創(chuàng)業(yè)板市場法律規(guī)制研究

PAGEPAGEIII創(chuàng)業(yè)板市場法律規(guī)制研究摘要：本文在借鑒其他國家相關(guān)法律規(guī)制的前提下，重點分析我國創(chuàng)業(yè)板市場法律規(guī)制現(xiàn)狀及問題，找出相應(yīng)的解決對策，豐富相關(guān)研究理論的同時，給我國創(chuàng)業(yè)板市場的發(fā)展及相關(guān)法律的完善提供思路。關(guān)鍵詞：創(chuàng)業(yè)板；市場；法律規(guī)制；問題與對策Abstract:underthepremiseofdrawinglessonsfromotherrelevantlawsandregulations,thispaperanalyzesthestatusquoandproblemsoflegalregulationofGEMmarket,findsoutcorrespondingcountermeasures,enrichesrelevanttheorieswhilestudyingtheories.ProvideideasfordevelopingChinaGEMmarketandperfectingrelevantlaws.Keywords:GEM;Market;legalRegulation;problemsandCountermeasures

目錄第1章緒論 11.1選題背景及意義 11.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 11.2.1國外研究現(xiàn)狀 11.2.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀 11.3研究內(nèi)容及方法 2第2章創(chuàng)業(yè)板概述 22.1創(chuàng)業(yè)板的概念、特征及定位 22.1.1創(chuàng)業(yè)板的概念 22.1.2創(chuàng)業(yè)板的特征 32.1.3創(chuàng)業(yè)板的定位 42.2創(chuàng)業(yè)板的運行模式 52.2.1獨立運作模式 52.2.2準(zhǔn)獨立的運作模式 5第3章我國創(chuàng)業(yè)板上市面臨的主要法律制度問題與突破 63.1經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌問題與突破 63.1.1我國創(chuàng)業(yè)板市場機制問題 63.1.2經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌問題的突破 73.2企業(yè)治理制度問題與突破 83.2.1企業(yè)治理制度問題 83.2.2企業(yè)治理制度問題的突破 103.3市場監(jiān)管制度問題與突破 123.3.1市場監(jiān)管制度問題 123.3.2市場監(jiān)管問題的突破 133.4司法救濟制度問題與突破 153.4.1司法救濟制度問題 153.4.2司法救濟制度問題的突破 16結(jié)論 17參考文獻(xiàn) 18致謝 20PAGE1第1章緒論1.1選題背景及意義中國證監(jiān)會于2009年3月31日頒布了《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，宣示著中國創(chuàng)業(yè)板正式啟航。據(jù)此一個專門為中小企業(yè)而設(shè)立的融資平臺終于千呼萬喚始出來。剛剛設(shè)立的創(chuàng)業(yè)板市場承載著許多人的期待與祝福。然而，從近期看，創(chuàng)業(yè)板市場卻一直處于低迷狀態(tài)，這讓一些專家、學(xué)者、股民失去了信心，甚至開始懷疑中國創(chuàng)業(yè)板究竟還能走多遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，雖然目前創(chuàng)業(yè)板市場暫時不穩(wěn)定、不景氣，導(dǎo)致許多股民深套其中，但是我們不能因此就否定了創(chuàng)業(yè)板的存在價值。中小企業(yè)尤其是創(chuàng)新型企業(yè)，都是以信息技術(shù)和生命科學(xué)為支撐的新經(jīng)濟企業(yè)，他們是先進社會生產(chǎn)力發(fā)展方向的代表。所以，筆者相信與新經(jīng)濟有著密切聯(lián)系的創(chuàng)業(yè)板市場也必然能夠走出陰霆，走向光明。而對于創(chuàng)業(yè)板市場的正常運行與穩(wěn)健發(fā)展，完善的法律制度十分重要。本文在借鑒了國內(nèi)的一些學(xué)者們對創(chuàng)業(yè)板市場法律規(guī)制的研究的基礎(chǔ)上，通過分析國內(nèi)外針對創(chuàng)業(yè)板頒布的法律法規(guī)，并結(jié)合我國現(xiàn)階段的具體國情，對創(chuàng)業(yè)板市場的法律理論、制度架構(gòu)做了比較系統(tǒng)的分析和探討。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀1.2.1國外研究現(xiàn)狀國外針對創(chuàng)業(yè)板頒布的法律法規(guī)，最具代表性的當(dāng)屬美國的NASDAQ市場。它不僅規(guī)定了相對主板來說較為寬松的上市條件，它還在交易制度上采用獨具特色的做市商制度，并使之與報價驅(qū)動和指令驅(qū)動相結(jié)合，從而使創(chuàng)業(yè)板市場的運行兼具流動性和穩(wěn)定性的特征。同時，NASDAQ市場還實行嚴(yán)格的保薦人制度與完善的退出制度。與之相對應(yīng)的是較為失敗的德國新市場(NeuerMarket)，由于其上市條件過于寬松，再加上監(jiān)管不嚴(yán)，又缺乏優(yōu)勝劣汰的退出機制等法律制度的缺陷，導(dǎo)致其最終被迫關(guān)閉。1.2.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀我國學(xué)者們對創(chuàng)業(yè)板市場法律制度的構(gòu)建與完善主要包括:龔新巧(2013)認(rèn)為創(chuàng)業(yè)板市場的目標(biāo)是形成單一的評價體系、市場化的選擇機制、全流通的股權(quán)結(jié)構(gòu)和更加透明的信息披露。武環(huán)宇(2010)指出我國創(chuàng)業(yè)板應(yīng)重點面向哪些類型的中小企業(yè)。趙晉(2010)闡明了對賭協(xié)議的定義，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對賭協(xié)議的合法性。涂成洲(2009)認(rèn)為引進做市商制度的設(shè)想短時間無法在我國實現(xiàn)，委托指令驅(qū)動交易制度在近期內(nèi)仍然符合我國國情。王莉(2009)提出要完善我國創(chuàng)業(yè)板上市公司的獨立董事選聘機制，應(yīng)該建立一個公開的雙向選擇機制的建議。蔣竹(2008)指出保薦人職責(zé)包括在發(fā)行上市階段對發(fā)行人所承擔(dān)的輔導(dǎo)推薦職責(zé)和在發(fā)行人上市后對該上市公司承擔(dān)的持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)。張亞男(2010)針對創(chuàng)業(yè)板退出機制，主張在創(chuàng)業(yè)板上市的公司如果達(dá)到了在主板上市的條件，不必先退出創(chuàng)業(yè)板再申請到主板上市，而是應(yīng)該由監(jiān)管部門以一套特殊而明確的程序?qū)徍?。這些文獻(xiàn)都對本文的寫作給予了多方面的理論視角，但是對于法律制度研究的理論比較分散，本文將對其進行歸納整合，形成完整的制度體系。1.3研究內(nèi)容及方法本文主要采用文獻(xiàn)分析法和綜合分析法。在大量閱讀與創(chuàng)業(yè)板市場法律相關(guān)的文獻(xiàn)資料的基礎(chǔ)上，結(jié)合理論與實際，對創(chuàng)業(yè)板市場的法律法規(guī)進一步闡釋，并針對其現(xiàn)存問題提出相應(yīng)的改善策略。第2章創(chuàng)業(yè)板概述2.1創(chuàng)業(yè)板的概念、特征及定位2.1.1創(chuàng)業(yè)板的概念創(chuàng)業(yè)板(GrowthEnterpriseMarket)是相對于主板而言的，又稱為二板市場(SecondBoard)，通俗地講，就是指一個國家或地區(qū)在“主板證券市場”(theMainBoard)之外的另一個或若干個證券市場。其作為對證券市場特定創(chuàng)新形式和組成部分的稱謂，是一個與主板市場相對的概念，而且都是在主板市場發(fā)展到一定規(guī)模和達(dá)到相當(dāng)?shù)某墒於戎蟛乓怀霈F(xiàn)的。從世界范圍來看，所謂主板市場，是指已有充分發(fā)展的、由證券交易所營運的包括股票、債券、金融期貨等交易在內(nèi)的證券市場，如美國的紐約證券交易所、日本的東京證券交易所、英國的倫敦證券交易所，以及我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等。而創(chuàng)業(yè)板市場則是指主板市場之外專為高成長性、中小型、新興公司提供籌資途徑，以促進高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展為主要宗旨的創(chuàng)新股票市場。目前世界上許多國家和地區(qū)已經(jīng)建立了創(chuàng)業(yè)板市場，發(fā)達(dá)國家如美國的納斯達(dá)克市場(NASDAQ-NationalAssociationofSecuritiesDealersAutomatedQuotation)，英國的“非上市證券交易所”(unlistedSecuritiesMarket)和“另項投資市場”(AIUI)日本的“柜臺市場”。在中等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)如新加坡證券交易及自動報價系統(tǒng)(SESDAQ)，臺灣的場外證券市場(ROSE)。也有許多發(fā)展中國家建立了創(chuàng)業(yè)板市場，如馬來西亞的證券交易及自動報價場外證券市場(MESDAQ)。2.1.2創(chuàng)業(yè)板的特征(1)面向新興企業(yè)，注重增長潛力。創(chuàng)業(yè)板市場作為服務(wù)于中小企業(yè)和新興公司的創(chuàng)新股票市場，其設(shè)立的目的就是為具有潛力和發(fā)展前景的中小型高科技公司提供籌集資金的渠道，促進高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這類公司往往具有科技含量很高、戰(zhàn)略計劃較好、主營業(yè)務(wù)明確的特點。其股票上市后，因概念獨特、成長性高、潛力巨大而最能得到投資者的認(rèn)同和市場的追捧，有利于創(chuàng)業(yè)板市場交易的活躍、功能的發(fā)揮。香港創(chuàng)業(yè)板市場就是主要面向高新技術(shù)企業(yè)和高成長性企業(yè)的，將為新興公司提供上市融資便利、助其擴展主營業(yè)務(wù)為宗旨和目標(biāo)。(2)寬松的入市門檻，嚴(yán)格的公司管制?；诎研屡d企業(yè)作為主要服務(wù)對象，創(chuàng)業(yè)板市場必然要適當(dāng)降低上市標(biāo)準(zhǔn)，對公司的資本規(guī)模、經(jīng)營歷史和盈利紀(jì)錄的要求都要降低。世界各地的創(chuàng)業(yè)板市場的上市標(biāo)準(zhǔn)均比主板市場低得多。但是，也正因為入市門檻低，在公司管制方面，創(chuàng)業(yè)板市場有更為嚴(yán)格的要求。主要表現(xiàn)為公司治理結(jié)構(gòu)、信用保薦期限、持續(xù)信息披露、市場退出機制等比主板市場更嚴(yán)格。(3)強化信息披露，降低公司負(fù)擔(dān)。創(chuàng)業(yè)板市場由于風(fēng)險相對更高，奉行嚴(yán)格的以信息披露為本的監(jiān)管理念，針對創(chuàng)新股票市場上市公司的特點，規(guī)定發(fā)行人在上市時和上市后持續(xù)做出準(zhǔn)確、及時和完整的信息披露。上市后，要增加信息披露的時點和頻度，除了披露季度報告之外，還要求公司加強對涉及技術(shù)、科技等非財務(wù)信息的披露，并細(xì)化關(guān)聯(lián)交易、資金投向等方面的信息披露。監(jiān)管理念上以信息披露為本，有利于讓投資者根據(jù)信息自行承擔(dān)風(fēng)險。與此同時，基于創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)模較小、積累有限，為降低公司負(fù)擔(dān)，規(guī)定季度報告可以未經(jīng)審計，并可以選擇通過網(wǎng)上進行信息披露。(4)更高風(fēng)險的市場，更加成熟的投資者。創(chuàng)業(yè)板市場作為創(chuàng)新股票市場，是一個投資風(fēng)險更高的市場，因為在創(chuàng)業(yè)板市場的公司是規(guī)模小的新興企業(yè)，業(yè)務(wù)屬于新興行為并處于初級階段，缺乏盈利業(yè)績，所面臨的技術(shù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險均較大企業(yè)高，運作失敗、破產(chǎn)倒閉的概率比主板市場要高得多。由于投資風(fēng)險高，創(chuàng)業(yè)板市場更強調(diào)“風(fēng)險警示，買者自負(fù)”原則，主要針對成熟的個人投資者和專業(yè)的機構(gòu)投資者，即尋求高投資回報、愿意承擔(dān)高風(fēng)險、熟悉投資技巧的個人和機構(gòu)，包括有投資經(jīng)驗的投資者、專項基金，如證券投資基金，小盤投資基金、高科技產(chǎn)業(yè)、行業(yè)基金，創(chuàng)業(yè)(風(fēng)險)投資公司等。(5)強化保薦人責(zé)任，引入做市商制度。創(chuàng)業(yè)板市場實行保薦人(Sponsor)制度，強化其責(zé)任，是通過賦予中介機構(gòu)更多的權(quán)利和責(zé)任來防范市場風(fēng)險的一個重要措施，筑起創(chuàng)業(yè)板市場風(fēng)險防范的第一道防護墻。保薦人將符合條件的企業(yè)推薦上市，并對申請人適合上市、上市文件的準(zhǔn)確完整以及董事知悉自身責(zé)任義務(wù)負(fù)有保證責(zé)任，甚至連帶責(zé)任。對于投資者而言，保薦人制度的目的是向公眾保證所投資的企業(yè)是一個值得投資的有發(fā)展前景的企業(yè)。對于監(jiān)管者來說，保薦人制度既可以解決市場規(guī)模越來越大、直接監(jiān)管鞭長莫及的問題，也可以減少監(jiān)管部門對創(chuàng)業(yè)板市場這一高風(fēng)險市場的直接監(jiān)管責(zé)任，監(jiān)管部門可通過對保薦人的重點監(jiān)管以達(dá)到控制風(fēng)險的目的。由于創(chuàng)業(yè)板市場具有高風(fēng)險的特點，做市商(Market-maker)的引入，可以保證交易在價格發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上更為流暢和穩(wěn)定，從而吸引更廣泛的投資者參與，避免交投過于清淡、甚至交易中斷的情況發(fā)生。作為做市商的合格的證券交易商，就某種或某些證券提供買賣雙向報價，并以其自有資金和證券按報價與公共投資者進行交易，以提高證券的效率性、穩(wěn)定性和流動性。2.1.3創(chuàng)業(yè)板的定位2008年3月，中國證監(jiān)會在“關(guān)于《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《管理辦法》)的起草說明”中稱:“設(shè)立創(chuàng)業(yè)板市場，是落實自主創(chuàng)新國家戰(zhàn)略和多渠道提高直接融資比重的重要舉措。在中小板之外建立獨立的創(chuàng)業(yè)板，有利于突出對高成長型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的吸引力，實行更加適應(yīng)創(chuàng)業(yè)企業(yè)投融資需求和風(fēng)險管理要求的制度安排，形成創(chuàng)業(yè)板市場特色。創(chuàng)業(yè)板定位于服務(wù)成長型創(chuàng)業(yè)企業(yè)，重點支持具有自主創(chuàng)新能力的企業(yè)?！睆摹豆芾磙k法》的定位看，創(chuàng)業(yè)板定位仍然回避了所有制的問題，但是，從國家發(fā)展戰(zhàn)略看，創(chuàng)業(yè)板定位不能過窄，應(yīng)定位于為中小企業(yè)，主要是民營企業(yè)和混合所有制企業(yè)提供融資場所，解決其融資困難，并在相對公平的競爭環(huán)境中給予國有企業(yè)以競爭壓力。目前的主板市場自建立之初即是為解決國企融資困境，及其通過銀行系統(tǒng)間接融資渠道不暢而發(fā)展起來的，因此“所有制歧視”在主板市場中表現(xiàn)得十分明顯，民營或混合所有制企業(yè)上市比例非常小，而這一市場已經(jīng)成為國有企業(yè)實現(xiàn)其轉(zhuǎn)換機制改革的“主戰(zhàn)場”。日前，非公經(jīng)濟在其進一步發(fā)展的過程中普遍面臨著資金極其短缺的困難，成為阻礙我國非公經(jīng)濟發(fā)展的主要問題，成為阻礙我國整體經(jīng)濟保持強勁發(fā)展的重要因素。解決非公經(jīng)濟成分融資問題，整體經(jīng)濟的發(fā)展將難以為續(xù)，改革的深化和轉(zhuǎn)軌的實現(xiàn)也將嚴(yán)重受阻。在面向非公企業(yè)的中小銀行體系難以構(gòu)建的條件下，于主板市場之外再另行設(shè)立一個面向非公企業(yè)的直接融資市場，就成為解決非公經(jīng)濟融資困境的最佳選擇。因此，創(chuàng)業(yè)板市場應(yīng)該主要由民營和混合所有制企業(yè)構(gòu)成，當(dāng)然也包括高科技企業(yè)。但是，國有高科技企業(yè)盡量不要在創(chuàng)業(yè)板市場上市。2.2創(chuàng)業(yè)板的運行模式2.2.1獨立運作模式獨立運作模式下的創(chuàng)業(yè)板市場完全獨立于主板市場。它有自己的交易系統(tǒng)、市場規(guī)則和監(jiān)管系統(tǒng)。美國的納斯達(dá)克和臺灣的柜臺交易都是這種模式。這種完全獨立的運作模式，風(fēng)險控制能力明顯超過其他類型的創(chuàng)業(yè)板市場，但是建立新市場投入成本和進行監(jiān)管的成本較大，會在一定程度上造成資源浪費，也不符合目前國際金融市場整合的大趨勢。2.2.2準(zhǔn)獨立的運作模式介于獨立運作模式和附屬運作模式之間。在這種模式下，主板與創(chuàng)業(yè)板由同一交易所運作，擁有相同的交易系統(tǒng)，但是市場規(guī)則、監(jiān)管規(guī)則、機構(gòu)風(fēng)險警示制度不同。因此，在地位.上是獨立和平等的。代表是香港的創(chuàng)業(yè)板市場和歐洲創(chuàng)業(yè)板市場。這種模式既利用了現(xiàn)有的交易系統(tǒng)資源，又能比較有效地控制風(fēng)險。2.2.3附屬市場運作模式創(chuàng)業(yè)板市場完全附屬于主板市場，“不僅與主板市場有相同的交易系統(tǒng)和交易規(guī)則，還與主板市場擁有相l(xiāng)司的監(jiān)管系統(tǒng)和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，不同的只有上市標(biāo)準(zhǔn)。采用這種模式的有英國的AIM市場，新加坡的SESDAQ，馬來西亞、泰國的創(chuàng)業(yè)板市場。這種模式雖充分利用了現(xiàn)有的交易系統(tǒng)等硬件資源，但由于監(jiān)管組織不獨立，因此控制風(fēng)險比較困難，并且創(chuàng)業(yè)板市場只作為主板市場的附屬市場，主板和創(chuàng)業(yè)板市場之間沒有競爭，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)板發(fā)展空間有限，規(guī)模較小，效率不高。第3章我國創(chuàng)業(yè)板上市面臨的主要法律制度問題與突破3.1經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌問題與突破3.1.1我國創(chuàng)業(yè)板市場機制問題作為市場經(jīng)濟資源配置最主要和最核心的場所，股票市場的運行有種內(nèi)在的排斥行政功能和行政機制的特性，而這種特性又恰恰是股票市場能夠合理地和有效地進行資源配置和再配置的必要的和充分的條件。從股票市場的基本功能和作用來看，我國股票市場的發(fā)展還沒有與經(jīng)濟體制改革的基本目標(biāo)和總體要求建立起內(nèi)在的和有機的聯(lián)系，股票市場的客觀機制在相當(dāng)程度上被行政機制扭曲了。一是社會的融資體制主要還是行政體制。我國目前的間接融資，基本上還是一種行政融資而不是市場融資。金融機構(gòu)對企業(yè)的貸款還是按行政規(guī)模、行政層次和行政方式進行。這不但使企業(yè)不能建立起合理的資產(chǎn)負(fù)責(zé)結(jié)構(gòu)，而且還直接影響企業(yè)調(diào)整和處理間接融資與直接融資的關(guān)系。特別是，企業(yè)能否向社會公開發(fā)行股票和債券以及股票能否上市都由行政主管部門決定，這又把直接融資這種本來屬于市場經(jīng)濟的東西納入了行政體制和行政機制。這樣，無論直接融資還是間接融資，都必須也只能服從于行政機制，而企業(yè)對行政機構(gòu)的行政隸屬關(guān)系都或多或少、或明或暗地存在，這就大大阻礙了企業(yè)向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的進程。二是股票市場的管理主要是行政管理。我國股票市場的管理體制還是按層次劃分的行政體制，中國證監(jiān)會和各地區(qū)證管辦形成了強大的行政管理體系。證監(jiān)會負(fù)責(zé)新股發(fā)行額度的分割和股票發(fā)行與上市的最后審批。各地區(qū)的證管辦負(fù)責(zé)挑選公開發(fā)行股票和上市的企業(yè)，并且受中國證監(jiān)會委托，代行其部分監(jiān)管職能。這種行政管理體制，使證券監(jiān)管的行政特征呈現(xiàn)出日益強大的趨勢。三是股票市場的擴容主要是行政擴容。我國股市的內(nèi)部擴容，在總體上呈現(xiàn)出一種無序狀態(tài)，相當(dāng)多的上市公司不會也不懂得運用股本成長戰(zhàn)略，不珍惜股本這種對于上市公司來說最稀缺和最寶貴的資源而大量地送股、配股，使上市公司的資本經(jīng)營與生產(chǎn)經(jīng)營、股本擴張與生產(chǎn)和盈利能力的擴張不能建立起內(nèi)在的和有機的聯(lián)系，從而在生產(chǎn)經(jīng)營和資本經(jīng)營的競爭中日益陷于被動。股票市場的外部擴容主要是指在市場上增發(fā)新股而導(dǎo)致市場股本規(guī)模和流通規(guī)模的擴大。首先，我國股票市場的，外部擴容，是一種典型計劃經(jīng)濟方式，即額度控制，而股票發(fā)行指標(biāo)的確定和下達(dá)則完全是通過行政方式、行政層次和行政機制。股票發(fā)行與上市聯(lián)動的做法，又使得許多企業(yè)在按國有企業(yè)的經(jīng)營機制運行了幾十年，其運行機制還未轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟軌道，有些上市公司的經(jīng)營管理人員對股份經(jīng)濟常識知之甚少，導(dǎo)致上市公司存在著轉(zhuǎn)軌不轉(zhuǎn)制的現(xiàn)象。其次，股票劃分不是依投資對象權(quán)利與義務(wù)的差別來分為普通股和優(yōu)先股，而是投資主體的身份分為國有股、法人股、個人股和外資股。由于國有股、法人股的上市流通，對目前A股市場造成了巨大的沖擊。之。行政機制對資本市場的危害主要表現(xiàn)在三個方面:一是股票發(fā)行和上市的額度管理，扭曲了市場的資源配置體制。股票的發(fā)行和上市在客觀上又成為向社會公眾的“圈錢”行為、企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的“轉(zhuǎn)嫁行為”和國有企業(yè)的“輸血行為”，根本談不上企業(yè)經(jīng)營機制和資源配置方式的轉(zhuǎn)換。社會資源的合理配置和有效配置的目標(biāo)就很難實現(xiàn)。二是上市公司股票的部分上市和分類上市，扭曲了股票的變現(xiàn)機制、市場的評價機制和資本的營運機制。三是模糊的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和多重的行政管制，扭曲了企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的客觀形成機制。資本市場具有濃厚的行政色彩，是我國資本市場最主要的制度缺陷。行政機制通過各種渠道大規(guī)模地滲入資本市場之中，極大地扭曲了市場本身所應(yīng)具有的各種機制。3.1.2經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌問題的突破創(chuàng)業(yè)板市場要取得成功，就必須突破目前資本市場客觀存在的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌期的最大問題，擠縮行政功能，放大市場功能，形成企業(yè)和市場的可持續(xù)發(fā)展機制。創(chuàng)業(yè)板市場的總體框架必須與國際慣例接軌，不能人為地扭曲市場本身的內(nèi)在機制。在我國建立創(chuàng)業(yè)板市場，必須認(rèn)真吸取我國主板市場發(fā)展過程中的經(jīng)驗和教訓(xùn)，防止用計劃經(jīng)濟的行政手段來搞市場經(jīng)濟從而導(dǎo)致配置行政化和低效率的作法，真正按市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求來建立市場和市場機制。在這方面，最為重要的是:創(chuàng)業(yè)板市場的立足點必須是以市場為基礎(chǔ)，防止行政手段、行政機制和行政方式對市場和上市公司的滲透。創(chuàng)業(yè)板市場必須以促進民營企業(yè)發(fā)展為已任，營造能夠形成創(chuàng)業(yè)投資體系的市場環(huán)境。創(chuàng)業(yè)板市場必須把保護投資者特別是中小投資者利益作為監(jiān)管的出發(fā)點，防止“搏傻”機制在市場上的過度放人和蔓延。創(chuàng)業(yè)板市場必須形成全新的治理結(jié)構(gòu)，通過財產(chǎn)關(guān)系與利益關(guān)系、財產(chǎn)規(guī)則與利益規(guī)則的制衡與互動，形成有效的約束機制和激勵機制。為此，政府、企業(yè)、個人和市場必須有明確的角色定位，該個人管的事情個人管，該企業(yè)管的事情企業(yè)管，該市場管的事情市場管，只有個人、企業(yè)和市場都管不了的事情才應(yīng)由政府管。我國的創(chuàng)業(yè)板市場要取得成功，就必須認(rèn)真吸取主板市場的作用。在這方面，最主要的是政府與市場的定位和國家證券監(jiān)管部門與證券交易所的定位。從前一個定位來說，政府必須退出市場領(lǐng)域，發(fā)揮市場的自我擴張、自我收縮、自我協(xié)調(diào)和自我選擇功能，在股票發(fā)行和上市的全過程中全面引入競爭機制。就后一個定位來說，最重要的是恢復(fù)證券交易所的獨立法人地位，把股票發(fā)行、上市、配股、收購和兼并的審批權(quán)還給證券交易所，讓證券交易所按市場規(guī)律來進行運作，中國證監(jiān)會專司監(jiān)管職能。3.2企業(yè)治理制度問題與突破3.2.1企業(yè)治理制度問題(1)對股東大會、董事會、監(jiān)事會和總經(jīng)理的職權(quán)界定操作性不強?！豆痉ā吩噲D對戰(zhàn)略經(jīng)營和日常經(jīng)營做出區(qū)分。董事會的職權(quán)更多地定位于從事戰(zhàn)略經(jīng)營，而其對總經(jīng)理的監(jiān)控則僅體現(xiàn)為聘任和解聘上。即使它也考慮到對總經(jīng)理擬訂的方案有批準(zhǔn)權(quán)，但這樣的制度安排易于產(chǎn)生缺陷:首先，盡管從管理理論上劃分戰(zhàn)略經(jīng)營和日常經(jīng)營是可以的，但在實際運行過程中，要做到非常困難;其次，、從立法上看，上述安排一個可能的理由在于已經(jīng)設(shè)置了專門針對董事會和總經(jīng)理的監(jiān)事會，但是，目前普遍的認(rèn)識是監(jiān)事會作用非常有限；(2)對其他相關(guān)利益者關(guān)注甚少。比如對企業(yè)員工，即使在某些條款上(《公司法》第45條)的涉及，也仍然是從防止國有資產(chǎn)流失的角度引入的。否則，《公司法》對職工代表進入董事會只涉及到“由兩個以上的國有企業(yè)或者其它兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司”，而對其他公司沒有強制性規(guī)定。創(chuàng)業(yè)板企業(yè)一般都是成長性較好的民營公司，公司的高層管理者大多是企業(yè)的創(chuàng)始人之一，為便于管理，更好地利用董事會的功能，從個人角度而言，也是不愿意職工代表進入董事會;而且即使是對那些涉及職工切身利益的重大問題，也僅采取聽取或邀請代表列席會議，從法律上并沒有多少實際的內(nèi)容，更多是象征性的。盡管監(jiān)事會的監(jiān)督是有限的，但就這樣也只規(guī)定職工比例由公司章程規(guī)定，類似規(guī)定對維護員工的權(quán)益來說沒有多大的約束力。(3)內(nèi)部監(jiān)控機制缺乏，體現(xiàn)在各相關(guān)矛盾利益主體間沒有相互制衡。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，其核心內(nèi)容是基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)逐漸分離，建立一整套股東大會、.董事會、監(jiān)事會以及總經(jīng)理之間的相互制衡機制。在我國，股東大會~董事會~總經(jīng)理是一條管理層次線，股東大會一監(jiān)事會一董事會和總經(jīng)理則是監(jiān)督層次線。兩線并行，并最終歸于股東大會，這種機制隱含有一個假設(shè)前提:股東大會能有效地行使其最終決定權(quán)。而目前我國公司的股東大會所表現(xiàn)出來的能力值得懷疑。縱觀市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家的公司治理，幾乎沒有一個治理模式下的股東大會可以發(fā)揮很大的作用的。進一步分析我們可以看到，如果考慮到股東大會作為一個集體其中存在的機會主義或“搭便車”的行為，這種假定股東大會有足夠判斷能力的做法顯然難以成立。在這四者中間，監(jiān)事會實際上是處于一種十分尷尬的地位。從監(jiān)督與被監(jiān)督的角度來看，雖然監(jiān)事會可以實施監(jiān)督，但并不能直接對董事和經(jīng)理采取措施，而必須通過股東人會，這實際是把公司治理中對高層管理的集中監(jiān)督分散化了，從而在客觀上弱化了監(jiān)事會的監(jiān)督力度。這在大股東進入董事會或擔(dān)任總經(jīng)理，以及董事長和總經(jīng)理由一人擔(dān)任的情況下更是如此、再看銀行與企業(yè)的關(guān)系，由于創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的規(guī)模小，公司的實力更多體現(xiàn)在人力資本和無形資產(chǎn)上，企業(yè)的銷售業(yè)績及往來的資金流按照我國現(xiàn)有的國有銀行貸款規(guī)定及指標(biāo)要求都是不合格的，銀行更多的是關(guān)注吸引創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的存款:即使在有關(guān)國家產(chǎn)業(yè)政策傾斜條件下給相應(yīng)的創(chuàng)業(yè)板企業(yè)實行軟信貸，由于銀行對企業(yè)缺乏一套約束機制，銀行放貸的風(fēng)險還是在銀行，對企業(yè)的約束基本上靠道德和信用。尤其是在企業(yè)經(jīng)營陷入破產(chǎn)境地時，銀行沒有相應(yīng)的重組權(quán)。此外，在創(chuàng)業(yè)板企業(yè)改制過程中涉及我國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)界定問題，我國不同于西方的特點是政府所扮演的角色。作為國有資產(chǎn)的代理人，為了防止國有資產(chǎn)的流失，政府在無法直接實施管理企業(yè)的情況下，又要監(jiān)控其下級代理人;而政府與下級代理人間的信息不對稱，政府實施激勵的無效性，以及政府作為全民委托人的代理人，其進出國有企業(yè)的自由受到很大的限制，甚至在某些情況下由于其他目標(biāo)的考慮是不可能的，從而使政府采取一些相關(guān)的行政干預(yù)，以改變其在創(chuàng)業(yè)板公司治理結(jié)構(gòu)中的不利地位，其結(jié)果就是目前在創(chuàng)業(yè)板企業(yè)設(shè)立的國有股份有非常強的行政干預(yù)的痕跡。(4)外部監(jiān)控方式不健全，諸多市場體系有待進一步的完善。從資本市場來看，主板市場的監(jiān)管現(xiàn)狀使人們對創(chuàng)業(yè)板市場的監(jiān)管要求充滿擔(dān)心;債券市場的欠發(fā)展嚴(yán)重影響了企業(yè)的融資;人力資源市場尤其是經(jīng)理人市場，則由于信用市場的缺乏，其建立健全也不是短時期可以見效的。另外，一些為創(chuàng)業(yè)板公司改制服務(wù)的中介鑒證機構(gòu)的獨立性較差，依賴于這種制度及不完善的市場體系監(jiān)管難度很大。對于各相關(guān)利益主體，尤其是構(gòu)成創(chuàng)業(yè)板公司治理結(jié)構(gòu)的董事、監(jiān)事和經(jīng)理缺乏合適的激勵機制，在股東主權(quán)的模式下，沒有任何理由可以相信董事會和監(jiān)事會將按照股東利益進行決策。3.2.2企業(yè)治理制度問題的突破(1)優(yōu)化董事會、監(jiān)事會和高級管理團隊之間的責(zé)權(quán)利劃分和相互制衡機制。鑒于目前外部市場監(jiān)控力度和有效性差，中國創(chuàng)業(yè)板企業(yè)又缺乏良好的機構(gòu)投資者，可以講，大多數(shù)中國創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的股東大會形同虛設(shè)。所以，基于內(nèi)部監(jiān)控為主，應(yīng)強化監(jiān)事會的功能。董事會不僅對股東大會負(fù)責(zé)，也要對監(jiān)事會負(fù)責(zé)，董事會和總經(jīng)理等高級管理人員共同構(gòu)成企業(yè)的戰(zhàn)略管理層，不同的是，董事會更多的是導(dǎo)向性的，以及對高級管理人員的監(jiān)控上，經(jīng)理班子負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營活動，對董事會負(fù)責(zé)體現(xiàn)在遵循董事會的決議，對監(jiān)事會負(fù)責(zé)體現(xiàn)在確保在經(jīng)營活動中不損害企業(yè)的利益。(2)充分保障董事和監(jiān)事的獨立性。董事和監(jiān)事的獨立性對保證對高級管理團隊的監(jiān)控有效性是非常重要的，首先是董事和監(jiān)事的來源，董事來源應(yīng)主要包括股東、經(jīng)營人員、主要債權(quán)人、員工等，監(jiān)事來源應(yīng)主要包括股東、主要債權(quán)人、員工等。并且，監(jiān)事的人數(shù)可以適當(dāng)加大，其中非股東監(jiān)事的比例應(yīng)占有相當(dāng)?shù)谋壤?。其次要改革董事和監(jiān)事的選拔程序。對董事和監(jiān)事的選拔一般要遵循被選拔者和被監(jiān)控對象分離的原則?，F(xiàn)在一般是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事和董事，但是其有效性在實踐中被證明是值得懷疑的，應(yīng)在公司的治理結(jié)構(gòu)中設(shè)置一個提名委員會，對股東大會直接負(fù)責(zé)，而不是在董事會中產(chǎn)生。監(jiān)事會對董事選拔沒有干預(yù)權(quán)，但對現(xiàn)任董事有監(jiān)控權(quán)，而不僅是監(jiān)督權(quán)。(3)對獨立董事制度的有關(guān)規(guī)定應(yīng)加以改進。一是由于獨立董事的酬金和報酬由公司支付，如何能不影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿阅?目前國內(nèi)上市公司對董事的激勵上，更多的公司正在探索對擔(dān)任高級管理人員的內(nèi)部董事的激勵，激勵模式亦不盡相同，而對外部董事如何激勵似乎并未引起絕大多數(shù)上市公司的注意。隨著今后上市公司董事會中外部董事、獨立董事數(shù)量的不斷增加，如何對其采取有效的激勵措施，才能使其發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)當(dāng)引起更多關(guān)注。二是獨立董事的權(quán)利不夠明確，獨立董事行使權(quán)利缺乏法律保障。從創(chuàng)業(yè)板規(guī)則來看，獨立董事作為董事會的成員，享有董事的權(quán)利，制定者的初衷是希望獨立董事能對公司的重大決策(主要指關(guān)聯(lián)交易)的合理性，是否損害中小股東的利益發(fā)表獨立意見。但是由于目前在董事會的人員構(gòu)成中，執(zhí)行董事占多數(shù)，因此，獨立董事很難發(fā)揮實質(zhì)性的作用。為了切實保證獨立董事作用的發(fā)揮，應(yīng)進一步突出獨立董事的權(quán)利。紐約證券交易所在上市規(guī)則中指出，獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明;公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)由獨立董事簽字后方能生效;2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會;獨立董事可直接向股東大會、證監(jiān)會和其它有關(guān)部門報告情況。我國在《深圳創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》中，應(yīng)該進一步明確獨立董事的權(quán)利。例如可以規(guī)定在創(chuàng)業(yè)板上市公司中，對于公司高級管理人員的提名、薪酬和考核，以及超過一定金額或者比例的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)多數(shù)獨立董事同意。三是獨立董事應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任不明，缺乏有效的制度約束。創(chuàng)業(yè)板規(guī)則對獨立董事未能盡責(zé)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任未做明確的規(guī)定。法律應(yīng)明確獨立董事不適當(dāng)行使獨立董事權(quán)利，而損害中小股東利益時所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以促使獨立董事勤勉地行使獨立董事的權(quán)利。四是如何協(xié)調(diào)獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系。我國的創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則中則同時規(guī)定了監(jiān)事會和獨立董事，二者如何分工和協(xié)調(diào)對于各自作用的發(fā)揮有著重要的意義。五是獨立董事的產(chǎn)生辦法應(yīng)作改進。目前，所有創(chuàng)業(yè)板企業(yè)公司的獨立董事都由股東大會決定，公司的實際控制者會選擇和自己關(guān)系密切的人擔(dān)當(dāng)獨立董事職務(wù)，內(nèi)部監(jiān)控的作用較難發(fā)揮。此外，由于獨立董事制度在我國剛剛開始，還沒有建立起獨立董事隊伍，對獨立董事的資格、職業(yè)道德等缺乏必要的約束，對獨立董事作用的發(fā)揮:帶來一定的困難。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家，獨立董事和企業(yè)家，已經(jīng)形成一個行業(yè)，獨立董事協(xié)會、獨立董事事務(wù)所等行業(yè)組織已形成并且發(fā)揮著重要的作用。(4)對高級管理人員激勵機制的改進。一是要解決培育市場。培育市場要鼓勵競爭和規(guī)范交換。競爭又要與明晰產(chǎn)權(quán)、給予經(jīng)營管理者實行股票期權(quán)和建立現(xiàn)代企業(yè)制度結(jié)合起來進行，對企業(yè)經(jīng)營績效的評價，應(yīng)該由社會獨立的財務(wù)審計機構(gòu)來完成，建立一個公正有效的社會評估體系。這對企業(yè)和股票期權(quán)的收益人都是“公平、公正、公開”的。二是在法律上明確期權(quán)制的法律依據(jù)。新《公司法》及《證券法》中，都沒有為期權(quán)做出過任何規(guī)定，《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立資金必須足額到位，也即公司設(shè)立時股本是充實的，不存在公司擁有尚未發(fā)行的庫存股，那么公司如何拿出自己的股份送給或賣給某些人呢?三是解決期權(quán)兌現(xiàn)的資金來源問題。幾十年的分配制度造成我國管理層根本就沒有資金能保證股權(quán)，即如何使經(jīng)營者有足夠的資金購買期權(quán)。四是解決股票轉(zhuǎn)讓問題。創(chuàng)業(yè)板企業(yè)如果公司上市了，其股票還具有流通轉(zhuǎn)讓的可能，如果沒有上市，而我國日前還沒有場外交易市場，股票期權(quán)的股票兌現(xiàn)就很成問題。另外，與國外期權(quán)相比，我國期權(quán)制的重要特點在于延期兌現(xiàn)。但不可否認(rèn)這種方法考核期過長，企業(yè)業(yè)績受經(jīng)營者以外因素影響的可能性較大，使經(jīng)營者承擔(dān)了額外的風(fēng)險，在一定程度上削弱了企業(yè)試點的積極性。五是明確期權(quán)兌現(xiàn)后稅收規(guī)定。經(jīng)營者股票期權(quán)兌現(xiàn)后的收入納稅是按一次性收入處理，還是按任期內(nèi)不同年份獲得的收入處理等問題，需要出臺相關(guān)的政策及法規(guī)體系，以規(guī)范其正常運行。3.3市場監(jiān)管制度問題與突破3.3.1市場監(jiān)管制度問題2003年12月28日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，并于2004年2月1日起正式開始施行，要求所有上市公司都必須有保薦人。新《證券法》修訂實施后全面引入保薦人制度。2008年3月，《管理辦法》又對創(chuàng)業(yè)板保薦人制度作出新規(guī)定。（1)我國保薦人資格制度存在的問題。在保薦機構(gòu)的資格要求方面，《暫行辦法》的規(guī)定相對于國外證券市場對保薦人資質(zhì)的要求都要嚴(yán)格，因為綜合類證券公司就已經(jīng)將很多中小經(jīng)紀(jì)券商排除在外。綜合類證券公司只要依法經(jīng)過登記注冊，就可以擁有保薦機構(gòu)的資格，但是，必須有一定數(shù)量的保薦代表人才能開展保薦業(yè)務(wù)，因為保薦人制度要求的是“雙保”，要求責(zé)任到人，如此以來，保薦機構(gòu)之間的競爭就簡化為對保薦代表人資源的爭奪戰(zhàn)，也就造成了2004年證券業(yè)保薦代表人身價倍增、炙手可熱，引起了大范圍的保薦代表人流動潮。目前的保薦代表人資格認(rèn)證制度存在著相當(dāng)大的缺陷，因為保薦代表人資質(zhì)要求的實質(zhì)內(nèi)容是無法通過一場書而考試體現(xiàn)的。在我國保薦代表人考試報名資格的認(rèn)定上，剝奪了保薦機構(gòu)對保薦人的判斷和推薦權(quán)力。項目的審批風(fēng)險和承銷風(fēng)險最終將必然落實于保薦機構(gòu)，但在對保薦代表人的選擇、控制直至在項目的議價上保薦機構(gòu)處于明顯弱勢;這種強調(diào)保薦代表人個人的保薦代理人制度將直接產(chǎn)生保薦機構(gòu)和保薦代表人權(quán)責(zé)分配的失衡，加劇保薦機構(gòu)管理格局的不穩(wěn)定性，導(dǎo)致管理效率損失。(2)我國保薦人法律職責(zé)實現(xiàn)存在的問題。任何制度都有其實施的前提與邊界，如果逾越就可能會影響制度的執(zhí)行績效。保薦人的法定職責(zé)如果超出僅僅作為市場中介的證券公司的實際履行能力，其結(jié)果將不是規(guī)則空置就是法不責(zé)眾，.均不利于制度的實施與推進。一是要求保薦人對其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見負(fù)實質(zhì)審查責(zé)任，實踐中可能無法做到。而且從法理上講，會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所提供的審計報告和法律意見書本身就具有法律效力，相關(guān)機構(gòu)應(yīng)對此獨立承擔(dān)法律責(zé)任。如果再由保薦人進行審查，在保薦人意見與會計師事務(wù)所或律師事務(wù)所意見不一致的情況下，究竟以何者的意見為準(zhǔn)，由此引致的法律責(zé)任到底由誰承擔(dān)也不好處理。二是保薦人權(quán)利與自身能力的限制難以達(dá)到制度設(shè)計的要求。立法方面給予上市保薦人的權(quán)利不足，不足以遏制上市公司違規(guī)行為的發(fā)生。保薦人的擔(dān)保力不足，不足以抑制上市公司違規(guī)造成的金融風(fēng)險。(3)保薦人法律責(zé)任制度存在問題.《暫行辦法》規(guī)定了較為細(xì)致的保薦人責(zé)任和對保薦人的監(jiān)管制度。但是有些處罰過.重，有些處罰過輕，對保薦人的監(jiān)管缺乏市場手段。并且，在我國的現(xiàn)實環(huán)境下，保薦人的責(zé)任和監(jiān)管制度的實施，受制于各種因素，難以真正發(fā)揮作用。3.3.2市場監(jiān)管問題的突破(1)保薦人資格審查內(nèi)容的綜合評價化。保薦人應(yīng)該具有良好的誠信記錄，同時深入掌握各項法律、法規(guī)和規(guī)定出臺的背景、目的、主旨和體系關(guān)系，把握政策走向，具備快速溝通獲取信息的能力，擁有良好的業(yè)內(nèi)關(guān)系、項目協(xié)調(diào)能力和管理經(jīng)驗。因此，應(yīng)該在強調(diào)經(jīng)歷的基礎(chǔ)上建一立以能力評定為核心的綜合評價體系。嚴(yán)格以項目承攬經(jīng)歷限定保薦人考試資格，將現(xiàn)實性案例分析作為主要考核題目類型，由監(jiān)管部門以考試成績作為基礎(chǔ)參考，對申請人員經(jīng)歷項目的誠信記錄、改制質(zhì)量、公司治理結(jié)構(gòu)輔導(dǎo)效果、發(fā)行方案設(shè)計、上市后的業(yè)績表現(xiàn)和信息披露質(zhì)量及證券公司的意見等內(nèi)容進行綜合評價，證券公司參照監(jiān)管部門的綜合評價結(jié)果選拔推薦，最終由監(jiān)管部門核準(zhǔn)登記。這種方式可以充分考慮證券公司的意見，加強其與保薦人的連帶性，同時通過綜合評價避免一次性標(biāo)準(zhǔn)化考試的偶然性和非科學(xué)性。(2)保薦人權(quán)責(zé)的合理化。保薦人在證券發(fā)行上市過程中被賦予了大量的法定職責(zé)，職責(zé)和權(quán)利均衡合理，才能保證保薦人履行職責(zé)義務(wù)的積極性。過度強調(diào)責(zé)任而忽略權(quán)利的匹配，勢必會造成保薦人不堪重負(fù)而將職責(zé)流于形式。雖然《暫行辦法》第六條第二款規(guī)定，保薦機構(gòu)及其保薦代表人履行保薦職責(zé)，不能減輕或者免除發(fā)行人及其高管人員、中介機構(gòu)及其簽名人員的責(zé)任。但這種原則性用語十分模糊，無法指導(dǎo)實踐中對保薦人與其他中介機構(gòu)責(zé)任劃分的實際判斷。各中介機構(gòu)在證券發(fā)行行為中，均站在自身的角度為發(fā)行行為提供不同的專業(yè)服務(wù)，作出專業(yè)判斷，理應(yīng)對其工作結(jié)果負(fù)獨立責(zé)任。會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和評估事務(wù)所要為自己完成的審計報告、法律意見書、評估報告獨立承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在實踐中，要保薦人“查證”其他中介機構(gòu)所提供的專業(yè)資料，并判斷其他中介機構(gòu)的工作是否準(zhǔn)確完整或是否以應(yīng)有的謹(jǐn)慎和技能進行，實在困難。因為，企業(yè)發(fā)行上市是發(fā)行人、券商、律師、審計機構(gòu)、評估機構(gòu)等共同發(fā)揮作用的結(jié)果，券商雖然作為總召集人和推薦人，只能是協(xié)調(diào)律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等中介機構(gòu)的工作，但不可能替代其各專業(yè)機構(gòu)的職責(zé)。對于法律問題主要應(yīng)由律師負(fù)責(zé);財務(wù)報表的真實行性問題主要應(yīng)由審計機構(gòu)負(fù)責(zé):評估機構(gòu)應(yīng)對資產(chǎn)評估結(jié)果負(fù)主要責(zé)任。因此，保薦人對其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見承擔(dān)的應(yīng)是核查責(zé)任，而不是實質(zhì)審查出具文件的責(zé)任。(3)保薦人法律責(zé)任追究方式的改進。一是對產(chǎn)生違規(guī)行為引入市場禁入處罰。保薦人作為中介機構(gòu)是市場上的持續(xù)主體，其作用要通過承擔(dān)法律風(fēng)險得到加強，如果違法違規(guī)經(jīng)營業(yè)務(wù)，中介機構(gòu)理應(yīng)受到暫停直至取消業(yè)務(wù)資格甚至是終身市場禁入的處罰。作為一個理性的“經(jīng)濟人”，在一般情況下，保薦機構(gòu)和保薦代表人不會冒終身市場禁入的風(fēng)險去從事違法違規(guī)的活動只有深切感受到違法違規(guī)的成本越來越高，保薦機構(gòu)和保薦代表人才能夠提供值得信賴的信息，擔(dān)保上市公司披露的方方面面。因此，修訂時應(yīng)補充強調(diào)對于被除名的機構(gòu)和代表人將永遠(yuǎn)給予“市場禁入”的處罰，增大保薦人的違規(guī)成本。二是盡快完善配套的民事與刑事責(zé)任追究規(guī)定。三是賦予中小投資者集團訴訟的權(quán)利。3.4司法救濟制度問題與突破3.4.1司法救濟制度問題《證券法》中的民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。我國《證券法》針對證券市場主體違反禁止性規(guī)定的不當(dāng)行為而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是行政責(zé)任(共47條)，僅有7條涉及民事責(zé)任(第69,76,77,79,171,190,191條)。證券民事責(zé)任追究制度的缺位是顯而易見的，很不利于對我國創(chuàng)業(yè)板市場投資者的利益保護?！蹲C券法》中忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，首先來自于立法對于這種法律責(zé)任的片面認(rèn)識，即認(rèn)為法律責(zé)任主要是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，所謂損害賠償?shù)让袷仑?zé)任只不過是一種經(jīng)濟上的補償辦法，無需作為法律責(zé)任對待。其次，在證券立法中忽視民事責(zé)任規(guī)定的原因在于，影響證券價格以及投資者判斷的因素也很多。因此，當(dāng)不法行為人從事某種違法行為以后，很難判斷該違法行為與受害人的損失之間的因果關(guān)系，以及該行為對受害人損害的影響程度。在一些情況下，甚至連違法行為的受害者都無法確定。尤其是現(xiàn)代上市公司:創(chuàng)業(yè)證券往往數(shù)額巨大，因此一旦發(fā)生違法行為可能受害者人數(shù)眾多，對糾紛處理不善容易影響社會穩(wěn)定。再次，證券違法具有高度的技術(shù)性與專業(yè)性，以我國目前的司法人員的水平很難勝任這樣復(fù)雜、規(guī)模巨大的案件。我國現(xiàn)有證券民事責(zé)任立法特點:一是條文散見于各章。二是責(zé)任形式多樣性和單一性結(jié)合。所謂多樣性，是指證券民事責(zé)任既有違約責(zé)任形式，也有侵僅責(zé)任形式，還涉及締約責(zé)任形式。在這些責(zé)任中，既有責(zé)任個別存在形式，也有責(zé)任競合形式。所謂單一性，是指證券民事責(zé)任除財產(chǎn)責(zé)任形式外，基本不涉及其他諸如消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等民事責(zé)任形式，.主要針對侵害權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)益。三是民事責(zé)任順位優(yōu)先。即民事賠償責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任涉及的財產(chǎn)責(zé)任并且責(zé)任人財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。四是責(zé)任連帶?！蹲C券法》規(guī)定民事責(zé)任的條文中，大多涉及到連帶責(zé)任。連帶責(zé)任作為一種加重責(zé)任，對權(quán)利受損者的保護更為迅速和有效，體現(xiàn)證券法以保護投資者權(quán)益為重的立法宗旨。創(chuàng)業(yè)板是高風(fēng)險的市場，但是正因為如此，對市場監(jiān)管就有更高的要求。尤其是建立健全配套的民事責(zé)任追究制度十分必要。證券民事責(zé)任在適當(dāng)?shù)膱龊舷拢瑧?yīng)該既可以是締約過失責(zé)任、違約責(zé)任(包括證券承銷、買賣上市、委托和收購、服務(wù)等合同的違約責(zé)任)，也可以是侵權(quán)責(zé)任，并且以侵權(quán)責(zé)任為主體。不同的責(zé)任形式相互補充配合，才能更好的實現(xiàn)監(jiān)管目的。3.4.2司法救濟制度問題的突破近年來，證監(jiān)部門著力完善執(zhí)法體制，充實執(zhí)法力量，密切執(zhí)法協(xié)作，不斷加大對各類違法違規(guī)行為的打擊力度。一是建立集中統(tǒng)一的稽查體制，組建稽查總隊。二是完善行政處罰工作機制和程序，建立健全了查審分離、調(diào)查與處罰相互制約的證券執(zhí)法新體制。三是建立和完善了快速反應(yīng)機制，形成了證監(jiān)會、交易所、派出機構(gòu)三位一體的稽查快速聯(lián)動機制，實現(xiàn)及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時查處。四是密切證監(jiān)、公安、司法機關(guān)的執(zhí)法協(xié)作，及時依法移交司法機關(guān)追究法律責(zé)任。但是，在現(xiàn)有法律框架下，打擊證券違法犯罪主要還停留在以證券稽查為主，公安司法機關(guān)很少介入。2008年上半年，全國僅稽查立案66起，非正式調(diào)查83起，結(jié)案73起，移送公安機關(guān)儀11起，配合公安部門查辦非法期貨案件6件，審結(jié)案件27件，作出行政處罰和市場禁入決定47項。這相對于我國作為新興市場證券違法犯罪高發(fā)、多發(fā)、頻發(fā)的現(xiàn)狀來說，簡直是查一漏萬，根本形成不了對證券違法犯罪的震懾態(tài)勢。這是我國證券市場廣受y病的重要方面。針對創(chuàng)業(yè)板建立后，市場化程度大幅提高，新型證券違法犯罪必將呈大幅增長之勢的情況，要著力加強刑事執(zhí)法和行政執(zhí)法能力、一是嚴(yán)肅查處內(nèi)幕交易案件，特別是利用并購重組信息進行內(nèi)幕交易和利益輸送的行為。二是堅決打擊利用信息優(yōu)勢影響股價操縱市場，編造、散布各種虛假不實信息影響投資行為，破壞市場秩序的活動。三是重點查處和打擊大股東和實際控制人，以及董事、監(jiān)事、、高級管理人員占用上市公司資金和違規(guī)減持等背信行為。四是進一步加大對利用網(wǎng)絡(luò)開展非法證券咨詢和非法委托理財活動的查處力度。在證券違法犯罪偵查方面，我國還剛剛起步，既缺少專門機構(gòu)設(shè)置，更缺少專業(yè)人才