固定總價合同和固定單價合同

固定總價合同固定總價合同是現(xiàn)在建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。為了使承發(fā)包雙方對固定總價合同的性質(zhì)、風(fēng)險有更深的認(rèn)識，在此后訂立這類承包合同時盡量將風(fēng)險范疇預(yù)計充足并合理分擔(dān)，避免糾紛再次發(fā)生，本文作者結(jié)合實踐，固定總價合同的特點、風(fēng)險、爭議類型作了進(jìn)一步的分析并提出防備方法，供承發(fā)包雙方參考。一、固定總價合同的的性質(zhì)、特點及風(fēng)險固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經(jīng)商定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)節(jié)。所謂“總價”，是指完畢合同商定范疇內(nèi)工程量以及為完畢該工程量而實施的全部工作的總價款。固定總價合同在現(xiàn)在的建筑市場上頗受青睞，特別是外資公司業(yè)主更是普遍采用這類合同。這是由于這類合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比含有明顯的優(yōu)勢，更能保護(hù)業(yè)主的利益。固定總價合同有以下特點：1、工程造價易于結(jié)算。由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不變化合同施工內(nèi)容，合同商定的價款就是承發(fā)包雙方最后的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款擬定形式能夠節(jié)省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進(jìn)度和施工質(zhì)量。2、量與價的風(fēng)險重要由承包商承當(dāng)。對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)訂立，承包商首先要承當(dāng)?shù)氖莾r格風(fēng)險。這里投標(biāo)時的詢價失誤、合同推行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承當(dāng)，業(yè)主不會予以賠償。另首先，承包商還要承當(dāng)工程量風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和闡明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承當(dāng)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。招標(biāo)實踐中，業(yè)主予以的投標(biāo)時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，只能憑經(jīng)驗結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只但是漏算、錯算的數(shù)額有大有小罷了。對于業(yè)主而言，通過招標(biāo)、議標(biāo)選擇的承包商，其中標(biāo)價的利潤空間已經(jīng)大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風(fēng)險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠(yuǎn)只漲不跌，因此訂立固定總價合同對業(yè)主同樣含有一定的風(fēng)險，只是基于業(yè)主在工程合同中的優(yōu)勢地位，往往能夠強(qiáng)迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業(yè)主的價格風(fēng)險相比承包商要小得多。3、承包商索賠機(jī)會少。固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量能夠調(diào)節(jié)合同價款，這樣一來承包商索賠的機(jī)會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的妙招。二、固定總價合同的局限性盡管對業(yè)主而言，固定總價合同有那么多的優(yōu)勢，但固定總價合同并不合用全部類型的工程項目。根據(jù)固定總價的上述特點，筆者認(rèn)為，固定總價合同僅適合下列類型工程：1、合同推行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發(fā)包雙方都要承當(dāng)材料價格起伏的風(fēng)險。即使承包商承受的材料漲價的風(fēng)險更大，但有漲總會有落。如果雙方訂立合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同推行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發(fā)包人的業(yè)主。因此作者認(rèn)為固定總價合同只合用推行周期普通不超出六個月、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程。2、適合工程構(gòu)造相對簡樸的工程。因固定總價是量、價均不調(diào)節(jié)的合同，對于構(gòu)造相對簡樸的工程，工程量誤差率較小，報價的精確性更高。而構(gòu)造復(fù)雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，即使業(yè)主能夠施工圖紙已經(jīng)明確、雙方已經(jīng)通過詢標(biāo)、答疑解決了設(shè)計細(xì)節(jié)問題，工程量疏漏的損失應(yīng)由承包商自己承當(dāng)為由回絕承包商的調(diào)價規(guī)定，但如果承包商確實因此而遭受重大經(jīng)濟(jì)損失、或者如上述案例那樣因業(yè)主予以的投標(biāo)時間過短無法精確計算工程量，造成工程量差別太大，損失嚴(yán)重，承包商仍然會規(guī)定業(yè)主分擔(dān)，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業(yè)主將不得不花大量精力、時間解決這些爭議。因此，筆者認(rèn)為，對于構(gòu)造簡樸的住宅、廠房、商場等類型工程能夠使用總價固定合同，而構(gòu)造復(fù)雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。三、固定總價合同常見的爭議類型從近幾年來承接的業(yè)務(wù)來看，糾紛類型重要有：1、價格爭議：在價格爭議中，又能夠分為：（1）材料漲價引發(fā)的價格爭議。如全國大多數(shù)都市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達(dá)30％～50％，這對低價中標(biāo)而又訂立固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認(rèn)為材料漲價幅度已經(jīng)超出正常的商業(yè)風(fēng)險范疇，屬于當(dāng)事人簽約時無法預(yù)見的客觀情勢變化，規(guī)定業(yè)主對此進(jìn)行賠償，追加合同價款。而業(yè)主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)纳虡I(yè)風(fēng)險范疇、追加價款沒有合同根據(jù)為由，回絕追加合同價款，雙方因此產(chǎn)生爭議。（2）變更引發(fā)的價格爭議。設(shè)計變更和業(yè)主增減工程量是固定總價合同商定的能夠調(diào)節(jié)合同價款的重要因素。因此如果雙方對設(shè)計變更、調(diào)增調(diào)減工程量引發(fā)的價款變動沒有明確、具體的商定，一方主張變更工程的單價應(yīng)按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標(biāo)時的單價進(jìn)行計價，雙方即會產(chǎn)生爭議。2、工程量爭議：這類爭議重要發(fā)生在施工公司報價漏項、工程量錯算較多的狀況下。因我國對工程量計算有統(tǒng)一規(guī)則，施工公司又有專門的預(yù)算人員，因此施工公司對工程量失誤造成的價款損失普遍認(rèn)為是自己的失誤造成，即便在合同推行過程中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算，也極少規(guī)定業(yè)主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發(fā)包人在招標(biāo)過程中有過失。故這類糾紛相對較少。固定單價合同一、固定單價施工合同的特點和根據(jù)訂立施工合同、商定合同價款時，按招標(biāo)投標(biāo)擬定的人工、材料、機(jī)械等的單位價格(最佳固定、封閉單價)和實際完畢的工程量計算工程造價，是固定單價施工合同的特點。按照固定單價方式編制招投標(biāo)文獻(xiàn)，訂立施工合同，是國際慣例按“FIDIC合同條件”的辦法?！癋IDIC合同條件”是國際上工程項目管理科學(xué)和法律學(xué)的經(jīng)驗總結(jié)，內(nèi)容完善，融工程專業(yè)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、法律于一體，構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)，詞語精確，業(yè)主與承包商的風(fēng)險分擔(dān)公平合理，義務(wù)和權(quán)利分明，為國際工程項目承包承認(rèn)和推薦的合同文本，是能夠借鑒的好模式。我國頒布的統(tǒng)一施工合同示范文本，學(xué)習(xí)了國際慣例的FIDIC合同條件，結(jié)合我國國情，含有內(nèi)容完整、全方面，法律法規(guī)根據(jù)清晰，責(zé)任清晰，規(guī)范性強(qiáng)，固定性與靈活性相結(jié)合等特點。更重要的是示范文本體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)和機(jī)制的規(guī)定，使雙方建立一種市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)范雙方合同行為。示范文本的合同條件中規(guī)定了“根據(jù)確認(rèn)的工程量、按構(gòu)成合同價款對應(yīng)項目的單價和取費原則計算，支付工程價款”(第22條)，以及“工程量清單”的提供(第2條第5款)、工程量的核算確認(rèn)(第21條)等，都表明了固定單價施工合同的方式和特點，是實際工程中實施固定單價施工合同的根據(jù)。二、實施固定單價施工合同的意義1、實施固定單價施工合同方式是開展招投標(biāo)工作的需要某些工程由于施工圖紙不齊等因素，在招標(biāo)條件不含有，又急于開工的狀況下，使招投標(biāo)工作難以開展。為理解決這樣的問題，采用單價、費用報價的方式，也就是固定單價的方式，既堅持了招標(biāo)方向，又結(jié)合了實際狀況，節(jié)省了時間，加速了施工，確保了投資效果的提前實現(xiàn)。作為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需要；市場科學(xué)競爭的需要；公司進(jìn)入市場的需要；市場管理的需要，固定單價施工合同有獨特的優(yōu)勢。2、固定單價施工合同，能夠使建設(shè)單位有效控制工程造價控制工程造價，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是建設(shè)單位(業(yè)主)的追求目的。建設(shè)單位通過招投標(biāo)把單價固定后，訂立了施工合同，就受到了法律的保護(hù)。建設(shè)單位再在設(shè)計和工程量核算的環(huán)節(jié)上采用對應(yīng)的方法后，就能夠達(dá)成控制工程造價的目的。3、實施固定單價施工合同能夠使施工單位改善經(jīng)營管理、節(jié)省物耗、減少成本。施工公司推向市場，其生存重要靠參加工程項目的投標(biāo)競爭，而投標(biāo)競爭本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，目的就是為了盈利。在日益激烈的競爭狀況下，施工公司只有采用低標(biāo)才干中標(biāo)，而低報價的單位在施工合同中已固定的狀況下，又要獲得一定的經(jīng)濟(jì)效益，就必須采用先進(jìn)的技術(shù)，提高工藝水平，改善經(jīng)營管理，減少消耗和成本。4、

實施固定單價施工合同是完善施工合同管理的需要如不實施固定單價施工合同，在碰到圖紙不齊的狀況時，合同管理和訂立時往往同意實施預(yù)算法的方式擬定合同造價。事實上，這僅是闡明了擬定造價的原則，并無控制造價的任何具體方法，最后容易形成“釣魚工程”、“胡子工程”，敞口花錢的狀況，失去了發(fā)揮施工合同，約束工程造價的意義。采用固定單價施工合同的方式則彌補了施工合同管理的局限性，完善和推動了施工合同管理工作。三、固定單價施工合同操作和規(guī)定1、工程量清單和核算工程量工程量清單是施工合同的構(gòu)成部分。工程量清單普通是以單位工程為對象，按照預(yù)算定額的分項及其工程量計算規(guī)則計算出的工程量，留出投標(biāo)者填寫單價和合價后的工程量清單稱為“標(biāo)價的工程量清單”，作為招投標(biāo)文獻(xiàn)和合同文獻(xiàn)的構(gòu)成部分。固定單價合同的工程量清單中所列工程量只是預(yù)計數(shù)量，不能作為施工單位推行合同規(guī)定義務(wù)過程中應(yīng)予完畢的實際和確切的工程量。示范文本合同條件第十九條有關(guān)合同價款及調(diào)節(jié)的第1款“甲方代表確認(rèn)的工程量增減”，就闡明了這一點。但是施工單位報出的單價是不能變動的，因而實際合同價款的支付就是單價與實際工程量的乘積之和再加上費用、利稅。由此可見，核算工程量就是通過計算和測量，求得實際完畢數(shù)量，然后按示范合同文本的有關(guān)條款來擬定并支付實際合同價款。2、固定單價的報價單價應(yīng)與定額項目相似，涉及人工費、機(jī)械費和材料費，普通可按預(yù)算定額中的規(guī)定執(zhí)行；材料費以預(yù)算價格為準(zhǔn)，與人工費、機(jī)械費共同構(gòu)成直接費作為計算間接費等各項費用的基數(shù)外，其市場價格應(yīng)作為固定單價的重要內(nèi)容加以擬定。因此必須經(jīng)常掌握分析材料市場價格信息、采購運輸途徑，并考慮物價上漲的風(fēng)險因素，綜合權(quán)衡后加以報價。另外固定單價還應(yīng)當(dāng)涉及間接費等各項費用的費率，這是固定單價概念和范疇的延伸，也是固定單價施工合同需要。只有明確了費率，固定了費率，固定單價施工合同的作用才是完整的。3、固定單價施工合同價格的調(diào)節(jié)作為施工單位都會碰到物價上漲的風(fēng)險，必須予以足夠重視。作為建筑單位則但愿將風(fēng)險考慮在單價中，由施工單位承當(dāng)。對那些工期較短的項目，其風(fēng)險易于估測的，施工單位都能接受。對那些工期較長，工程量較大并且復(fù)雜的項目，精確地預(yù)計風(fēng)險往往難以做到，如加大風(fēng)險因素，其報價缺少競爭力，也加大建設(shè)單位建筑成本。如將風(fēng)險因素考慮過低，則碰到物價波動較大，勢必造成施工單位施工成本的增加，嚴(yán)重時將影響整個項目實施，這也是建設(shè)單位所不肯看到的。為了使施工單位因物價上漲和國家政策性調(diào)節(jié)(如人工、機(jī)械費用等)造成費用增加，能從建設(shè)單位得到合理賠償，并且建設(shè)單位又能有效地控制成本，普通的施工合同都有對合同價款進(jìn)行調(diào)節(jié)的條款(FIDIC合同條件就是這樣條款)。固定單價施工合同仍然執(zhí)行我國示范合同文本的合同，根據(jù)示范文本合同條件第十九條的規(guī)定，允許對合同價款進(jìn)行調(diào)節(jié)。這重要有∶工程變更；政策性調(diào)節(jié)；施工條件的變化如停水、停電等；以及固定單價后新產(chǎn)生的風(fēng)險承當(dāng)問題等其它商定。需要指出的是，與否調(diào)節(jié)、調(diào)節(jié)的內(nèi)容，如何調(diào)節(jié)是