLINK二、過度醫(yī)療行為的侵權責任的構成要件 3HYPERLINK（一）醫(yī)療機構或其工作人員在主觀上必須有過失 4HYPERLINK（二）醫(yī)療機構或其工作人員必須有違法違規(guī)行為 4HYPERLINK（三）必須有人身損害的事實發(fā)生，且該人身損害應當達到《醫(yī)療事故處理條例》確定的損害程度 4HYPERLINK（四）醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關系 4HYPERLINK三、《侵權責任法》下過度診療行為的界定 5HYPERLINK（一）《侵權責任法》下過度診療僅限過度檢查環(huán)節(jié) 5HYPERLINK（二）“過度檢查”認定標準是診療規(guī)范 5HYPERLINK（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權 5HYPERLINK（四）“過度檢查”責任的法律后果 6HYPERLINK四、 6HYPERLINK（一）在法律適用方面 6HYPERLINK（二）在醫(yī)療鑒定方面 6HYPERLINK（三）在損害賠償方面 6HYPERLINK醫(yī)療事故的舉證責任與賠償責任 7HYPERLINK（一）醫(yī)療事故的舉證責任 7HYPERLINK關于醫(yī)療事故損害賠償責任問題 8HYPERLINK參考文獻 10內容摘要關鍵詞論過度醫(yī)療行為的侵權責任一、過度醫(yī)療行為的侵權責任的概念及其性質（一）過度醫(yī)療行為的侵權責任的概念（二）過度醫(yī)療行為的侵權責任的性質二、過度醫(yī)療行為的侵權責任的構成要件（一）醫(yī)療機構或其工作人員在主觀上必須有過失（二）醫(yī)療機構或其工作人員必須有違法違規(guī)行為（三）必須有人身損害的事實發(fā)生，且該人身損害應當達到《醫(yī)療事故處理條例》確定的損害程度（四）醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關系三、《侵權責任法》下過度診療行為的界定（一）《侵權責任法》下過度診療僅限過度檢查環(huán)節(jié)（二）“過度檢查”認定標準是診療規(guī)范（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權（四）“過度檢查”責任的法律后果四、（一）在法律適用方面（二）在醫(yī)療鑒定方面（三）在損害賠償方面醫(yī)療事故的舉證責任與賠償責任（一）醫(yī)療事故的舉證責任舉證責任倒置是為了平衡當事人利益、更好地保護受害人權益而設立的舉證制度。民事訴訟中推行“誰主張、誰主證”的證據(jù)制度，但由于醫(yī)療過程的高度技術性和信息的不公開性，對諸如病情診斷、手術記錄等證據(jù)材料，幾乎完全掌握在醫(yī)方手里，患者距離證據(jù)來源較遠，取得證據(jù)可能性幾乎為零，如按照“誰主張、誰舉證”的原則，作為原告的患者、受害人，必然要承擔敗訴的后果。《若干規(guī)定》第四條第（八）款規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！痹撘?guī)定從根本上改變了處于舉證劣勢的患者一方的地位，規(guī)范了醫(yī)療行為，促進了醫(yī)療服務水平的改進。但該“舉證責任倒置”的規(guī)定是否就意味著原告沒有舉證責任了呢？是否意味著患者只要發(fā)生了醫(yī)療糾紛打了官司、遞交了訴狀后就包贏不輸呢？[6]筆者認為不然。舉證責任倒置不是舉證責任推卸：（1）作為患者的原告仍有提出證據(jù)的責任，即他必須先證明自己確實是在被告醫(yī)院接受診療以及受到侵害的事實，再者，如果患者隱瞞對已不利的證據(jù)，也將承擔相應的法律責任；（2）醫(yī)療機構畢竟是掌握各種醫(yī)療專業(yè)知識和技能以及各種診療、操作規(guī)程的主體，它在訴訟中證明自己沒有過錯時，患者有必要聘請一至二名專業(yè)人員就被告作出的醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系，以及被告是否存在醫(yī)療過錯與被告對質，從而將結果引向于已有利的一方面。通過庭審中醫(yī)患雙方舉證、質證和認證的過程，最后，誰贏得了證據(jù)，誰就贏得了官司，并不是通常所說的舉證責任倒置就意味著原告沒有舉證責任和原告打官司的包贏不輸。得注意的是，舉證責任倒置除《若干規(guī)定》中提到的以上二大情形外，筆者認為在醫(yī)療事故損賠糾紛中訴訟時效的舉證方面和醫(yī)療鑒定的提出亦適用舉證責任倒置制度，道理同樣緣于醫(yī)患雙方對醫(yī)療知識的掌握程度及對患者病情進展的舉證能力上。1、訴訟時效的舉證方面。一般來說，法官不得自動援用時效的方法，即時效非經(jīng)當事人援用，法院不得據(jù)為裁判。這一原則有利于保護受害人。時效是否屆滿應由當事人舉證。在醫(yī)患糾紛中，時效屆滿的舉證責任應由醫(yī)療機構承擔。首先，醫(yī)療機構是加害人，其次，醫(yī)療機構具有專業(yè)知識，它對患者病情的發(fā)生、發(fā)展及損害發(fā)生的時間的舉證能力上強于作為原告的患者，而患者一般難以確切得知損害發(fā)生的具體時間、原因，故從保護受害人的立場出發(fā)，法官應將證明訴訟時效屆滿的舉證責任分配給加害人——醫(yī)療機構。2、申請醫(yī)療鑒定應當由醫(yī)療機構提出。申請鑒定屬于舉證責任的范疇，是履行證明自己訴訟主張的一項義務，對于醫(yī)療行為是否有過錯、醫(yī)療行為與損害后果之間是否有因果關系，既然《若干規(guī)定》已明確屬于醫(yī)療機構的舉證范圍，那么，醫(yī)療糾紛的鑒定申請理所當然應由醫(yī)療機構提出。如其不申請鑒定，或不交納費用，或不提供材料，則屬于拒絕履行義務，是對自己舉證權利的放棄，則應該承擔舉證不能的法律后果。關于醫(yī)療事故損害賠償責任問題

醫(yī)療事故經(jīng)有關部門（首先是法學會）鑒定確定構成醫(yī)療事故后，其損害賠償一般以過錯責任為歸現(xiàn)原則，即毫無疑問由醫(yī)療機構承擔對患者的賠償責任，這在這國民法通則和《條例》中都有規(guī)定。醫(yī)患雙方不管是選擇自行協(xié)商解決，還是向衛(wèi)生行政部門申請調解，亦或直接向法院提起民事訴訟，一般情況下均適用過錯責任原則。但是否所有的醫(yī)療糾紛均以過錯責任原則處理？是否所有的醫(yī)療事故損賠案件醫(yī)療機構均承擔全部賠償責任？[7]筆者認為不盡然：一、醫(yī)療損害責任是違約責任與侵權責任的競合，醫(yī)療機構除適用過錯責任原則外，還可適用無過錯責任原則；二、醫(yī)療機構也不是完完全全地在所有事故賠償中都承擔賠償責任。我們知道，患者到醫(yī)院就醫(yī)，從合同的角度上說，醫(yī)患雙方構成了醫(yī)療服務合同關系（理論上多支持該觀點），只是該合同是特殊合同，醫(yī)生將做什么并未具體化、特定化，而只是將醫(yī)療機構的責任（即醫(yī)療機構的合同義務）建立在法律對醫(yī)生所要求的技能掌握及注意義務上。若醫(yī)療機構違反合同義務，就要承擔違約責任。而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約的歸責原則適用無過錯責任原則，只要有違約行為的存在，而不以違約人的過錯為構成要件。由此可見，醫(yī)療事故損害責任是違約責任與侵權責任的競合，審理中對醫(yī)療機構的損賠責任是適用過錯責任原則還是無過錯責任原則，取決于受害人——患者提起民事訴訟時，是選擇侵權之訴，還是違約之訴。前者適用過錯責任原則，后者則適用無過錯責任原則。在審判實踐中，受害人更傾向于選擇侵權之訴提起訴訟，而選擇違約之訴主張醫(yī)療機構承擔違約責任的案例較少，除非是侵權之訴超過了一年的訴訟時效，當事人轉而選擇具有二年時效的違約之訴。盡管醫(yī)療事故損賠案是以醫(yī)療機構的過錯或違約進行賠償，但醫(yī)療機構的賠償有一定的限度?！稐l例》四十九條規(guī)定：“醫(yī)療事故賠償，應當考慮下例因素，確定具體賠償數(shù)額：（一）醫(yī)療事故等級；（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度；（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系?！边@就要求醫(yī)療鑒定結論中，必須包括以上三項的內容，特別是醫(yī)療過失行為的責任程度及醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病的關系二項，法官由此判定醫(yī)患兩方的賠償責任分擔。若鑒定結論中無此幾方面的內容，則醫(yī)療機構根據(jù)舉證責任倒置可申請補充鑒定，否則醫(yī)療機構將以舉證不能承擔全部賠償責任。

以上論述的是造成醫(yī)療事故時醫(yī)療機構承擔賠償責任的情況。有人提出：如患者延誤治療，或患者體質特殊、病情異常，或患者隱瞞病史，或患者治療時無過錯輸血感染等造成患者明顯人身損害的，醫(yī)療機構是否承擔賠償責任？該類醫(yī)療糾紛訴至法院，法院又將如何處理？[7]筆者認為這里涉及一個醫(yī)療事故的界定問題?！稐l例》第二條規(guī)定：“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！崩^而第四條又規(guī)定了醫(yī)療事故的四個等級。由此可見，新《條例》比原來擴大了醫(yī)療事故的范圍，除包含過失造成患者致死、致殘及功能障礙外，還把造成患者明顯人身損害的情形也歸為醫(yī)療事故。以上提及的患者延誤治療或體質特殊等造成明顯人身損害的，不歸類于醫(yī)療事故，《條例》第三十三條就規(guī)定了不屬于醫(yī)療事故的六種情況。對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療賠償糾紛，筆者認為可采取公平原則處理。我國《民法通則》第一百三十二條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！倍稐l例》第四十九條第（二）款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任”，筆者認為該條文有悖于民法規(guī)定，同時不利于解決日益突出的醫(yī)患矛盾，建議修改（據(jù)調查，醫(yī)患雙方由于溝通少，患者家屬毆打醫(yī)務人員的事件屢有發(fā)生）。筆者認為，對起訴到法院的《條例》中列出的六種不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛，可依民法的規(guī)定適用公平原則，處理時應著重考慮受害人的損害程度及當事人的經(jīng)濟狀況，合理分擔。參考文獻［1］《女童誤吞針醫(yī)院做217項檢查包括艾滋檢測》，載于新浪網(wǎng)2010年6月9日［2］楊同衛(wèi)：《過度醫(yī)療的對策》，載《中國醫(yī)學倫理學》200