馬工程《商法學(xué)》筆記完整版

實用文檔(1)商法學(xué)有助于構(gòu)建和發(fā)展中國特色社會主義商法(3)商法學(xué)將推動當(dāng)代中國法制文化觀念的變革。第一章商法的一般原理第一節(jié)商法概述3.營業(yè)轉(zhuǎn)讓(讓與):是指商人將對其營業(yè)所依賴的、具有有機體性質(zhì)的整體財產(chǎn)，全部(1)經(jīng)營自由原則(2)平等交換原則(3)企業(yè)維持原則(4)交易便捷原則(5)交易安全原則(6)守法經(jīng)營原則第二節(jié)商法的淵源與體系(1)憲法(2)民商事法律(3)行政法規(guī)(4)地方性法規(guī)(5)自治條例和單行條例(6)部門規(guī)章(7)地方政府規(guī)章(8)最高人民法院具體應(yīng)用法律的解釋(司法解釋)。(1)最高人民法院公告的案例(2)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例(3)交易習(xí)慣，一是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應(yīng)該知道的做法；二是當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。第三節(jié)商事糾紛及其解決機制(1)調(diào)解程序的自愿性(2)調(diào)解員的中立性(3)調(diào)解程序的保密性(4)調(diào)解協(xié)議的“軟司法拘束力”。(1)仲裁程序的自愿性(2)仲裁員的專業(yè)性(3)仲裁程序的便捷性(4)仲裁程序的保密性(5)仲裁裁決的強司法效力性。(1)維持團體交易關(guān)系的理念，一是尊重商事主體的商事判斷原則，二是盡力維持團體交易關(guān)系的有效存在，三是推進有約必守規(guī)則。(2)增進交易效率的理念，一是應(yīng)盡速提升審判效率，避免案件長期不判，二是提升交易效率要在商事審判過程中處理好創(chuàng)新與規(guī)制的關(guān)系，三是要強化商事案件的執(zhí)行。(3)增進交易安全的理念。(1)商事交易以自由為原則，多以契約方式展開，因此，商事法律責(zé)任具有較強的契約性(2)法定責(zé)任的嚴格性(3)追訴時效的特殊性，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是短期性，二是可約定性。第二章商事主體1.個體工商戶：是指自然人以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)作為經(jīng)營資本、依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的個人或家庭。2.商合伙：是介于商個人和商法人之間的一種商事主體，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，普通合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的商事組織。3.商業(yè)名稱：又稱商號，是商事主體在從事商事行為時表彰自身身份并區(qū)別于其他主體而使(1)商事主體由商法法定。(2)商事主體依法具有商事能力。(3)商事主體的身份或資格經(jīng)商事登記而取得。(4)商個人對其經(jīng)營債務(wù)須承擔(dān)無限責(zé)任。(2)外國企業(yè)依法設(shè)立分支機構(gòu)從事經(jīng)營活動。(4)外國企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)直接從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。(3)商業(yè)名稱具有主體間的區(qū)別功能。(2)變更登記。不登記不得對抗善意第三人(1)經(jīng)濟監(jiān)督。(2)經(jīng)濟鑒證。(3)經(jīng)濟評價(1)真實性。(2)完整性。(3)合法性。(4)準(zhǔn)確性。(5)公允性。(6)表達與揭示。(1)創(chuàng)設(shè)性。(2)要式性。(3)公法性。(2)公示。荷蘭(最長)30年第三章商事行為第二節(jié)營業(yè)1.營業(yè)資產(chǎn)(又稱營業(yè)財產(chǎn)),是指商事主體所擁有的基于營業(yè)目的而形成的并用于營業(yè)活(1)有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)。從資產(chǎn)的靜態(tài)狀態(tài)考察所做出的分類。(1)營業(yè)轉(zhuǎn)讓義務(wù)。(2)競業(yè)禁止義務(wù)。(3)營業(yè)的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。(4)營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中的第三人保護。第三節(jié)連鎖經(jīng)營與特許經(jīng)營(1)直營經(jīng)營(2)特許經(jīng)營(3)自由連鎖(1)連鎖總部(2)連鎖分店(3)配送中心(1)經(jīng)營組織形式的規(guī)范性(2)經(jīng)營手段、方式、行為的規(guī)范性(1)資本的集中。(2)企業(yè)管理和決策權(quán)的集中。(1)特許經(jīng)營權(quán)無瑕疵的義務(wù)，(1)支付特許經(jīng)營權(quán)使用費的義務(wù)(2)實施經(jīng)營并做出實質(zhì)性投資的義務(wù)(3)維護特許經(jīng)營聲譽的義務(wù)(4)接受檢查監(jiān)督的義務(wù)第四節(jié)電子商務(wù)1.電子商務(wù)只是一種現(xiàn)代的交易技術(shù)工具，是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞工具。2.電子商務(wù)行為主體是指通過電子商務(wù)方式進行交易的企業(yè)、個人和其他組織。3.電子商務(wù)合同是當(dāng)事人之間通過信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義4.電子代理人是指被用來獨立地進行某一行為、對電子記錄或履行獨立作出反應(yīng)，而在作出此種行為或反應(yīng)時全部或部分地?zé)o需人為檢查或行為的計算機程序或其他自動化裝置。5.電子支付是電子交易的當(dāng)事人，包括消費者、廠商和金融機構(gòu)，使用電子手段進行的貨幣(1)它有助于消費者在極短時間獲得信息，完成購物活動及服務(wù)需求。(2)它也有助于企業(yè)全面節(jié)省經(jīng)營成本，提升企業(yè)服務(wù)。2.與傳統(tǒng)支付方式相比較，電子支付具有以下特征(p106)(1)所依托的支付載體不同(2)所依托的支付媒介不同(3)所涉主體不同(4)支付效率不同第三章商事行為1.商事居間：商主體為獲取一定的報酬而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或2.商事代理：在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為，其結(jié)3.商事行紀(jì)：商主體以自己的名義為他人(委托人)購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取4.商事留置：在雙方商事行為中，債權(quán)人為了實現(xiàn)其債權(quán)人留置債務(wù)人的物或有價證券，并5.商事保證：是指在商事經(jīng)營中保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔(dān)的一種商事行為。商事代理的特點：(1)商事代理可以為非顯名代理，商事行為的代理人在實施代理行為時，即使不顯示被代理人的名義，其行為的結(jié)果仍對被代理人發(fā)生代理的法律效力。(2)商事代理權(quán)的存續(xù)基于營業(yè)存續(xù)，只要營業(yè)存續(xù)代理權(quán)就不隨本人的死亡而消滅，代理人在營業(yè)主死亡后當(dāng)然的成為其繼承的代理人，不需要實施新的授權(quán)行為。(3)商事代理權(quán)的權(quán)限較大，商事行為的代理在不違背被代理人授權(quán)意思的范圍內(nèi)，可以實施未被委托的行為。2.與代理、居間相比，商事行紀(jì)具有的特殊規(guī)則。(P89)(1)商事行紀(jì)人以自己的名義從事貿(mào)易活動，法律后果由行紀(jì)人自己承擔(dān)。(2)商事行紀(jì)人為委托人從事貿(mào)易活動，因交易上所產(chǎn)生的經(jīng)濟上的損益全部歸屬于委托(1)民事留置權(quán)是基于衡平原則，即為了平衡債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系，規(guī)定被擔(dān)保的債權(quán)和留置的標(biāo)的物必須具有牽連關(guān)系，也就是只有當(dāng)因物產(chǎn)生債權(quán)而不獲清償時，才能行使對該物的留置權(quán)；商事留置權(quán)對這種牽連關(guān)系并沒有特別要求，商法上并不要求主債權(quán)與留置權(quán)必須存在本連關(guān)系。這主要是考慮到商人之間交易的持續(xù)性特點而認可流動性的擔(dān)(1)商事保證具有獨立性，商事保證不以主債權(quán)的存在為條件。(2)商事保證具有單獨性，保證人不需要與債權(quán)人簽訂保證合同就可以成立保證關(guān)系。(3)商事保證具有形式嚴格性，商事保證屬于要式合同。1.商事代理、商事居間與商事行紀(jì)的區(qū)別。(1)商事代理人以被代理人的名義實施法律行為。居間商不能代表交易的任何一方，僅是居間人為委托人進行一定的事實行為。行紀(jì)人以自己的名義為委托人實施法律行為。(2)代理人是獨立的商事經(jīng)營者，不依賴于被代理人而存在。(獨立性)居間商是完全的商人，活動自由、獨立，不受雇傭契約的約束。行紀(jì)商必須以行紀(jì)交易的締結(jié)為其正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，身份與職業(yè)經(jīng)營密切相連。(3)權(quán)利來源，代理基于被代理人賦予的代理權(quán)而產(chǎn)生。居間基于傭金請求權(quán)而從事業(yè)務(wù)，僅僅追求行為結(jié)果的報酬。行紀(jì)也是基于契約而產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。(4)辦理事務(wù)范圍，代理行為只能由依法成立的代理商行使，但在不違背代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可實施違背直接代理授權(quán)的行為。居間業(yè)務(wù)在法律禁止的范圍之外均可進行。行紀(jì)人只能是經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)的法人。(5)后果歸屬：代理的責(zé)任由被代理人承擔(dān)。居間商對其所從事的商事促成活動以及這種活動所導(dǎo)致的結(jié)果不負有義務(wù)。行紀(jì)商承擔(dān)法律責(zé)任，不承擔(dān)經(jīng)濟損益。第四章公司法第一節(jié)公司法概述(2)在公司成立后股東與股東、股東與公司(代理)相互間的關(guān)系；(2)公司因連續(xù)的從事同一性質(zhì)的經(jīng)營活動。(1)依法設(shè)立；(2)有獨立的財產(chǎn)；(3)能夠獨立的承擔(dān)民事責(zé)任。(1)人格混同，即該公司與他公司之間沒有嚴格的區(qū)別。(2)財產(chǎn)混合，即公司的盈利與股東的收益之間已無區(qū)別。(6)股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補足其差額，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。(1)違約責(zé)任。股東不按照規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期(2)差額補足責(zé)任。有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財產(chǎn)貶值，出資人不承擔(dān)補足出資責(zé)任，當(dāng)事人另有約定的除外。四、有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓(1)有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。②股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。③經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。五、股東提出回購請求的條件①公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利潤條件的(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的(3)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決第三節(jié)股份與股權(quán)一、股份有限公司股份的特點(1)股份是資本構(gòu)成的最小單位，具有不可分性。(2)股份是對資本的等額劃分具有金額的均等性。(3)股份是股權(quán)的基礎(chǔ)，具有權(quán)利上的平等性。(4)股份表現(xiàn)為有價證券具有自由轉(zhuǎn)讓性。1.概念：普通股是指對公司權(quán)利一律平等，無任何區(qū)別待遇的股份。2.特點：(1)股息不固定，視公司有無利潤及利潤多少而定，且須在支付了公司債利息和優(yōu)(2)在公司清算時，普通股股東分配公司剩余財產(chǎn)須排列于公司債權(quán)人和優(yōu)先股股東之后；(3)普通股股東一般都享有表決權(quán)，即參與公司決策的權(quán)利。1.概念：優(yōu)先股是指對公司享有比普通股優(yōu)先內(nèi)容或優(yōu)先權(quán)利的股份。2.特點：(1)可優(yōu)先獲得股息，且股息-般是固定的，它不受公司經(jīng)營狀況好壞的影響，在一定程度上表現(xiàn)出債權(quán)的性質(zhì)，是股權(quán)債權(quán)化的典型表現(xiàn)；(2)可優(yōu)先分配公司的財產(chǎn)；(3)優(yōu)先股一般均無表決權(quán)。虛假出資是指實際上并未出資而在形式上具有股東名義的行為。第四節(jié)公司的組織結(jié)構(gòu)第五節(jié)公司的合并與分立(1)股東會決議(5)申請登記第六節(jié)公司的解散與清算一、公司解散(2)公司權(quán)力機關(guān)決定解散。(3)因公司合并、分立而解散2.被迫解散：(1)法院判決解散。(2)主管機關(guān)命令解散。(3)法院指定。(2)通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人。(3)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)。(4)清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款(5)清理債權(quán)、債務(wù)。(6)處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)。(8)申請宣告破產(chǎn)。(1)組織清算組。(2)公告和通知債權(quán)人催報債權(quán)。(3)清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，制定清算方案。(4)收取債權(quán)，清償債務(wù)。(5)分配剩余財產(chǎn)。(6)清算第一節(jié)商業(yè)銀行法1.商業(yè)銀行：是指依照《商業(yè)銀行法》和《公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦2.商業(yè)銀行的設(shè)立程序：我國對商業(yè)銀行的設(shè)立實行核準(zhǔn)制，具體程序包括申請、審批、3.商業(yè)銀行的接管：國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)通過一定的接管組織，按照法定的條件和程序，全面控制和管理商業(yè)銀行業(yè)務(wù)活動的行為。4.商業(yè)銀行接管的目的：保護存款人的利益，恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力。5.商業(yè)銀行的經(jīng)營原則：商業(yè)銀行以安全性、流動性、效益性為經(jīng)營原則。6.存款業(yè)務(wù)：是指商業(yè)銀行等依法具有存款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)接受客戶存入資金，存款人可以隨時或按約定支取本金和利息的一種信用業(yè)務(wù)。7.結(jié)算的形式：銀行匯票、商業(yè)匯票、銀行本票、支票、匯兌、委托收款和異地托收承付8.同業(yè)拆借：指為解決短期資金流動性需要，商業(yè)銀行、非銀行金融機構(gòu)同業(yè)之間相互融通短期資金的活動，其實質(zhì)是金融機構(gòu)之間依法發(fā)生的借貸關(guān)系。9.同業(yè)拆借的意義：調(diào)劑頭寸金額臨時性資金短缺，提高銀行的資金用用效率并滿足必要的流動性要求。10.商業(yè)銀行用于拆出的資金只限于繳足準(zhǔn)備金、留足備付金、歸還人民銀行到期貸款之后的閑置資金，拆入的資金只能用于彌補票據(jù)清算、先支后收等臨時性資金周轉(zhuǎn)的需要。11.票據(jù)貼現(xiàn)：是指票據(jù)持有人在票據(jù)未到期之前向銀行貼付一定利息而發(fā)生的票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為，體現(xiàn)的是貼現(xiàn)銀行對貼現(xiàn)申請人的授信行為，即由貸款人以購買借款人未到期的票據(jù)的方式放貸。可以分為貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)和轉(zhuǎn)貼現(xiàn)三種。12.商業(yè)銀行的擔(dān)保業(yè)務(wù)：是指商業(yè)銀行應(yīng)申請人的請求，以保函或備用信用證形式向債權(quán)人或受益人承諾，當(dāng)債務(wù)人未按有關(guān)合同償付債務(wù)或履行義務(wù)，有銀行承擔(dān)責(zé)任，即銀行作為保證人擔(dān)保債務(wù)的履行，同時收取相應(yīng)擔(dān)保費用的一種金融業(yè)務(wù)。①商業(yè)銀行是以利潤最大化為經(jīng)營目的的商事企業(yè)。②商業(yè)銀行是從事商業(yè)性信用貨幣業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。③商業(yè)銀行是以從事存貸款等金融業(yè)務(wù)為基礎(chǔ)新業(yè)務(wù)并以存貸款之間的利差作為主要利潤來源的金融機構(gòu)，屬于儲蓄銀行而非投資銀行。①商事組織關(guān)系，即商業(yè)銀行在設(shè)立、變更、終止和運營過程中所發(fā)生的組織關(guān)系。②商事經(jīng)營關(guān)系，即善業(yè)銀行在經(jīng)營過程中與其他市場主體之間發(fā)生的以貨幣信用為基礎(chǔ)③監(jiān)督管理關(guān)系，即商業(yè)銀行在組織運營過程中發(fā)生的政府和商業(yè)銀行之間的監(jiān)督①商業(yè)銀行不得自行決定終止，無論是申請解散還是申請破產(chǎn)，都須管理機構(gòu)的批準(zhǔn)。②銀行清算須在銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的組織或監(jiān)督下進行。③債權(quán)債務(wù)清算中注重對存款人利益的保護。④支票存款、存單存款、通知存款、協(xié)定存款。②存款機構(gòu)依法繳存存款準(zhǔn)備金和留足備付金。①強制交存，指各類開戶單位對其現(xiàn)金收入，除開戶銀行核定的現(xiàn)金庫存限額外，必須存②限制支出，包括對支出次數(shù)和支取方式的限制。③監(jiān)督使用，商業(yè)銀行對各存款機構(gòu)的存款使用享有監(jiān)督權(quán)，對違反者可予以制裁。8.商業(yè)銀行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的基本原則：③安全性、流動性、效益性相統(tǒng)一的原則。一、名詞解釋1.支付：所謂支付，是指由于商品交易、勞務(wù)供應(yīng)、資金調(diào)撥及其他行為而發(fā)生的貨幣收2.支付體系：是指為實現(xiàn)和完成支付活動所制定的一系列法規(guī)制度、所建成的基礎(chǔ)設(shè)施等3.支付服務(wù)組織是指向客戶提供支付賬戶支付工具和支付服務(wù)的金融機構(gòu)以及為這些機構(gòu)運行提供清算和結(jié)算網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的支付清算組織。芯片卡等特定載體和形式發(fā)行，由購卡方預(yù)先支付一定款項，持卡人可在特定時間和范第三節(jié)票據(jù)法5.利益返還請求權(quán)(利益償還請求權(quán)):持票人因超過票據(jù)權(quán)利時效或者因票據(jù)記載事項9.劃線支票：普通支票左上角劃兩條平行線的，為劃線支票，劃線支票只能用于轉(zhuǎn)賬，不簡答①出票，是當(dāng)事人簽發(fā)并交付票據(jù)的行為，屬環(huán)節(jié)構(gòu)成。②背書，指持票人以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或?qū)⑵睋?jù)權(quán)利授予他人為目的，在票④保證，是指票據(jù)債務(wù)人以外的人以擔(dān)保票據(jù)債務(wù)的履行為目的而進行的票據(jù)行為，是①要式性，即票據(jù)行為要嚴格遵照票據(jù)法規(guī)定的格式和程序進行，否則票據(jù)行為無效。何方式或理由變更票據(jù)上文字記載的意義。據(jù)賴以發(fā)生的原因則在所不問。保付人等付款人行使請求其支付票據(jù)金額的權(quán)利。②追索權(quán)，是指因持票人在不能獲得付款或匯票承兌被拒絕等法定原因發(fā)生時，向①原始取得，不依賴他人的轉(zhuǎn)讓行為、直接依據(jù)法律規(guī)定而?、诶^受取得，持票人通過某種法律行為從有票據(jù)處分權(quán)處取得票據(jù)的，則為繼受取得。8.票據(jù)權(quán)利因時效屆滿而消失的四種情形：出票日起2年。②持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票日起6個月。③持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起6個月。④持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或者被提起訴訟之日起3個月。①保證人在匯票或者粘單上未記載保證人姓名的，已承兌的匯票，承兌人為被保證人。②未承兌的匯票，出票人為被保證人。10.本票與匯票和支票的區(qū)別：①本票屬于自付票據(jù)，它是由出票人本人對持票人付款，而非委托他人付款。③本票是自付證券，其出票人始終是主債務(wù)人，因此無須承兌。11.支票與匯票和本票的區(qū)別：①支票的付款人僅限于銀行或其他金融機構(gòu)，此與匯票不同。②支票為見票即付的即期票據(jù)，見票即付是支票的唯一形式，不存在匯票和本票那樣的④支票的無因性受到一定的限制。②支票在記載事項與格式上不同于匯票，且不以收款人為絕對記載事項。第一節(jié)保險法概述一、保險的概念與基本屬性1.法學(xué)意義上的保險，主要是自投保人按照約定向保險賠償或給付保險金責(zé)任的一種合同關(guān)系(射幸合同)。2.我國《保險法》第2條規(guī)定："本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為?！?.我國保險法是通過"損失補償"和"定額給付"這兩方面的性質(zhì)給保險下定義的。1.保險的產(chǎn)生源于危險的存在，無危險則無保險。2.從危險管理的角度講，保險是人們管理危險的種方式，是與危險回避、危險自留(又稱自擔(dān))、危險集合、危險中和等并列的一種危險管理方式，屬于危險管理方式中危險轉(zhuǎn)移的一3.從數(shù)學(xué)和統(tǒng)計學(xué)意又上講，精算和大數(shù)法則構(gòu)成保險的數(shù)理基礎(chǔ)。瑕疵，那么被保險人可能再無重新獲取保障的機會，因而特別需要倡導(dǎo)和踐行"最大誠信(一)保險與社會保險儲蓄(三)保險與賭博(1)法律性質(zhì)不同；(2)道德認可不；(3)目的和作用不同；(4)是否以保險利益為基礎(chǔ)我國保險實務(wù)中比較普遍地推行了"保證保險",主要運用于消費借貸領(lǐng)域。保證保險與保(1)同意權(quán)。2015年9月21(1)危險增加的通知義務(wù)。(2)維護財產(chǎn)保險標(biāo)的安全的義務(wù)。(3)保險事故發(fā)生的通知義務(wù)。(4)提供保險事故證明和資料的義務(wù)。(5)減損義務(wù)。4.受益人受益人具有以下特征：(1)受益人是享有賠償金請求權(quán)的人(2)受益人由被保險人或者投按照規(guī)定，受益人接受的保險金原則上不能作為被保險人的遺產(chǎn)。受益人可為一人，也可為數(shù)人。受益人為數(shù)人的，被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權(quán)。也就是說，數(shù)個受益人有受益順序的，由順位在先的受益人取得受益權(quán)；同一順序的多數(shù)受益人之間沒有確定受益份額的，等額分配。部分受益人喪失受益權(quán)時，其受益份額原則上歸屬于其他受益人。第二節(jié)保險法的基本原則(一)最大誠信原則概述域?qū)嵭庞迷瓌t作為民商法的"帝王條款"。最大誠信原則在保險法上的確立，主要決于保險合同的射幸性、內(nèi)容的格式化、個別給付的不對等性。1.我國《保險法》第16條規(guī)定："訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢間約，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如2.告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除合同?！?1)系法定義務(wù)。(2)系先契約義務(wù)(3)系一種間接義務(wù)或不真正義務(wù)?？蓪⒈槐ｋU人視同投保人。關(guān)于告知義務(wù)的范圍，我國采取詢問告知主義而不是無限告知主義，即保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。4.投保人違反告知義務(wù)的，可能產(chǎn)生如下法律后果：(1)保險人有權(quán)解除保險合同。但保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同。發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。(2)保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)保險責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，,但應(yīng)關(guān)于保險人行使解除權(quán)的期限，我國《保險法》第16條規(guī)定，保險人的合同解除權(quán)。自其知道有接觸事由之日起，超過30天不行使而消滅。自合同成立之日起超過2年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。1.我國《保險法》第17條規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)間投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單，保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投2.關(guān)于免責(zé)條款的范圍，2013年發(fā)布實施的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《保險法司法解釋(二)》)第⑨條指出，保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例保險人責(zé)任的條款，可以認定為《保險法》規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”?！侗ｋU法司法解釋(二)》第10條同時規(guī)定："保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，?；蛘呤芤嫒艘员ｋU人未履行明確說明義務(wù)為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持。”1.英國《1745年海上保險法》確立保險利益原則才得以填補。保險利益原則確立之后，保歐制度擺脫了原有的賭博屬性，成為防范道德風(fēng)險、分散危險、消化損失、限制賠付程度的2.我國《保險法》第31條、第48條規(guī)定，人身保險合同在訂立時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效：財產(chǎn)保險合同在保險事故發(fā)生時險利益的，不得向保險人請求賠償保險金?！侗ｋU法司法解釋(三)》第3條規(guī)定："人民法院審理人身保險合同糾紛案件時，應(yīng)主動審查投保人訂立保險合同時是否具有保險利益以死亡為給付保險金條件的臺同是否經(jīng)過被保險人同意并認可保險金額?！?二)保險利益存在的范圍和時點我國《保險法》第31條規(guī)定："投保人對下列人員具有保險利益：(一)本人；(二)配偶、子女、父母；(三)前項以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬：(四)與投保人有勞動關(guān)系的勞動者。(五)除前款規(guī)定外被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益?！?二)損失補償原則的適用范國及規(guī)則體現(xiàn)1.損失補償原則的適用范圍不限于財產(chǎn)保險，但也并不適用于所有的人身保險。2.損失補償原則在保險法中主要體現(xiàn)為以下具體規(guī)則：(1)超額保險的無效規(guī)則，即保險金額超過保險價值的，超過部分無效。(2)在發(fā)保險的保險標(biāo)的的價值被分為兩部分：第一部分是相當(dāng)于保險金額的損失，即保險人負責(zé)賠償?shù)牡诓糠謸p失；超過保險金額的部分為第二部分損失，保險人對此部分不負責(zé)賠償。"免賠額"。具體分為兩種：其一，相對免賠額，指保險標(biāo)的受積程度業(yè)標(biāo)構(gòu)過規(guī)定的免責(zé)第三節(jié)保險合同(1)只有在適用通常解釋原則仍無法解決爭議時才能采用。(2)適用的根本前提是保險合同條款的文字存在"疑義"。(3)僅適用于保險合同的基本條款，不適用于特別條款。(二)合理期待原則金的責(zé)任的條款。如果自殺發(fā)生在2年以后，保險人則應(yīng)承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。2.人身保險合同中的受益權(quán)受益權(quán)，是指受益人享有的依照約定請求給付保險金的權(quán)利。受益權(quán)與繼承權(quán)的主要差人財產(chǎn)，須以繼承的財產(chǎn)為限負擔(dān)被保險人的債務(wù)。當(dāng)事人對保險合同約定的受益人存在爭議，除投保人、被保險人在保險合同之外另有約定外，按照以下情形分別處理：(1)受益人約定為“法定"或者“法定繼承人”的，以繼承法規(guī)定的法定繼承人為受益人。(2)受益人僅約定為身份關(guān)系，投保人與被保險入為同一主體的，根據(jù)保險事故發(fā)生時與被保險人的身份關(guān)系確定受益人；投保人與被保險人為不同主體的，根據(jù)保險合同成立時(3)受益人的約定包括姓名和身份關(guān)系，保險事故發(fā)生時身份關(guān)系發(fā)生變化的，認定為《保險法司法解釋(三)》規(guī)定，投保人或者被保險人指定數(shù)人為受益人，部分受益人在保險事故發(fā)生前死亡、放棄受益權(quán)或者依法喪失受益權(quán)的，該受益人應(yīng)得的受益份額按照保險合同的約定處理：保險合同沒有約定或者約定不明的，該受益人應(yīng)得的受益份額按照以下情形分別處理：(1)未約定受益順序和受益份額的，由其他受益人平均享有。(2)未約定受益順序但約定受益份額的，由其他受益人按照相應(yīng)比例享有。(3)約定受盈順序但未約定受益份額的，由同順序的其他受益人平均享不；同一順序沒有其他受益人的，由后一順序的受益人平均享有。(4)約定受益順序和受益份額的，由同順序的其他受益人按照相應(yīng)比例享有；同一順序沒有其他受益人的，由后-順序的受益人按照相應(yīng)比例享有。按照《保險法》的規(guī)定，有下列情況之一的，受益人喪失受益權(quán)：(1)投保人故意侵害被保險人。投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。投保人已交足2年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定向其(2)受益人故意侵害被保險人。在受益人為多人的場合，部分受益人故意造成被保險人死亡、傷殘、疾病的，或者故意殺害被保險人未遂的，僅該故意侵害被保險人的受益人喪失其(3)被保險人故意犯罪致傷殘或死亡。因被保險人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強制措施導(dǎo)致其傷殘或者死亡的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。投保人已交足2年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。(4)被保險人自殺。與被保險人故意犯罪致死不同，被保險人自殺屬于故意。因此，為了防止被保險人通過自殺行為使其受益人獲得保險金利益，保險合同普遍約定，被保險人在合同生效之日起2年內(nèi)自殺的，除按照約定返還保險單現(xiàn)金價值外，保險人不須向任何人給付在沒有適格受益人的情況下，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)，由保險人依照行給付保險金的義務(wù)。沒有適格受益人的情況具體包括：(1)沒有指定受益人，或者曼益人指定不明無法確定的：(2)受益人先于教保險人死亡。投有其他受益人的：(3)受益人依法喪失受益權(quán)或者放受益權(quán)，沒有其他受征人的。受益人與被保險人在問事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先?！侗ｋU法司法解釋(三)》同時規(guī)定，保險合同解除時，投保人與被保險人、受益人為不同主體，被保險人或者受益人要求退還保險單的現(xiàn)金價值的，人民法院不予支持，但保險合同另有約定的除外。投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，保險人依照《保險法》第43條規(guī)定退還保險單的現(xiàn)金價值的，其他權(quán)利人按照被保險人、被保險人繼承人的順序確1.我國保障交通事放受害第三人的保險，除了交強險之外，還有“商業(yè)三責(zé)險”作為交強2.多次發(fā)生道路交通安全違法行為、道路交通事故，或者發(fā)生重大道路交通事故的，保險公3.《交強險條例》第22條規(guī)定："有下列情形之一的，保險公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用，并有權(quán)向致害人追償：者醉酒的；(二)被保險機動車被盜搶期間肇事的；(三)被保險人故意制造道路交通事故的。第四節(jié)保險業(yè)法保險法規(guī)定，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全保險公司償付能力監(jiān)管體系，對保險公司的償付能力實施監(jiān)控。對償付能力不足的保險公司，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將(2)限制業(yè)務(wù)范圍；(3)限制向股東分紅：(4)限制固定資產(chǎn)購置或者經(jīng)營費用規(guī)模；(5)限限制董事、監(jiān)事、高級管理人員的薪酬水平：(9)限制商業(yè)性廣告；(10)責(zé)令停止接受新業(yè)2.保險公司的接管、撤銷與清算保險公司有下列情形之一的，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機內(nèi)可政明其實行接管：(1)公司的3.根據(jù)《保險法》第148條的規(guī)定，被整頓、被接管的保險公司達到《企業(yè)破|產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)界限時，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)可以依法向人民法院申請對該保險公司進行重整或4.保險監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，可以采取下列措施：(1)對保險公司、保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人、保險資產(chǎn)管理公司、外國保險機構(gòu)的代表機構(gòu)(3)詢問當(dāng)事人及與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人，要求其對與被調(diào)查事件有關(guān)的事項作出(4)查閱、復(fù)制與被調(diào)查事件有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)登記等資料。(5)查閱、復(fù)制保險公司、保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人、保險資產(chǎn)管理公司、外國保險機構(gòu)的代表機構(gòu)以及與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的財務(wù)會計資料及其能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件和資料予以封存。(6)查詢涉嫌違法經(jīng)營的保險公司、保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人、保險資產(chǎn)管理公司、外國保險機構(gòu)的代表機構(gòu)以及與涉嫌違法事項有關(guān)的單位和個人的銀行賬戶。(7)對有證據(jù)證明已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)移、隱匿違法資金等涉案財產(chǎn)或者隱匿、偽造、毀損重要證據(jù)的，經(jīng)保險監(jiān)督管理機構(gòu)主要負責(zé)人批準(zhǔn)，申請人民法院予以凍結(jié)或者查封。5.保險監(jiān)督管理機構(gòu)采取上述第(1)項、第(2)項、第(5)項措施的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)保險監(jiān)督管理機6.保險監(jiān)督管理機構(gòu)依法進行監(jiān)督檢查或者調(diào)在，其監(jiān)督檢查、調(diào)在的人員不得少于2人共應(yīng)當(dāng)由示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)在通知書：監(jiān)督檢查、調(diào)查的人員少于2人或者未出示合法證件和監(jiān)督檢查、和個人有權(quán)拒絕。第八章證券法一、名詞解釋1.證券：資金需求者為了籌措中長期資金而向社會公眾發(fā)放，由社會公眾購買且能對一定的2.證券登記結(jié)算機構(gòu)是指為證券交易提供集中的登記、存管與結(jié)算服務(wù)的不以盈利為目的的法人。所謂"不以營利為目的"是指不為設(shè)立人賺取利潤，而并非指開展自己的業(yè)務(wù)活動時3.證券交易所是依據(jù)國家有關(guān)法律設(shè)立的，為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自津管理的法人。證券交易所既不直接買賣證券，也買賣證券的當(dāng)事人提供場所和各種必要的條件及服務(wù)。4.融資融券交易，又稱保證金交易或者信用交易，是指客戶按照法律規(guī)定，在買賣證券時只向證券公司支付一定數(shù)額的保證金或交付部分證券，由證券公司為其墊付不足的價款或證券5.證券發(fā)行是指證券的發(fā)行者為籌集資金依法向投資者以同一條件招募和出售股票、公司債6.證券承銷是指發(fā)行人委托證券公司(亦稱承銷商)向證券市場上不特定的投資人公開銷售7.證券上市是指發(fā)行人發(fā)行的證券，依法定條件和程序，在證券交易所或其他交易市場公開8.證券交易是指對已經(jīng)依法發(fā)行并經(jīng)投資者認購的證券進行買賣的行為。9.上市公司收購是指投資者(收購人)旨在獲得特定上市公司(目標(biāo)公司)股份控制權(quán)或?qū)⒃摴竞喜⑺M行的批量股份購買行為。二、簡答題第一節(jié)證券法的基本問題(1)證券是一種投資憑證證書。(2)證券是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利證書。(3)證券是一種面值均等的權(quán)利證書，體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化無差異的財產(chǎn)權(quán)。(4)證券是一種含有風(fēng)險的權(quán)利證書。第二節(jié)證券市場主體法律制度一、證券交易所的法律特征(1)一般都是依法設(shè)立的法人組織。(2)是證券集中交易的場所。(3)是證券交易的組織者和監(jiān)督者(4)是自律管理的法人。證券交易所是交易市場的核心，在證券市場中歷來占有極其重要的地位。證券交易所的主要功能可概括為：創(chuàng)造持續(xù)、高效的證券交易市場，提場價格環(huán)境，為籌集融通資金和經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)等.8.依照規(guī)定辦理股票、公司債券的暫停上市、恢復(fù)上市或9.在突發(fā)性事件發(fā)生時采取技術(shù)性停牌措施或者決定臨時停市；11.根據(jù)需要可以對出現(xiàn)重大異常交易情況的證券賬戶限制交易，并報證券監(jiān)督管理機構(gòu)備1.證券經(jīng)紀(jì)2.證券投資咨詢3.與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問4.證券承銷與保薦5.證券自營在我國，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營上述部分或者全部業(yè)務(wù)。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，證券公司還可以提供融資融1.不得接受客戶的全權(quán)委托，即證券公司不得代客戶決定證券買賣、選擇證券種類，決定買2.不得以任何方式對客戶買賣證券的收益或損失賠償作出承諾。投資風(fēng)險應(yīng)由投資者自己承擔(dān)。證券公司作出承諾不僅增大了自身的經(jīng)營風(fēng)險，而且破壞了公平競爭的秩序。3.不得私下接受委托。證券公司及其從業(yè)人員不得未經(jīng)過其依法設(shè)立的營業(yè)場所私下接受客戶委托買賣證券，以便監(jiān)管機構(gòu)的有效監(jiān)管。此外，當(dāng)證券公司同時從事經(jīng)紀(jì)、承銷、自營和資產(chǎn)管度，使各業(yè)務(wù)在人員、信息、賬戶管理上嚴格分開，防范公司與客戶之間、不同客戶之間的(1)登記職能，是指證券登記結(jié)算機構(gòu)具有記錄并確定當(dāng)事人證券賬戶、證券持有情況及8.證券業(yè)協(xié)會章程規(guī)定的其他職責(zé)等。第三節(jié)證券發(fā)行與承銷法律制度一、我國的保薦制度適用于兩種情況1.公開發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，依法采行一般的(非可轉(zhuǎn)換為股票的)公司債券，不需要采時設(shè)有擔(dān)保，并且發(fā)行人到期還本付息，債券持有人的利益可以得到保障，因此無需采用保薦制度。并且，如果公開發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，依法不采取承銷方式的，3.公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券。1.有利于投資者作出正確的投資選擇。通過對發(fā)行公司的資信、資產(chǎn)負債情況及經(jīng)營狀況的公開，投資者可以全面了解從而決定是否投資以及投資多少。2.保證所有投資者有均等獲得信息的權(quán)利。將一切對投資者進行投資判斷有重大影響的信3.有利于規(guī)范發(fā)行公司的行為。信息的公開，可使發(fā)行公司受到公眾的監(jiān)督，從而保證發(fā)1.對于發(fā)行審核而言，在發(fā)行申請人的申請被受理以后就將有關(guān)的發(fā)行申請文件，包括公開發(fā)行募集文件公之于眾，可以對發(fā)行審核工作形成監(jiān)督，從而比較有效地避免了發(fā)行審核2.將申請材料提前披露，可以使社會公眾對發(fā)行申請人文件中的問題進行舉報，適合核準(zhǔn)機構(gòu)能夠提前了解、調(diào)查有關(guān)情況，有利于縮短審核時間，提高發(fā)行審核的效率。3.提前披露發(fā)行文件，可以使社會公眾提前了解發(fā)行文件的1.直接發(fā)行由發(fā)行人自銷，也可由信托投資等機構(gòu)幫助其選擇投資者促成交易，但不代理發(fā)行；證券承銷則由證券公司承辦發(fā)行事宜。加，但由于證券公司以其手富的證券推銷經(jīng)驗和較廣泛的銷售網(wǎng)點推銷，可在較短的時間內(nèi)籌集較多的資金。證券承銷發(fā)行既可擴大發(fā)行人的社會影響，同時，證券公司還分擔(dān)了發(fā)行第三節(jié)證券上市與交易法律制度一、證券上市與證券的發(fā)行的區(qū)別1.證券發(fā)行的對象是初始投資者，這些投資者要通過申購程序產(chǎn)生；證券上市的對象是市場的所有投資者、欲購買證券的人通過交易場所均可購得。2.證券發(fā)行的價格一般是事先確定的，而證券上市的價格則通過交易場所競價產(chǎn)生，由供2.臺階規(guī)則第五節(jié)證券監(jiān)督管理機構(gòu)第六節(jié)證券法律責(zé)任1.發(fā)行人或上市公司2.發(fā)行人、上市公司中負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他責(zé)任人員。3.證券承銷商4.保薦人5.證券專業(yè)服務(wù)機構(gòu)6.發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人。3.過錯責(zé)任1.民事責(zé)任。這種責(zé)任制度一般不具有懲罰性，僅僅是一種損害賠償?shù)难a償性教濟措施。撒銷任職資格或者證券從業(yè)資格、暫?；蛘呷∠浒l(fā)行、上市資格等。3.刑事責(zé)任。當(dāng)虛假陳述行為人有嚴重違法情節(jié)或給投資人造成了嚴重損害時，其行為已具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其中涉及的罪名主要包括：欺詐發(fā)行股票、債券1.單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱2.與他人串通、以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易3.在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者交易量第九章期貨交易法第一節(jié)期貨交易法概述期貨交易有狹義、中義和廣義三種解釋。1.在狹義上，期貨交易僅指以期貨合約為交易標(biāo)的的買入或賣出活動，可稱為期貨合約交2.在中義上，期貨交易包括期貨交易和期權(quán)交易，指以期貨合約和期權(quán)合約作為標(biāo)的的買3.在廣義上，期貨交易還包括其他金融衍生品交易，甚至包括遠期合約交易。品的合約。遠期合約屬于非標(biāo)準(zhǔn)化合約，遠期合約的交易是在場外市場進行的。(3)期權(quán)合約：是指規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出期貨合約)的合約。在理論上，期權(quán)合約既包括期貨交易場所統(tǒng)一制定的期權(quán)合約，也包括產(chǎn)的合約，較為常見的是貨幣互換合約和利率互換合約。在貨幣互換合約中，約定的標(biāo)的物是不同種類的貨幣，利率互換合約約定的標(biāo)的物是同種貨幣的互換比例?；Q合約或掉期合約，主要是在期貨交易場所外進行的交易。2.我國期貨交易的含義根據(jù)《期貨交易管理條例》第2條的規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交3.期貨交易的法律特征①期貨交易者，即買入或賣出期貨和期權(quán)合約的當(dāng)事人，可稱買方或賣方，②期貨交易所，也即期貨市場組織者是指依法經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立，制定期貨和期權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化合約組織該標(biāo)準(zhǔn)化合約上市交易，提供期貨合約成交和交收服務(wù)的期貨交易所。③期貨經(jīng)營者，僅限于期貨交易所認可的期貨經(jīng)營者。①期貨合約②期權(quán)合約①期貨合約交易的內(nèi)容②期權(quán)合約交易的內(nèi)容：在期權(quán)合約交易中，買方的主要義務(wù)是支付權(quán)利金。4.我國期貨交易立法的演變20世紀(jì)初截至1936年，我國共有15家交易所，其中11家開展期貨交易。1937年，交易所20世紀(jì)90年代初，我國先后成立了上海和深圳證券交易所。1993年10月25日，上海證券交易所開始交易1992年發(fā)行的3年期國債期貨品種(簡稱327國債)。后因1995年2月23日爆發(fā)327國債期貨風(fēng)波，上海證券交易所宣布暫停327國債期貨交易，中國證監(jiān)會認為我國當(dāng)時不具備開展國債期貨交易的基本條件，并于1995年5月17日發(fā)出《關(guān)于暫停全國范1999年6月，國務(wù)院為調(diào)整商品期貨交易，規(guī)范期貨市場秩序，頒布了《期貨交易管理暫行條例》。該暫行條例確立了反欺詐和禁止場外交1999年12月，我國幾乎同時成立了大連商品交易所、鄭州商品交易所和上海期貨交易所。2004年，國務(wù)院提出了“穩(wěn)步發(fā)展期貨市場”的意見。2006年9月，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司等在上海成立中國金融期貨交易所，這是我截至目前，我國共有三家商品期貨交易所和一家金融期貨交易所。此外，我國銀行間市場開展的匯率和利率互換或掉期交易，在廣義上，也屬于期負交易，根據(jù)《期貨第85條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照《期貨交易管理條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。5.我國期貨交易法律體系我國直接調(diào)整期貨交易的專門規(guī)范主要包括以下幾類。第二節(jié)期貨交易參與者1.期貨交易者種類：自然人交易者和單位交易者、境內(nèi)交易者和境外交易者、套期保值者、套利者和投機者2.期貨經(jīng)營機構(gòu)我國《期貨交易管理條例》僅規(guī)定"期貨公司"根據(jù)《期貨交易管理條例》規(guī)定，期貨公司必須有健全的風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度。在機構(gòu)設(shè)置上，期貨公司除要設(shè)置股東會、董事會和經(jīng)理外，還必須設(shè)置首席風(fēng)險官、風(fēng)險控制以及合規(guī)審查部門或崗位。在報告義務(wù)上，期貨公司在其公司管理層受到處罰、風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)不符合規(guī)定、客戶重大違約等情形下，期貨公司應(yīng)當(dāng)書面通知公司股東，并報告期貨監(jiān)①資金和交易安全保障義務(wù)②客戶利益優(yōu)先原則：期貨公司不得從事自營業(yè)務(wù)3.期貨交易場所根據(jù)《期貨交易管理條例》,期貨交易場所主要指期貨交易所，但也包括其他經(jīng)批準(zhǔn)進①不以營利為目的期貨交易所自律管理又稱自我管理，與他律管理或政府行管理期貨市場的事務(wù)，減少政府管理的過度介入面的。首先，期貨交易所是會員或股東組成的市場組織者，所管理的需求，又存在期貨交易所管理、協(xié)調(diào)會員或股東利益的需求。其次，期貨市場關(guān)系錯綜復(fù)雜，政府監(jiān)管既要有明確的執(zhí)法依據(jù)，又要秉持比例原市場，需要自律監(jiān)管發(fā)揮作用。最后，期貨交易所既要嚴格遵守法律和行政法規(guī)，接受政府監(jiān)管，又要將法律和行政法規(guī)內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則。①金融期貨交易所和商品期貨交易所②會員制期貨交易所與公司制期貨交易所③專業(yè)期貨交易所和兼業(yè)期貨交易所4.期貨結(jié)算機構(gòu)《期貨交易管理條例》第8條第2款規(guī)定，期貨交易所可以實行會員分級結(jié)算制度。實行會員分級結(jié)算制度的期貨交易所會員由結(jié)算會員和非結(jié)算會員組成。該規(guī)定未排除期貨交易所采用全員結(jié)算方式，在實務(wù)中，我國各期貨交易所均采用分級結(jié)算規(guī)則。會員與客戶或期貨交易者之間的結(jié)算，不屬于期貨交易法通常所稱要是期貨經(jīng)紀(jì)合同，并應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)的法律規(guī)定，而不是期貨交易所發(fā)布的期貨結(jié)算細則。中央對手方，也稱共同對手方，指期貨結(jié)算機構(gòu)在多邊凈額交手中介入了期貨交易，成為結(jié)中央對手方是各國期貨市場普遍采用的制度，通常依托于合同更新理論。第三節(jié)期貨交易規(guī)則在我國，保證金通常僅指資金。根據(jù)《期貨交易所管理辦法》第71條規(guī)定，期貨交易所可以接受部分有價證券充抵保證金，主要是：經(jīng)期貨交易所認定的標(biāo)準(zhǔn)倉單；可流通的國債元中國證監(jiān)會認定的其他有價證券。以上述有價證券充抵保證金的，充抵的期限不得超過該有①會員保證金和客戶保證金會員保證金是指作為期貨交易所會員的期貨經(jīng)營機構(gòu)向期貨交易所金是指期貨交易者向其委托交易的期貨經(jīng)營機構(gòu)繳納的保證金。②初始保證金和維持保證金初始保證金，是指交易者在下單買賣期貨合約時必須存人的最低履③結(jié)算保證金和交易保險金結(jié)算保證金也稱結(jié)算準(zhǔn)備金，是期貨交易所會員為了交易結(jié)算，在期貨交易所專用結(jié)算賬戶中預(yù)先存放的資金，是未被期貨合約占用的保證金。交易保證金，是期貨交易所會員在期期貨保證金是一種帶有特殊目的的擔(dān)保財產(chǎn)，無法納入一般意義上的擔(dān)保。①保證金屬于繳納者的財產(chǎn)③保證金是限定交易者之交易量的指標(biāo)④期貨合約的價值屬于擔(dān)保交收的資金2.當(dāng)日無負債結(jié)算制度當(dāng)日無負債結(jié)算，又稱每日無負債結(jié)算、逐日盯市，是指當(dāng)日交易結(jié)束后，期貨當(dāng)日結(jié)算價對結(jié)算會員結(jié)算所有合約的盈虧、交易保證金及手續(xù)費、稅金等費用。在國際上，通常采用四種方法確定當(dāng)日結(jié)算價格：(1)收盤時段集合競價；(2)收盤前一段時間成交量加權(quán)價；(3)收盤價；(4)收盤時刻最高與最低賣出價的平均價，按照最下波動由于期貨交易所會員存在結(jié)算會員和非結(jié)算會員之分，在執(zhí)行三層結(jié)算：(1)期貨交易所與結(jié)算會員之間的結(jié)算；(2)結(jié)算會員與非結(jié)算會員之間的結(jié)算(3)結(jié)算會員或非結(jié)算會員與期貨交易者之間的結(jié)算。3.持倉限額和大戶持倉報告制度持倉限額，指期貨交易所對期貨交易者的持倉量規(guī)定的最高數(shù)額。持倉限額制度是期貨交易所為防范操縱市場價格的行為，防止期貨市場過度集中于少數(shù)投資者而定的制度。標(biāo)準(zhǔn)時，會員或客戶應(yīng)當(dāng)向期貨交易所報告的制度。4.漲跌停板制度和熔斷機制張跌停板制度是限制期貨合約成交價格波動的制度。所謂的漲跌停板，又稱每日價格最大波動幅度限制，是指期貨合約在一個交易日中的成交價格，不能高于或低于以該合約上一交易日結(jié)算價為基準(zhǔn)的某一漲跌幅度，超過該范圍的報價將視為無效，不能成交。期貨交易所執(zhí)行的漲跌停板幅度，有百分比和固定數(shù)量兩種確定形式。熔斷機制是指當(dāng)期貨合約成交價格漲跌幅度達到某一比交易一定時間的制度。例如，在采用分檔確定指數(shù)熔斷時間的做法時，可以規(guī)定觸發(fā)5%熔斷閾值時，暫停交易30分鐘，熔斷結(jié)束時進行集合競價，之后繼續(xù)當(dāng)日交易。當(dāng)日14:30及之后觸發(fā)5%熔斷閾值，以及全天任何時段觸發(fā)7%熔斷閾值的，暫停交易至當(dāng)日收市。我國期貨交易所均采用漲跌停板制度，未采用熔斷機制。應(yīng)該指出，漲跌停板制度和熔約漲跌停板幅度內(nèi)，交易者可以繼續(xù)進行交易易。另一方面，漲跌停板適用于某一具體的期貨合約品種，但在熔斷機制啟動后，期貨交易第四節(jié)期貨市場的監(jiān)管1.自律監(jiān)管與行政監(jiān)管行政監(jiān)管機關(guān)有權(quán)在法律和行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，實施行政處罰。除了行政處罰以外，行政機關(guān)還可以根據(jù)《期貨交易管理條例》第47條的規(guī)定，采取現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、詢問相關(guān)當(dāng)事人、查閱和復(fù)制有關(guān)資料、封的保證金賬戶和銀行賬戶等。在調(diào)查操縱期貨交易價格、內(nèi)幕交易等重大期貨違法行為時，經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)主要負責(zé)人批準(zhǔn)，可以限制被制的時間不得超過15個交易日；案情復(fù)雜的，可以延長至30個交易日。2.行政監(jiān)管的理念期貨市場與證券市場相同，也是資金流動、公眾參與的貨交易允許采用杠桿交易和對沖交易等形式，說明期貨市場的風(fēng)險性和投機性。期貨經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當(dāng)秉持"了解你的客戶"的原則(2)跟進期貨交易技術(shù)的發(fā)展(電腦報單和程序化交易時代)期貨市場主要采用公開競價的交易方式，在違法者實施操縱市場或內(nèi)幕交易等違法行為時，分散的單一交易者幾乎無法證明其所受損失與違法行為賠償。即使行政監(jiān)管機關(guān)采用沒收、收繳違法所得和罰款等行害者的損失。因此，責(zé)任追究機制，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從懲戒型向保護型責(zé)任追究機制的轉(zhuǎn)變。第十章商事信托與投資基金法第一節(jié)商事信托概述一、商事信托概念——營業(yè)信托1.商事信托：是個人或法人委托以經(jīng)營信托業(yè)務(wù)為其營業(yè)的信托機構(gòu)進行財產(chǎn)經(jīng)營而設(shè)立的主要存在的商事信托有：集合資金信托、企業(yè)年金信1.集合資金信托：是由受托人將兩個以上委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分的資金信托業(yè)務(wù)活動，是一種特定類型的營業(yè)信托業(yè)務(wù)。2.企業(yè)年金信托：指委托人將計提的企業(yè)年金基金作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托，把企業(yè)年金基金轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受和處分，從而實現(xiàn)年金的保值、增值，并在企業(yè)員工符合規(guī)3.信貸資產(chǎn)證券化信托：也叫特殊目的信托，是指依照法律規(guī)定，以資產(chǎn)證券化為目的而成4.保險資金信托：是利用信托的機制間接利用保險資金進行投資的信托模式。第二節(jié)商事信托的設(shè)立和生效一、設(shè)立商事信托的意思表示(1)設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。(2)以廣大投資者為對象的營業(yè)信托，以公布章程的形式或發(fā)售受益憑證的形式，將基金的發(fā)起、委托或受托關(guān)系的確定以及收益事項綜合地予以規(guī)定，從而形成集團信托。2.意思表示的內(nèi)容《信托公司管理辦法》第32條規(guī)定，以信托合同形式設(shè)立信托時，信托合同應(yīng)當(dāng)載明的事項除《信托法》中規(guī)定的上述必備內(nèi)容外還包括：(1)信托當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；(2)信托財產(chǎn)管理中風(fēng)險的揭示和承擔(dān)；(3)信托財產(chǎn)的管理方式和受托人的經(jīng)營權(quán)限；(4)信托利益的計算，向受益人交付信托利益的形式、方法；(5)信托公司報酬的計算及支付；(6)信托財產(chǎn)稅費的承擔(dān)和其他費用的核算；(7)信托期限和信托的終止；(8)信托終止時信托財產(chǎn)的歸屬；(9)信托事務(wù)的報告；(10)信托當(dāng)事人的違約責(zé)任及糾紛解決方式；(11)新受托人的選任方式。1.集合資金信托計劃(1)信托計劃的委托人必須為合格投資者，限定單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人(合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制，單筆委托金額在300萬元以上的自然人不受限制)(2)合格投資者兩個方面的要求：一是定性上的要求，即合格投資者必須要能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人；二是定量上的要求，即除滿足定性上的要求外，合格投資者還得有財產(chǎn)上滿足該法規(guī)定的其他條件。2.信貸資產(chǎn)證券化信托我國實行的是審核制，未經(jīng)批準(zhǔn)的銀行業(yè)金融機構(gòu)不得從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。3.企業(yè)年金信托委托人的資格要求是必須是設(shè)立企業(yè)年金的企業(yè)及其職工。建立企業(yè)年金的企業(yè)要求：(1)企業(yè)依法參加基本養(yǎng)老保險并履行繳費義務(wù)；(2)具有相應(yīng)的經(jīng)濟負擔(dān)能力；(3)已建立協(xié)商機制。4.保險資金信托委托人基于對受托人的信任，自愿將合法所有的資金委托給受于國內(nèi)證券市場，以管理、運用或處分信托財產(chǎn)形成收入作為信托利息的來源，為受益人獲第三節(jié)商事信托財產(chǎn)(一)信托財產(chǎn)對于委托人的獨立性1.信托財產(chǎn)與為設(shè)立信托財產(chǎn)相區(qū)別委托人一旦將信托財產(chǎn)交付給受托人，信托生效，委托人對信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，對信托財產(chǎn)，委托人不再享有所有權(quán)，僅享有對信托的監(jiān)督權(quán)及與之相關(guān)的權(quán)利。同時，委托人未設(shè)立信托的財產(chǎn)也不屬于信托財產(chǎn)，信托財產(chǎn)與非信托財產(chǎn)相互獨立。2.除特定情形外，信托財產(chǎn)不屬于委托人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)。(1)設(shè)立信托前債權(quán)人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的；(2)受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的；(3)信托財產(chǎn)本身應(yīng)承擔(dān)的稅款；(4)法定規(guī)定的其他情形。(二)信托財產(chǎn)對于受托人的獨立性(1)禁止將信托財產(chǎn)與受托人財產(chǎn)混同；(2)信托財產(chǎn)不屬于受托人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)；(3)信托財產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)不得與受托人固有財產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷；(4)強制執(zhí)行禁止。(三)信托財產(chǎn)對于受益人的獨立性信托雖然為了受益人的利益而設(shè)立，但在信托結(jié)構(gòu)上，受益人并不占有、管理、控制信托財產(chǎn)，他對信托財產(chǎn)僅享有受益權(quán)。受益人的債權(quán)人也不能主張對信托財產(chǎn)的請求權(quán)。信托財產(chǎn)獨立性對受益人依賴的唯一可能情形是信托唯一受益人死亡或被清算。主要具(1)如果受益人有繼承人的，信托應(yīng)繼續(xù)存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為遺產(chǎn)。(2)如果受益人是法人，被清算，則實際上信托目的已無法實現(xiàn)，根據(jù)《信托法》第54條的規(guī)定，信托終止，信托財產(chǎn)按信托文件的規(guī)定歸于清算財產(chǎn)或信托文件指定的其他人。第四節(jié)信托當(dāng)事人1.信托當(dāng)事人任何一方依法可以為多人2.信托當(dāng)事人依法可以竟合3.受益人無須參與信托的設(shè)立4.受益人無須設(shè)立時存在一、受托人1.概念：受托人是指接受委托人的委托，為受益人的利益或者特定目的，對信托財產(chǎn)進行管(1)與履責(zé)相關(guān)的權(quán)利——履責(zé)權(quán)①信托財產(chǎn)的名義所有權(quán)②信托財產(chǎn)的管理和處分權(quán)③信托財產(chǎn)不當(dāng)強制執(zhí)行的異議權(quán)④代表信托起訴和應(yīng)訴權(quán)(2)與自身利益相關(guān)的權(quán)利——私益權(quán)②補償?shù)臋?quán)利3.受托人的義務(wù)(1)信托文件的遵守義務(wù)(2)忠實義務(wù)①積極的忠實義務(wù)：受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、第一，禁止利用信托財產(chǎn)為自己牟利第二，禁止將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)第三，原則上禁止受托人自我交易(3)謹慎義務(wù)(4)分別管理義務(wù)(5)親自管理義務(wù)(6)記錄、報告和保密義務(wù)(7)清算義務(wù)4.受托人職責(zé)的終止(1)受托人死亡或者被依法宜告死亡(2)受托人被依法宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人(3)受托人被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)、解散或者法定資格喪失(4)受托人辭任或者被解任：受托人辭任或者受托人解任(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情況5.受托人的責(zé)任(1)受托人的內(nèi)部責(zé)任①受托人的有限責(zé)任。受托人以信托財產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)。②受托人的賠償責(zé)任。受托人在有過失情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)受托人的外部責(zé)任。受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信(3)共同受托人的連帶責(zé)任。(一)委托人的權(quán)利1.委托人的法定權(quán)利(1)知情權(quán)；(2)信托財產(chǎn)管理方法調(diào)整要求權(quán)(3)信托財產(chǎn)處分行為撤銷的申請權(quán)(4)對受托人的解任權(quán)(5)剩余信托利益的歸復(fù)權(quán)(6)信托的解除權(quán)其一，自益信托的委托人是信托的唯一受益人，享有全部信托利益的，委托人可隨時解除信托，信托文件另有規(guī)定的，自應(yīng)從其規(guī)定。其二，委托人不是信托的受益人或不是唯一受益人的，不能隨意解除信托，只有在受益人對委托人有重大侵權(quán)行為或經(jīng)受益人同意的情況下，或者信托文件規(guī)除信托。(7)受益人的變更權(quán)和受益權(quán)的處分權(quán)②受益人對其他共同受益人有重大侵權(quán)行為；③經(jīng)受益人同意④信托文件規(guī)定的其他情形(8)信托財產(chǎn)損害的救濟權(quán)第一，對非法強制執(zhí)行信托財產(chǎn)的異議申訴權(quán)。第二，信托財產(chǎn)的恢復(fù)原狀請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)以及撤銷請求權(quán)。第四，違反信托財產(chǎn)獨立性的損害賠償請求權(quán)。第五，違反禁止自我交易規(guī)則的損害賠償請求權(quán)。(9)受益權(quán)損害的救濟權(quán)2.委托人的保留權(quán)利(1)管理權(quán)的保留；(2)受益人或受益權(quán)變更權(quán)的保留；(3)受托人解任權(quán)的保留。(二)委托人的義務(wù)1.轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的義務(wù)2.支付報酬和提供補償?shù)牧x務(wù)第五節(jié)信托的變更與終止1.概念：信托的變更是指信托有效設(shè)立后，當(dāng)出現(xiàn)約定或者法定的變更事由時，信托當(dāng)事人依法對信托文件所規(guī)定的事項進行的改變和調(diào)整。包括約定變更和法定變更。(1)是信托文件規(guī)定的變更，(2)是信托當(dāng)事人的另行變更(1)信托財產(chǎn)管理方法的法定變更(2)受托人的法定變更①法定解任②受托人死亡或者被依法宣告死亡③受托人被依法宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人④受托人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)⑤受托人法定資格喪失(3)受益人和受益權(quán)的法定變更①受益人有重大侵權(quán)行為②受益權(quán)的繼受，對于“非受限受益權(quán)”,受益人可以用于清償債務(wù)，也可以依法轉(zhuǎn)(一)信托連續(xù)性的規(guī)則(1)死亡(2)喪失民事行為