建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

摘要隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和民生項(xiàng)目的不斷啟動(dòng)，建筑施工企業(yè)在這一發(fā)展浪潮中也不斷發(fā)展和壯大。但在發(fā)展過程中，基于市場等原因，建筑企業(yè)的市場經(jīng)營壓力逐步增大，建設(shè)單位在項(xiàng)目建設(shè)過程中的優(yōu)勢地位逐步凸顯，導(dǎo)致建設(shè)施工合同在簽訂和履行過程中也出現(xiàn)了“掛靠經(jīng)營”、“黑白合同”等不正常的現(xiàn)象。加上建設(shè)工程項(xiàng)目復(fù)雜性和固定性等特點(diǎn)，為其服務(wù)的施工合同相應(yīng)呈現(xiàn)出標(biāo)的大、期限長、內(nèi)容專業(yè)性較強(qiáng)、程序繁瑣等特征。在行業(yè)發(fā)展過程中，由于建筑企業(yè)自身對合同管理體系建設(shè)的不重視，導(dǎo)致大量的建設(shè)施工合同法律糾紛不斷被訴至法院或仲裁等爭端解決機(jī)構(gòu)。大量糾紛的出現(xiàn)，不僅對涉案當(dāng)事人的社會(huì)形象和經(jīng)濟(jì)利益帶來負(fù)面影響，而且給國家司法資源造成巨大的支出壓力，也破壞了整個(gè)建筑行業(yè)的良性發(fā)展。因此，對建設(shè)工程施工合同的常見法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理，不僅有利于防范施工企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，而且能夠促進(jìn)建筑市場的健康持續(xù)發(fā)展。本文擬對建設(shè)工程施工合同的概念、分類和特征等進(jìn)行闡述，梳理施工合同在簽訂和履行中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出解決措施建議，以供探討。關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施1緒論合同是建筑施工企業(yè)開展各項(xiàng)工程建設(shè)的重要載體，是明確施工單位與建設(shè)單位、材料供應(yīng)商等各方權(quán)利義務(wù)的重要法律文件。做好合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范，對于工程項(xiàng)目的投資、進(jìn)度和質(zhì)量控制，有著積極的作用。做好合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范，不僅可以順利推進(jìn)項(xiàng)目建設(shè)和實(shí)施，而且可以有效避免施工企業(yè)可能存在的潛在損失，提高施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。但是，隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的不斷推進(jìn)，建筑業(yè)發(fā)展勢頭迅猛，在社會(huì)實(shí)踐中由此引起大量的工程項(xiàng)目的法律糾紛。作為建筑施工企業(yè)，為適應(yīng)形勢發(fā)展需要，進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建設(shè)工程合同管理體系建設(shè)，防范可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，日益成為建設(shè)項(xiàng)目管理的重要組成部分。建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程所涉及的眾多合同種類中，建設(shè)工程施工合同的核心和重要地位不言而喻。由于工程項(xiàng)目的具有長期性、復(fù)雜性等特點(diǎn)，反應(yīng)在相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同也呈現(xiàn)出合同金額高、法律關(guān)系復(fù)雜、履行期限較長等顯著特點(diǎn)[1]。從合同管理的角度看，建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)較多，本文擬從建筑施工企業(yè)的角度，結(jié)合實(shí)踐操作，就建設(shè)工程施工合同在簽訂、履行過程中高頻出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理，同時(shí)提出相關(guān)的解決措施，以期對建筑施工企業(yè)的合同管理有所裨益。2建設(shè)工程施工合同概述2.1建設(shè)工程施工合同的定義所謂建設(shè)工程施工合同，通常又稱為建筑安裝工程承包合同，是指為完成特定的工程項(xiàng)目建設(shè)，由建設(shè)單位（發(fā)包人）依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，與建筑企業(yè)（承包人）簽訂的、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的合同。其核心權(quán)利義務(wù)是建筑企業(yè)根據(jù)設(shè)計(jì)規(guī)范進(jìn)行工程建設(shè)施工，建設(shè)單位向建筑企業(yè)支付價(jià)款。通常認(rèn)為，建筑工程施工合同和安裝工程施工合同是構(gòu)成建設(shè)工程合同的兩個(gè)重要組成部分。就其復(fù)雜性和重要性而言，建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同最重要的組成部分，是建筑企業(yè)在工程項(xiàng)目建設(shè)中開展投資控制、進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、信息管理的重要文件和手段。2.2建設(shè)工程施工合同的分類2.2.1按照工程計(jì)價(jià)或結(jié)算方式進(jìn)行分類按照工程計(jì)價(jià)或結(jié)算方式進(jìn)行分類，一般認(rèn)為建設(shè)工程施工合同可以分為總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同三大類[2]?？們r(jià)合同，又稱為總價(jià)包干合同，是指根據(jù)合同約定的工作內(nèi)容和工作條件，施工單位進(jìn)行某項(xiàng)固定的建設(shè)工程施工，建設(shè)單位支付一個(gè)固定總價(jià)的合同。當(dāng)工程內(nèi)容和有關(guān)條件未變更或變更在合同約定的范圍內(nèi)時(shí)，建設(shè)單位支付的工程總價(jià)不變。總價(jià)合同一般適用于工期較短、質(zhì)量無特殊要求、工程總價(jià)較低的建設(shè)工程項(xiàng)目。單價(jià)合同，又稱為包干單價(jià)合同，是指根據(jù)建設(shè)單位根據(jù)擬完成的工作內(nèi)容和估算的工程量，在施工合同中對每一個(gè)單獨(dú)的工程內(nèi)容的單價(jià)進(jìn)行明確約定，在結(jié)算時(shí)，雙方根據(jù)實(shí)際確認(rèn)的工程量和合同中明確約定的單價(jià)進(jìn)行價(jià)款的結(jié)算和認(rèn)定的合同。在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，工程單價(jià)固定不變。單價(jià)合同一般適用于政府投資、國有企業(yè)投資的大型建設(shè)項(xiàng)目。成本加酬金合同，又稱為成本和利潤合同，是指根據(jù)建設(shè)單位指定的工程內(nèi)容，建設(shè)單位按照建筑企業(yè)完成工程內(nèi)容的實(shí)際成本，再加上一定利潤與建筑企業(yè)進(jìn)行工程結(jié)算的合同。由于建筑企業(yè)管理水平不同，實(shí)際成本難以核定，成本加酬金合同一般適用范圍較小，大多數(shù)建設(shè)單位不愿使用此方式。2.2.2按照工程內(nèi)容和范圍進(jìn)行分類按照工程內(nèi)容和范圍進(jìn)行分類，建設(shè)工程施工合同可以分建設(shè)工程施工總承包合同、建設(shè)工程施工分包合同。建設(shè)工程施工總承包合同，是指根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的具體情況和建設(shè)單位的管理水平，建設(shè)單位將工程建設(shè)的全部內(nèi)容發(fā)包給一個(gè)建筑企業(yè)進(jìn)行施工的合同。建設(shè)工程施工分包合同，是指根據(jù)合同約定或經(jīng)建設(shè)單位的同意，施工單位將其所承包的工程中的非主體、非關(guān)鍵性的部分工程內(nèi)容再次承包給給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行的合同。在分包合同中，施工企業(yè)的責(zé)任是對所有工程內(nèi)容的工期、工程質(zhì)量等事項(xiàng)對建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，而分包單位的責(zé)任是僅僅就其實(shí)際施工的部分工程的質(zhì)量、工期等事項(xiàng)與建施工單位共同對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。2.3建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn) 2.3.1合同標(biāo)的的特殊性從法律構(gòu)成要件角度考量，工程項(xiàng)目是建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的。建設(shè)工程是一種特殊商品，具有固定性、單件性或一次性、有一定的約束條件、投資額巨大、施工技術(shù)復(fù)雜、工程周期長、施工期間易受自然條件影響等特點(diǎn)。建筑工程本身的的固定性與不同性決定了建設(shè)工程施工合同標(biāo)的的特殊性[3]。2.3.2合同條款的專業(yè)性鑒于建設(shè)工程項(xiàng)目與一般合同標(biāo)的或合同客體不同，使得建設(shè)工程施工合同的條款與普通民事合同相比而言就具有較大差別。一個(gè)工程項(xiàng)目建設(shè)由不同項(xiàng)目、不同階段、不同時(shí)間組成，決定了相應(yīng)的在建設(shè)施工合同中條款較為復(fù)雜。除了包括合同法規(guī)定的一般合同固有的必備條款外，還必須包括工程的范圍、工程的期限、開工時(shí)間、竣工時(shí)間、試車、竣工驗(yàn)收、工程交付和互相協(xié)作等具有專門性和行業(yè)特征的合同條款。2.3.3合同爭議的高發(fā)性由于建設(shè)工程內(nèi)容眾多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，因此，在工程施工過程中不確定因素多，合同風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)大和難度高。由于我國對建筑企業(yè)實(shí)施資質(zhì)管理和部分工程項(xiàng)目實(shí)施強(qiáng)制招標(biāo)等制度，實(shí)踐中“資質(zhì)掛靠”“違法分包”等影響合同效力的情形屢屢出現(xiàn)。因此，當(dāng)施工條件發(fā)生變化或者合同簽訂過程中存在影響合同效力、質(zhì)量爭議、結(jié)算爭議等事項(xiàng)時(shí)，若建設(shè)工程施工合同中沒有作出具體的約定或約定不清，可能導(dǎo)致雙方糾紛或爭議。2.3.4合同期限的長期性合同的履行期限是合同的重要條款，一定程度上對合同是否能夠順利履行和爭議產(chǎn)生有著重大的影響。眾所周知，工程項(xiàng)目建設(shè)是一個(gè)漫長的過程，加上過程中難以避免出現(xiàn)不可預(yù)料的主客觀條件影響，相應(yīng)的，建設(shè)施工合同的主要功能就是服務(wù)于項(xiàng)目的建設(shè)，所以履行期限不僅需要涵蓋項(xiàng)目建設(shè)的整個(gè)周期，還需要對建設(shè)完成后的質(zhì)量保修等事項(xiàng)進(jìn)行約定，因此具有長期性。2.3.5合同監(jiān)督的嚴(yán)格性普通的民事合同只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并自行履行即可。雖然建設(shè)工程施工合同也系作為平等民事主體間簽訂的民事合同，但由于建設(shè)工程項(xiàng)目一般涉及社會(huì)公眾利益或者公共安全，對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定具有重大影響。因此，建設(shè)工程施工合同雖然作為民事合同，其受多重監(jiān)管。一般而言，在建設(shè)工程施工合同的訂立、履行、變更、終止全過程中不僅受建設(shè)行政主管部門的管理，還受規(guī)劃部門、國土部門、環(huán)境保護(hù)部門等的監(jiān)管。3建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)如前分析可見，與其他合同不同，建設(shè)工程施工合同具有自身的復(fù)雜性和長期性，在合同簽訂和履行的過程中容易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)，下文將對合同簽訂、履行的過程中高發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行簡要梳理和論述。3.1合同主體瑕疵導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)3.1.1施工企業(yè)資質(zhì)等級不符合標(biāo)準(zhǔn)的法律風(fēng)險(xiǎn)我國對建筑行業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理制度，目的為加強(qiáng)對建筑行業(yè)的監(jiān)督管理，保證工程項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量和維護(hù)社會(huì)公眾安全。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，在我國境內(nèi)從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程等項(xiàng)目的施工，必須取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)。具體的法律依據(jù)為《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)的劃分，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要有如下分類：第一類是施工總承包企業(yè)資質(zhì)，其包括12個(gè)類別的等級標(biāo)準(zhǔn)，具體分為特級、一級、二級和三級，共計(jì)四個(gè)等級標(biāo)準(zhǔn)；第二類是專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，總共包括36個(gè)類別的等級標(biāo)準(zhǔn)，具體分為一級、二級和三級共計(jì)三個(gè)等級標(biāo)準(zhǔn)；第三類是勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)，法律規(guī)定對此不分類別與等級。目前在我國建筑市場中，因資質(zhì)等級不夠簽訂了施工合同的情形還是屢有發(fā)生。對于因資質(zhì)等級不夠，但建設(shè)單位與施工單位違反法律的規(guī)定而簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何評價(jià)問題，我國《合同法》有明確規(guī)定，其效力為無效合同。合同無效帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)和處理原則，即雙方相互返還財(cái)產(chǎn)，如果不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。那么對于產(chǎn)生的損失，按照合同各方的過錯(cuò)比例大小來承擔(dān)損失的責(zé)任。3.1.2沒有代理權(quán)限導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)在民事法律領(lǐng)域，代理制度是一項(xiàng)基本的民事法律制度，即代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)從事某一項(xiàng)法律行為，所產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。這一民事法律制度倍普遍用于建設(shè)施工合同的簽訂和履行過程中。通常情況下，某一建筑企業(yè)或建設(shè)單位可能存在多個(gè)同時(shí)進(jìn)行的建設(shè)項(xiàng)目，因此在具體合同的履行過程中，會(huì)指派具體人員以單位的名義負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工建設(shè)過程中的某一事項(xiàng)的執(zhí)行。但根據(jù)法律規(guī)定，代理人只能在取得授權(quán)范圍內(nèi)從事活動(dòng)，超越代理權(quán)限的行為，被代理人不承擔(dān)責(zé)任。在項(xiàng)目建設(shè)過程中，尤其是存在掛靠經(jīng)營等不規(guī)范的項(xiàng)目中，具體項(xiàng)目管理人員往往在難以取得被掛靠單位印章和法定代表人授權(quán)的情況下，通過私刻公章、偽造簽名等方式進(jìn)行項(xiàng)目具體事務(wù)的管理，簽署相關(guān)工程簽證文件。為此，無權(quán)代理代理的法律風(fēng)險(xiǎn)就應(yīng)運(yùn)而生[4]。3.1.3因“資質(zhì)掛靠”問題而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)在建筑市場中，由于項(xiàng)目信息的不對稱以及資源匹配不均衡，導(dǎo)致部分工程項(xiàng)目的實(shí)際施工人并無資質(zhì)，為了規(guī)避法律規(guī)定，實(shí)際施工人在本身并無施工資質(zhì)的情況下，借用其他企業(yè)資質(zhì)參與投標(biāo)活動(dòng)并最終成為項(xiàng)目施工方，即俗稱“資質(zhì)掛靠”[5]。此種情形在當(dāng)下的建筑施工行業(yè)較為普遍。對于“資質(zhì)掛靠”行為，其法律后果是因?yàn)檫`反強(qiáng)制性規(guī)定而無效，在《合同法》中已經(jīng)有明確規(guī)定。對此，最高人民法院相繼出臺(tái)了兩部《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對“資質(zhì)掛靠”的處理原則進(jìn)一步進(jìn)行了細(xì)化。具體而言，主要有以下幾個(gè)層面：一是再次確認(rèn)其效力是無效合同；二是對于工程價(jià)款結(jié)算，將建設(shè)工程是否經(jīng)竣工驗(yàn)收合格作為能否獲得工程價(jià)款支付的前提條件；三是對于支付價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)，采取的是參照合同的約定來進(jìn)行結(jié)算；四是對于因建設(shè)工程質(zhì)量不合格而導(dǎo)致的損失賠償原則，按照過錯(cuò)責(zé)任來處理，符合《合同法》關(guān)于無效合同處理的原則和精神。另外，對于施工企業(yè)來說，“資質(zhì)掛靠”的另一法律風(fēng)險(xiǎn)是因項(xiàng)目獲得的收益可能被認(rèn)定為非法所得而被收繳。對于實(shí)踐中出現(xiàn)的資質(zhì)借用，如果工程質(zhì)量不合格，出借資質(zhì)的一方也需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[6]。3.2核心條款約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)建筑行業(yè)目前屬于買方市場，即承包方施工企業(yè)處于飽和狀態(tài)，施工企業(yè)之間競爭激烈。部分施工企業(yè)迫于市場生存壓力，在合同簽訂前，疏于對建設(shè)項(xiàng)目的合規(guī)性、業(yè)主工程款支付能力、企業(yè)信用等方面開展前期調(diào)查。且部分項(xiàng)目存在“三邊工程”（邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊修改）的情形，容易引起工程造價(jià)失控。加上部分合同存在欠缺必要條款、約定不清、缺乏違約責(zé)任的具體約定等情形，導(dǎo)致最終結(jié)算時(shí)雙方對工程價(jià)款、工程量、工期順延、工程質(zhì)量、竣工驗(yàn)收、違約責(zé)計(jì)等事項(xiàng)發(fā)生爭議。這是建設(shè)施工合同在履行過程中容易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)條款，也成為法律風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)區(qū)。對于工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期等核心條款缺失或約定不明等發(fā)生爭議，直接影響施工企業(yè)進(jìn)度款撥付和最終結(jié)算并順利收回施工成本和利潤。因此對于合同條款進(jìn)行準(zhǔn)確、完備的約定，是建設(shè)工作施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的首要和核心問題。當(dāng)然，在實(shí)踐中，雖然因合同條款缺失可以根據(jù)《合同法》的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定或者可以通過委托第三方進(jìn)行鑒定等方式來處理，但是無形中加大了建筑企業(yè)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。3.3簽訂“黑白合同”導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)為了規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定，在競爭日益激烈的情況下，在建筑市場，“黑白合同”的存在幾乎是不爭的事實(shí)。就同一建設(shè)工程項(xiàng)目，建設(shè)單位與施工單位可能出于規(guī)避法律或者其他考慮，除了招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、中標(biāo)合同等合同文本外，還可能存在簽署并進(jìn)行備案的合同文本，但是在實(shí)際項(xiàng)目建設(shè)過程中，又簽訂了其他供雙方實(shí)際履行的合同。在此情形下，不同的合同文本，往往在工程量計(jì)算、工程價(jià)款計(jì)價(jià)方式、支付周期等方面有著不同的約定。在工程推進(jìn)的過程若發(fā)生爭議，極大可能產(chǎn)生糾紛，雙方各執(zhí)一詞，存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于“黑白合同”的效力認(rèn)定，司法裁判處于不斷調(diào)整的過程。2004年施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，明確了應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過備案的合同為準(zhǔn)，好處是能夠清晰明了的判斷合同的適用標(biāo)準(zhǔn)[7]。但是隨著我國取消了建設(shè)施工合同的備案要求，2019年施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》已經(jīng)對不同合同的效力進(jìn)行不一樣的評價(jià)。具體而言，如果實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與項(xiàng)目的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等在合同核心條款存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書約定的內(nèi)容作為最終結(jié)算的依據(jù)。司法解釋裁判觀點(diǎn)的變化，在招投標(biāo)項(xiàng)目中尤其值得施工企業(yè)關(guān)注。3.4合同簽證文件保存不善導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)由于工程項(xiàng)目工期一般較長，分為不同的階段和項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容，在具體實(shí)施過程中，會(huì)形成大量的合同簽證文件。常見的簽證文件包括了圖紙變更、工期延誤、設(shè)計(jì)變更、工程量變更、計(jì)價(jià)方式調(diào)整等各種簽證文件。由于缺乏專業(yè)部門或人員跟蹤管理，眾多施工企業(yè)常常發(fā)生工程項(xiàng)目的簽證文件丟失等情形，只有在結(jié)算或發(fā)生訴訟等情形才對簽證文件予以搜集和整理。眾所周知，工程簽證文件對工程量、工期認(rèn)定具有決定性的作用。一旦簽證文件缺失，對雙方認(rèn)定工程量和工期不僅造成困難，相應(yīng)的由此產(chǎn)生的糾紛層出不窮，最終影響工程的竣工驗(yàn)收和結(jié)算。3.5索賠不及時(shí)導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)所謂索賠，是指在合同履行過程中，由于合同相對方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同守約方發(fā)生損失，進(jìn)而向違約方提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期順延等要求的行為過程[8]。在一個(gè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，無論是主觀還是客觀條件的影響和變化，均可能導(dǎo)致合同履行發(fā)生變更或爭議，因此很難確保雙方均能按照合同事先的約定順利完成。在過程中一旦發(fā)生建設(shè)單位違反合同的情形，施工企業(yè)及時(shí)索賠尤為重要。而實(shí)踐中，由于多數(shù)項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)，均習(xí)慣采用主管部門制定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，由于示范文本條文和篇幅較多，內(nèi)容繁雜，非專業(yè)人士難以合理設(shè)計(jì)，加之有些施工企業(yè)部門銜接不到位，人員工作不認(rèn)真等種種原因，延誤索賠企業(yè)的情形也時(shí)有發(fā)生。如示范文本的通用條款對索賠的期限約定，一般是在知道和應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，施工企業(yè)在上述期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)按照約定的程序提出索賠，并提供相應(yīng)的文件。如果超過合同約定的期限，將可能導(dǎo)致權(quán)利喪失，給施工企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。4建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施鑒于建設(shè)施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)較多，一旦把控不好，將給施工企業(yè)帶來不可估計(jì)的經(jīng)濟(jì)損失，也會(huì)對企業(yè)的降低企業(yè)形象和社會(huì)影響力。因此，如何做好建設(shè)施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作，變得日益重要。針對本文梳理的常見法律風(fēng)險(xiǎn)，提出如下防范措施。4.1嚴(yán)把合同主體關(guān)，確保合同合法有效4.1.1嚴(yán)格審查合同主體資格和履約信用針對合同的主體資格瑕疵可能導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，對于施工企業(yè)來說，首先是在簽約前要對發(fā)包方的主體資格和履約能力進(jìn)行充分的盡職調(diào)查。同時(shí)對自身的資質(zhì)能力要嚴(yán)格把控，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定與承接工程項(xiàng)目要求對資質(zhì)要求進(jìn)行對應(yīng)匹配。將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為合同的順利履行奠定良好的基礎(chǔ)。4.1.2認(rèn)真核實(shí)授權(quán)代表身份和授權(quán)文件在具體簽訂合同時(shí)，若簽約代表并非法定代表人，而是單位授權(quán)代表時(shí)，要仔細(xì)核對身份證明文件和營業(yè)執(zhí)照、公司印章等真?zhèn)?，審查授?quán)代表的授權(quán)委托書授權(quán)范圍和委托期限是否有效等核心要件，避免無權(quán)代理的情形發(fā)生。4.1.3慎用“資質(zhì)掛靠”行為鑒于“資質(zhì)掛靠”行為的法律效力認(rèn)定和法律后果已經(jīng)十分明確，無論作為借出方還是借入方，施工企業(yè)都應(yīng)當(dāng)慎重使用“資質(zhì)掛靠”行為，避免因“資質(zhì)掛靠”承擔(dān)連帶責(zé)任以及被沒收違法所得的風(fēng)險(xiǎn)。4.2利用示范文本，確保條款完備準(zhǔn)確由于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容復(fù)雜、條款眾多且具有較強(qiáng)的專業(yè)性，即使專業(yè)人士，稍不留神，難免出現(xiàn)遺漏和偏差。因此，建議在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一方面要有專業(yè)人士把關(guān)，另一方面需要善于利用主管部門發(fā)布的最新《建設(shè)工程施工合同示范文本》，以防止因業(yè)務(wù)不熟悉或疏忽大意遺漏了合同的重要條款。當(dāng)然，也不主張過于依賴示范文本，在使用示范文本時(shí)，針對不同的項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容和特點(diǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)就特殊事項(xiàng)在專用條款中進(jìn)一步明確，提高示范文本的適用性和針對性。4.3拒簽“黑白合同”，避免發(fā)生爭議對于強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，盡量避免簽訂“黑白合同”。目前法律和司法解釋對于“黑白合同”的效力認(rèn)定已經(jīng)十分明晰，若在施工企業(yè)在中標(biāo)后，為了規(guī)避法律規(guī)定，與建設(shè)單位私下簽訂各種形式的“黑合同”，因其與背離招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，其也不能達(dá)到合同雙方不可告人的目的，還可能因此產(chǎn)生不必要的糾紛。4.4勤于簽證、妥善保存工程簽證是雙方法定代表人或授權(quán)代表在施工過程和結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付費(fèi)用、順延工期、違約責(zé)任等內(nèi)容達(dá)成的書面文件[9]。因此，在工程項(xiàng)目施工或結(jié)算過程中，一份完備、準(zhǔn)確的合同僅僅是工程順利建設(shè)的基礎(chǔ)，更為長期而繁重的事項(xiàng)在于工程簽證。所以，施工企業(yè)要重視簽證的作用，要指派有權(quán)代表在現(xiàn)場對每一階段和工程進(jìn)度節(jié)點(diǎn)進(jìn)行書面文件簽證，采取包括補(bǔ)充協(xié)議、工程清單、會(huì)議紀(jì)要等各種書面文件對合同履行的過程進(jìn)行確認(rèn)。在簽證時(shí)確保雙方簽字和蓋章真實(shí)，并配合合同文件和授權(quán)委托書等核查簽字人員的代理權(quán)限，確保簽證文件的法律效力不受質(zhì)疑。對于項(xiàng)目簽證文件，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，指派專門部門或者人員妥善保存。一旦發(fā)生爭議，工程簽證將作為合同履行和認(rèn)定的重要證據(jù)。4.5密切配合，及時(shí)提出索賠工程的索賠是單方向合同相對方主張權(quán)利的過程，而且索賠的權(quán)利具有不確定性，也即是說索賠可能得到確認(rèn)，也可能對方不予認(rèn)可。對于施工企業(yè)來說，一旦發(fā)生建設(shè)單位違約事件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照建設(shè)工程施工合同約定的期限和程序及時(shí)向?qū)Ψ街鲝埞て陧樠踊蚪?jīng)濟(jì)補(bǔ)償[10]。若不能得到確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期限內(nèi)及時(shí)向法院提起訴訟或按照合同約定申請仲裁，避免因?yàn)檠悠谒髻r而喪失權(quán)利。在發(fā)生索賠事件后的索賠過程中，除了注意索賠期限外，還應(yīng)當(dāng)按照索賠程序要求依次進(jìn)行，提供索賠的證據(jù)。另外，由于工程項(xiàng)目涉及面廣，很多企業(yè)設(shè)立多個(gè)管理部門，因信息不對稱，部門銜接配合不及時(shí)，導(dǎo)致索賠失敗的現(xiàn)象也常有發(fā)生。因此，索賠不僅需要落實(shí)專門的部門、專門的人員進(jìn)行索賠管理，而且需要相關(guān)部門相互提醒、相互配合才能提高索賠的成功率。結(jié)論綜上所述,在經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的今天，建筑行業(yè)發(fā)展出現(xiàn)各種新情況、新動(dòng)向，相應(yīng)的法律法規(guī)也不在不斷調(diào)整并對工程建設(shè)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，但鑒于工程項(xiàng)目建設(shè)固有的特點(diǎn)，建筑施工企業(yè)需要面對來自市場、社會(huì)、自然等各方面的風(fēng)險(xiǎn)。由于建設(shè)工程項(xiàng)目涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同呈現(xiàn)履行周期長、條款復(fù)雜、監(jiān)管嚴(yán)格等特點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)尤為突出。加之建筑行業(yè)競爭激烈，生存壓力大，部分建筑企業(yè)管理不規(guī)范，缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，導(dǎo)致糾紛日益突出。因此，對建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行梳理和分析，并探索一套切實(shí)有效的防范措施變得重要而緊迫。但同時(shí)我們也看到，施工企業(yè)在項(xiàng)目施工合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)紛繁復(fù)雜，并非單獨(dú)依靠一個(gè)部門或者某一