課件005第五章能力

第五章

公司的能力☆本章分為三節(jié)：第一節(jié)公司的權(quán)利能力第二節(jié)公司的行為能力第三節(jié)公司的侵權(quán)行為能力第一節(jié)公司的權(quán)利能力☆本節(jié)包括三個問題：一、公司權(quán)利能力概念分析二、公司權(quán)利能力的開始和終止三、公司權(quán)利能力的限制一、什么是公司的權(quán)利能力？公司的權(quán)利能力，既是公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，也是公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的范圍。二、公司權(quán)利能力的開始與終止第7條依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。第189條公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。

結(jié)論：

公司權(quán)利能力從公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日開始，至公司注銷登記并公告之日終止。三、公司權(quán)利能力的限制公司權(quán)利能力的限制主要包括性質(zhì)上的限制、法律上的限制和目的上的限制三方面的問題：

1.性質(zhì)上的限制在人身權(quán)方面，因其固有屬性的限制而受到一定的限制。公司不具有自然人所具有的自然性質(zhì)，如生命、身體、性別、種族、親屬關(guān)系等，因此公司也不能承受自然人基于其自然性質(zhì)而形成的權(quán)利和義務(wù)。如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、婚姻權(quán)等人身權(quán)，但是，公司仍享有某些特定的人身權(quán)，如名譽權(quán)和榮譽權(quán)。

2.目的上的限制所謂“公司目的”，就是經(jīng)登記的公司經(jīng)營范圍，通常為公司章程的必要記載事項（目的條款）。大陸法系通常做法，英美法少見。問題：公司的權(quán)利能力是否受公司章程所規(guī)定的公司目的（經(jīng)營范圍）的限制？公司超越經(jīng)營范圍的行為是否有效？

英美法上的“越權(quán)原則”？英美公司法學(xué)者一般認(rèn)為這一原則是在1875年英國上議院審理“阿西伯利鐵路公司訴瑞切”一案中確立的。

越權(quán)原則的產(chǎn)生與公司特許設(shè)立主義原則有關(guān)。越權(quán)原則的廢除：1989年英國《公司法》108條：“公司的能力不受公司章程限制”；美國《示范公司法》：公司可像自然人那樣去做對經(jīng)營業(yè)務(wù)有必要或有利的事情。不得因為公司欠缺權(quán)利能力而對其行為提出無效之訴。越權(quán)原則在實踐中的弊端在于：①難以適應(yīng)商事交易的確定性和便捷性的要求，容易導(dǎo)致不公平的法律后果。②按照越權(quán)原則的邏輯，公司可以享有契約的利益，而在必要時又可以以行為越權(quán)為借口拒絕履行契約的義務(wù)，這不僅極大損害了第三人利益，而且影響人們對契約的合理預(yù)期，破壞交易安全?？梢?，對于與公司交易的第三人來講，越權(quán)原則會成為“交易的陷阱”。越權(quán)原則在英美法上的終結(jié)?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?999年12月19日最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（－）第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！庇^點【點睛之筆】根據(jù)生產(chǎn)力的要求，當(dāng)商品的價格上漲的時候，社會資源就應(yīng)該進(jìn)入這一行業(yè)；當(dāng)商品的價格下跌的時候，社會資源就應(yīng)該退出這一行業(yè)，但是經(jīng)營范圍限制了企業(yè)資源的優(yōu)化配置，該退出的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著退不出，該進(jìn)入的行業(yè)由于經(jīng)營范圍管著進(jìn)不入；由此可以知道，企業(yè)的經(jīng)營范圍是完全違背生產(chǎn)力的要求的，應(yīng)當(dāng)廢除。

總結(jié)1、經(jīng)營范圍不再是對公司權(quán)利能力的限制。2、但對公司管理層仍具有約束力。管理層超經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動給公司造成損失的，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，3、法律上的限制（1）轉(zhuǎn)投資限制（2）擔(dān)保限制（3）借貸限制（4）關(guān)于捐贈*轉(zhuǎn)投資的限制是指公司投資于其他企業(yè)以取得股權(quán)的行為。包括單向轉(zhuǎn)投資、雙向轉(zhuǎn)投資（相互投資、交叉持股）。轉(zhuǎn)投資能擴大公司的利潤來源；組建公司集團(tuán)，形成規(guī)模效應(yīng)；促進(jìn)資本的有效配置。但對股東風(fēng)險較高；減少公司直接支配的財產(chǎn)，增加變現(xiàn)償債的難度，降低公司的實際償債能力；增加債權(quán)人的風(fēng)險；母子公司重復(fù)計算導(dǎo)致虛增資本；相互投資帶給公司治理諸多障礙。轉(zhuǎn)投資的具體限制1、轉(zhuǎn)投資額。個別公司法有限制。我國修改前公司法也是如此。2、關(guān)于轉(zhuǎn)投資對象。個別公司法有限制。3、相互投資。（1）投資狀態(tài)公開化。如德國。一企業(yè)投資他企業(yè)超過25%股權(quán)時，必須通知該企業(yè)；達(dá)50%時，再行通知。（2）限制股權(quán)行使。臺灣：相互投資的表決權(quán)不得超過股份總數(shù)的三分之一。轉(zhuǎn)投資的弊：1、虛增資本。2、董事利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會。如在交叉持股中，如A、B兩公司協(xié)商，A公司對B公司所持表決權(quán)依據(jù)B公司的意愿行使，B公司對A公司所持表決權(quán)也根據(jù)A公司董事的意愿行使。A、B公司就可利用相互投資投票選舉自己，實際上控制了本公司股東會。我國的規(guī)定與實踐1、徹底放棄了對轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制。（93年公司法12條“累計投資額不得超過公司凈資產(chǎn)50%”；新公司法第15條）。2、關(guān)于轉(zhuǎn)投資對象限制。新公司法15條的但書，2006年《合伙企業(yè)法》第2、3條對此作了回應(yīng)。“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！?；“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司不得成為普通合伙人?！?、對公司相互投資沒有限制。條文分析公司法第15條。第15條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。對外擔(dān)保的限制1、各國對公司對外擔(dān)保都持寬容態(tài)度；2、公司為公司股東、實際控制人擔(dān)保須履行嚴(yán)格程序。

公司法第16條；第149條第3款。案例分析五芳齋公司是一家老字號企業(yè)，1998年3月改制成為一家股份有限公司，在國有股減持改制中曾因“經(jīng)營者持大股”問題在當(dāng)?shù)匾l(fā)軒然大波。在那次改制中，當(dāng)?shù)匾患宜綘I絲織品企業(yè)主朱傳林從嘉興市商業(yè)控股公司購得250多萬元的國有股，成為五芳齋公司正式股東。2000年6月28日、7月13日，五芳齋公司董事長趙建平經(jīng)董事會授權(quán)，為公司股東之一的浙江中百股份有限公司日化分公司向工行南湖支行借款250萬元作連帶責(zé)任保證。借款期滿后，由于中百公司破產(chǎn)未能償還，工行南湖支行遂從五芳齋公司賬上直接扣收貸款本金250萬元及利息97638.16元。朱傳林即以股東身份提起的訴訟，請求法院判令趙建平賠償公司經(jīng)濟損失2597638.16元。朱傳林認(rèn)為：“自己作為一名股東，有權(quán)維護(hù)公司和自身的合法權(quán)益。”判決嘉興市中級人民法院于2001年6月20日作出一審判決，判令趙建平賠償五芳齋公司經(jīng)濟損失2597638.16元。嘉興中院認(rèn)為，根據(jù)《公司法》（原）第60條第3款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。中百公司系五芳齋公司股東之一，趙建平以五芳齋公司名義為中百公司借款和保證，顯然違法。舊法的尷尬與新法的理性新法的變化—第16條。第16條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。一人公司為股東擔(dān)保問題一人公司能否為股東提供擔(dān)保？有人認(rèn)為不可以，因為一人公司沒有股東會，無法實現(xiàn)回避表決。我們認(rèn)為一人公司可以為股東提供擔(dān)保。第16條是對擁有股東會的一般公司的規(guī)定，故該條對沒有股東會的一人公司不適用。公司法對一人公司的擔(dān)保并沒有明確禁止，根據(jù)“法無明文禁止即允許”的私法理念，一人公司可以為其股東提供擔(dān)保。如果一人公司的章程沒有特別規(guī)定，擔(dān)保事宜應(yīng)由一人公司的股東以書面方式作出，并由其簽名后置備于公司。其實，公司法第16條之所以采取股東回避表決制，其目的在于保護(hù)公司和其他股東，特別是中小股東的利益。因一人公司只有一個股東，不存在侵害其他股東利益的問題。而一人公司的股東若濫用對公司的控制權(quán)對自己提供擔(dān)保并侵害一人公司的債權(quán)人的利益的話，可以根據(jù)第20條否認(rèn)公司的人格，讓其與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。條文分析第16條借貸的限制1、大部分國家一般不限制借貸。有的公司法限制借貸給管理層，如法國。2、條文分析。第149條第3項；第116條。說明（1）第116條不適用于有限責(zé)任公司。（2）不禁止股份公司向管理層以外的主體借貸。（3）決議程序中排除董事、高管的決定權(quán)。實踐問題由子公司為母公司擔(dān)保到上市公司之間的相互擔(dān)保問題“一榮俱榮，一損俱損。”擔(dān)保鏈斷裂的危害。延伸閱讀2002年7月30日生效的Sarbanes-OxleyAct第402條規(guī)定，上市公司不得直接或者通過子公司向其董事或高級管理人員提供任何形式的新的貸款或者信用支持；法律生效之前已經(jīng)提供的貸款可以寬限一次，但是，不得對已有的信貸或者信用支持進(jìn)行任何修改或者展延。

捐贈的限制1、捐贈與社會責(zé)任（第5條）。2、合理性審查（數(shù)額、目的）問題。如與公司利潤無關(guān)的巨額捐贈。3、捐贈的對象問題。（公益事業(yè)）--我國規(guī)定。4、政治獻(xiàn)金。許多國家司法認(rèn)可,但理論上存在爭議。5、與公司營利性原則的關(guān)系。我國公司法沒有捐贈的規(guī)定，但有關(guān)于社會捐贈的專門立法《公益事業(yè)捐贈法》99年施行。我國捐贈的規(guī)定第三條

本法所稱公益事業(yè)是指非營利的下列事項：

（一）救助災(zāi)害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；

（二）教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；

（三）環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè)；

（四）促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)。條文—續(xù)第十條

公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位可以依照本法接受捐贈。

本法所稱公益性社會團(tuán)體是指依法成立的，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團(tuán)體。

本法所稱公益性非營利的事業(yè)單位是指依法成立的，從事公益事業(yè)的不以營利為目的的教育機構(gòu)、科學(xué)研究機構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、社會公共文化機構(gòu)、社會公共體育機構(gòu)和社會福利機構(gòu)等。

案例分析1990年的Sullivan

v.

Hammer一案。本案的被告Occidental

Petroleum公司，擬捐款在洛杉磯興建一座藝術(shù)及文化中心博物館。原告以浪費公司資產(chǎn)為由，提起訴訟。本案后經(jīng)雙方達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)德拉威州法院批準(zhǔn)。該協(xié)議其中有一條款規(guī)定：Occidental

Petroleum公司進(jìn)行捐贈的數(shù)額，應(yīng)受Occidental

Petroleum公司普通股股東受領(lǐng)股利多寡的限制，按目前公司股利，公司整年捐贈給Hammer等有關(guān)的慈善機構(gòu)不得超過每股美金三分錢。法院還認(rèn)為，公司能否進(jìn)行慈善捐贈的標(biāo)準(zhǔn)，是以其是否合理為度。社會責(zé)任與捐贈（一）2004年8月22日，湖南太子奶集團(tuán)旗下的三家公司因不兌現(xiàn)捐贈承諾，被中國婦女發(fā)展基金會告上法庭。問題一，企業(yè)的捐贈承諾不履行，喪失商業(yè)信用,這種情況下,公司責(zé)任虛空化。

（二）2008年在抗震救災(zāi)中王老吉宣布向地震災(zāi)區(qū)捐款1億元后，消費者對王老吉的熱情達(dá)到了一個空前的高度。萬科房地產(chǎn)企業(yè)捐贈200萬元,萬科的股價連續(xù)下跌，在6個交易日內(nèi)公司市值蒸發(fā)了204億元，萬科的品牌價值與去年相比縮水12.31億元。問題二，企業(yè)在特殊情況下的社會捐贈責(zé)任其捐贈的數(shù)額底線是多少，其決策機構(gòu)是哪個？如果捐贈的數(shù)額過大與股東的利益發(fā)生沖突如何解決，兩者利益的平衡點又在何處？

我國實踐我國目前對公司捐贈的合理性數(shù)額沒有明確的規(guī)定，也沒有相關(guān)的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是在財政部2003年3月14日發(fā)出的《關(guān)于加強企業(yè)對外捐贈的財務(wù)管理的通知》關(guān)于捐贈的原則和要求中規(guī)定，“量力而行。企業(yè)已經(jīng)虧損或者由于對外捐贈將導(dǎo)致虧損或者影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，除特殊情況外，一般不能對外捐贈?！边@一規(guī)定比較原則，操作進(jìn)來具有不確定性。評論公司是營利性的法人組織，應(yīng)當(dāng)以在盈利的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行捐贈作為一般性的原則在公司章程中予以規(guī)定，捐贈的數(shù)額不得超過分配給股東的股利總和為限。如果董事會決定為公司的長遠(yuǎn)利益在沒有營利的情況下或暫時不予分配股利的情況下進(jìn)行捐贈的，應(yīng)當(dāng)在公司章程中規(guī)定特別的通過程序。具體的捐贈數(shù)額或捐贈比例，可由公司章程規(guī)定或由股東大會在通過公司年終分配方案時作出規(guī)定，包括定額上限和比例上限，如有董事越權(quán)捐贈，可依公司章程追究董事長的責(zé)任。第二節(jié)公司的行為能力☆本節(jié)包括三個問題：一、公司行為能力的概念和特點二、公司機關(guān)與公司行為能力三、公司行為能力的形成及其效力一、公司行為能力的概念和特點1.公司行為能力的概念公司的行為能力是指公司通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系的資格。（教材P201）理解：公司的行為能力就是公司具有法律效力的對外意思表示。公司的行為能力是指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi)以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。（參考民法對法人民事行為能力的概念）2.公司行為能力的特點

①公司作為一種組織，不同于自然人，公司的行為能力通過其機關(guān)實現(xiàn)，而其機關(guān)最終由自然人擔(dān)任。②公司的行為能力與權(quán)利能力同時產(chǎn)生，同時消滅，并且，行為能力的范圍與權(quán)利能力的范圍完全一致。而自然人則存在有權(quán)利能力卻不一定有行為能力的現(xiàn)象。二、公司機關(guān)與公司行為能力董事會是公司事務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，是公司的意思表示機關(guān)，是實現(xiàn)公司行為能力的機關(guān)。

董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理為公司的法定代表人，依據(jù)法律規(guī)定，自然享有對外代表公司的權(quán)力。

公司董事、經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等根據(jù)董事會或者公司章程的授權(quán)，也可以代表公司對外作意思表示。其行為性質(zhì)屬于代理行為。注意：公司法定代表人的變化1、原公司法規(guī)定董事長為法定代表人。2、新公司法13條：可由章程規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。三、公司行為能力的形成及其效力

1.公司行為能力的形成①公司行為能力的形成的含義。所謂公司行為能力的形成就是公司具有法律效力的對外意思表示的形成，即公司的意思表示。包括兩種情況：一是公司法定代表人的代表行為；一是公司董事、經(jīng)理或業(yè)務(wù)人員等的代理行為。②公司行為能力的形成的構(gòu)成要件。A.行為主體具有代表人的身份，或經(jīng)公司章程或法定代表人授權(quán)。B.以公司的名義(公司代表人簽章、公司印章)。C.在權(quán)限范圍內(nèi)。③公司行為能力形成的表現(xiàn)形式。公司的意思表示一般以法定代表人和公司簽章為表現(xiàn)形式，有時只有公司簽章或法定代表人或其代理人的口頭承諾也構(gòu)成公司的意思表示。

公司代表人代表權(quán)限制1、法律、法規(guī)的直接限制。公司法第16條、149條第3項的規(guī)定。立法對股東會、董事會的權(quán)利授予，以及對董事、經(jīng)理的權(quán)利限制，可以視為對代表權(quán)的限制。關(guān)于該條文性質(zhì)存在爭議（效力強制性規(guī)范或管理性強制性規(guī)范。）2、章程的限制。不得對抗第三人。3、股東會、董事會決議的限制。因決議不對外公示，所以通常相對人不知或不應(yīng)當(dāng)知道，除非公司舉證證明。2.公司行為能力形成的效力①公司行為能力的形成對公司具有約束力，公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。②公司行為能力的形成存在瑕疵，除非違反法律的規(guī)定或超越法律規(guī)定的限制，一般不得對抗善意第三人。③公司行為能力的形成存在瑕疵，對公司代表人或代理人具有效力?！揪毩?xí)】單選（2004年司考）

甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持蓋有甲公司公章的合同書與尚不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走貨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。下列選項哪一個是正確的？A.甲公司不承擔(dān)責(zé)任B.甲公司應(yīng)與丙公司分擔(dān)損失C.甲公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任D.甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽約后果答案：D延伸--表見代理表見代理，又稱表示代理，是指行為人雖沒有代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人有代理權(quán)，而與其為民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。《合同法》第四十九條規(guī)定了表見代理制度：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理的構(gòu)成要件包括行為人沒有代理權(quán)，行為人以被代理人的名義行為，行為人的行為符合民事法律行為構(gòu)成要件，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。表見代理制度的立法宗旨是維護(hù)交易安全和善意相對人的利益。表見代理行為的認(rèn)定最高院相關(guān)《指導(dǎo)意見》明確了表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成表見代