論我國違法所得沒收程序司法認定若干法律適用問題研究

.-.陳雷：論我國違法所得沒收程序司法認定若干法律適用問題研究cpl在星期四,11/12/2015-20:02提交瀏覽50次【作者簡介】陳雷，北京師范大學國際刑法研究所客座研究員，最高人民檢察院反貪總局高級檢察官?！疚恼聛碓础俊斗ㄖ窝芯俊?015年第4期。

【摘要】新刑訴法生效實施以來，司法機關依據(jù)違法所得沒收程序啟動追贓訴訟的司法實踐并不理想，主要問題在于該程序在立法設計上存在一定缺陷，相關司法解釋未能全面領會把握該項立法的本意，并在訴訟證據(jù)標準等方面的司法認定上設定了程序性障礙。本文試就司法實踐中存在的受案范圍受到限制、立法未賦予潛逃的犯罪嫌疑人或被告人參與訴訟權利、嚴格的刑事證據(jù)標準導致多數(shù)追贓案件無法啟動特別程序、我國法院作出的沒收裁決難以在外國得到有效執(zhí)行等問題進行分析研究，針對司法認定中若干法律適用問題，提出了立法和司法完善的意見，包括對“逃匿”情形作立法和（或）司法上的擴大解釋；賦予潛逃的犯罪嫌疑人或被告人在違法所得沒收特別程序中參與訴訟的權利；完善公告境外送達的司法協(xié)助程序，健全我國生效的沒收裁定在國（境）外獲得承認與執(zhí)行的刑事司法協(xié)助訴訟機制；證據(jù)標準參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”原則；確立舉證責任倒置的原則；慎用違法所得沒收程序等?！娟P鍵詞】特別程序

違法所得沒收

司法實踐

存在問題

立法與司法完善

2013年1月1日生效的經修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱“新刑訴法”）的一個突出特點是增設了第五編“特別程序”，其中第三章為“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（簡稱“違法所得沒收程序”），從而在立法上確立我國追繳沒收贓款贓物特別程序制度。與普通程序不同的是，普通刑事訴訟程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事責任為基礎，對于贓款贓物采取追繳沒收等法律措施，只能隨附于普通刑事訴訟程序過程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下，追繳沒收贓款贓物程序根本無法進行。違法所得沒收程序解決了普通刑事訴訟沒收程序中無法克服的法律障礙，專門設置了犯罪嫌疑人、被告人潛逃一定時間或死亡情形發(fā)生時，公訴機關可以啟動特別沒收程序。[1]

新刑訴法第280條至第283條具體規(guī)范了我國違法所得沒收程序制度。為有效地實施該項制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法制工作委員會（簡稱“六機關”）于2012年12月26日聯(lián)合發(fā)布了《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，其中第36條至第39條對違法所得沒收程序作出4條立法解釋；此外，“兩高”（最高人民法院與最高人民檢察院）以司法解釋的方式，于2012年11月5日和2012年10月16日分別通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）（簡稱“最高人民法院司法解釋”）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（高檢發(fā)釋字〔2012〕2號）（簡稱“最高人民檢察院司法解釋”），其中最高人民法院司法解釋的第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”自第507條至第523條共17條，最高人民檢察院司法解釋第13章第3節(jié)“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”自第523條至第538條共16條，對違法所得沒收特別程序作了司法解釋。目前，在我國新的刑事訴訟制度中，共有41個規(guī)范性法律條款具體規(guī)定了“違法所得沒收程序”制度。

但從新刑訴法生效實施1年多來的情況看，司法機關依據(jù)違法所得沒收程序啟動追贓訴訟，尤其是針對潛逃境內外的貪污賄賂犯罪等腐敗分子的開展追贓訴訟的司法實踐并不理想，檢察機關辦理的犯罪嫌疑人潛逃1年以上的重大貪污賄賂等案件，除個別案件外絕大多數(shù)都無法啟動該程序開展追贓。

筆者認為，在司法實踐之所以出現(xiàn)這種尷尬局面，主要問題在于該程序在立法設計上存在一定缺陷，相關司法解釋并未能全面領會把握該項立法的本意，且在諸如訴訟證據(jù)標準等方面的司法認定上設定了程序性障礙。具體表現(xiàn)為：

一、新刑訴法第280條對“逃匿”的界定，使得司法機關的受案范圍受到限制，難以適用于境外追贓訴訟新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”，至少從字義上可以這么理解：犯罪嫌疑人、被告人潛逃后下落不明，隱藏在境內或國（境）外的某一個地方，偵查機關或司法機關查找不到，無法將其緝捕歸案。

在司法實踐中，尤其是在我國開展境外追逃追贓實踐中，一些潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人有明確的住址和具體下落，司法機關不僅知道他們的行蹤和居住地，也掌握他們轉移到境外的贓款贓物的存放地和座落地點。多數(shù)情況下，司法機關通過刑事司法國際合作的途徑已啟動了引渡、遣返、司法協(xié)助等追逃追贓程序，司法機關正在對潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人通過國際執(zhí)法合作的方式開展緝捕工作，甚至相關的犯罪嫌疑人、被告人已被外國的執(zhí)法機關或司法機關拘捕，對其轉移到境外的贓款贓物正在設法追繳過程中，但鑒于外國的法律程序較為復雜，境外追逃法律障礙較多，犯罪嫌疑人、被告人一時難以歸案或回國受審。此外，在跨國犯罪中，潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人，同時也觸犯其逃往國的法律，相關國家已啟動了對該人的刑事訴訟程序，對其進行拘留、逮捕、起訴、判刑，甚至該人正在外國服刑。相關國家在其完成訴訟程序前，一般情況下不會將該犯罪嫌疑人、被告人移交我國。

總之，目前我國開展境外追贓司法實踐，主要適用于偵查機關和司法機關已掌握了犯罪嫌疑人、被告人行蹤和下落，具體落腳點和住址，并非通常理解的“逃匿”情形。如果確屬“逃匿”情形，一般情況下被其非法轉移的犯罪資產也無從查獲，更談不上啟動特別程序予以沒收。

二、立法未賦予潛逃的犯罪嫌疑人、被告人參與訴訟及對申請沒收的涉案財產提出抗辯的訴訟權利，勢必影響我國法院作出的沒收裁決獲得外國的承認與執(zhí)行

新刑訴法第281條第2款和282條第2款分別賦予犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人參加訴訟，委托訴訟代理人參加訴訟，以及上訴的權利。法律沒有賦予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人也擁有同樣的訴訟權利及相關訴訟地位。此外，新刑訴法及“兩高”的司法解釋只規(guī)定將公告內容向犯罪嫌疑人、被告人的近親屬及其他利害關系人告知，而未規(guī)定向犯罪嫌疑人、被告人本人進行公告告知或送達程序。

筆者認為，由于立法技術上“疏漏”造成司法制度層面的欠缺，可能導致兩種不利的法律后果：一是不利于公民合法財產權的保護，不利用于審判機關全面、客觀、公正地審理案件；二是不利于境外追贓工作的開展，我國法院作出的生效的涉及境外違法所得沒收裁決難以獲得外國法院的承認與執(zhí)行。這是因為：

首先，鑒于違法所得沒收程序屬于對違法所得和涉案財產進行追繳沒收的訴訟，是在犯罪嫌疑人、被告人不到案，缺席法庭審判，僅針對“違法所得及涉案財產”是否符合沒收條件進行審理的審判活動。在司法實踐中犯罪嫌疑人、被告人本人是最清楚檢察機關申請沒收財產的性質，也最能說清楚涉案財產的來源和去向。而檢察機關申請沒收的財產，完全可能并非違法所得和涉案財產，甚至可能是其本人及家庭的合法財產，因此立法不應當剝奪犯罪嫌疑人、被告人這一訴權。法律上應當允許犯罪嫌疑人、被告人以一定的方式（如書面或委托親友或律師）說清楚涉案財產的性質，主張自己的合法財產權利，并對檢察機關的沒收申請進行舉證抗辯。即使?jié)撎泳惩獾姆缸锵右扇?、被告人本人因主客觀原因不能到案，但如果其委托訴訟代理人或以其他方式進行抗辯，并通過提供相反的證據(jù)舉證證明檢察機關申請沒收條件不成立，不僅對審判機關依法全面查清案情，客觀、公正地進行審判，保護公民合法財產權（既包括犯罪嫌疑人、被告人合法財產權，也包括其他公民的合法財產權）有積極的意義，而且通過賦予犯罪嫌疑人、被告人“申辯”的機會，也為將來審判機關一旦作出生效的沒收裁判，請求有關國家的承認與執(zhí)行奠定了法律基礎。[2]

其次，在國際上，世界各國在開展的相同或同類訴訟中，均賦予犯罪嫌疑人、被告人本人參與訴訟的權利，并在立法中要求將公告的相關內容送達犯罪嫌疑人、被告人本人。更重要的是，只有包括犯罪嫌疑人、被告人本人，以及犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，其他利害關系人（如財產的合法所有人、贓款贓物存入的銀行和其他信托機構）等所有與涉案財產有關聯(lián)的人，通過公告的方式得到了案件審理的告知或通知，并給予其充分抗辯機會，不僅能夠使案件審理工作更加體現(xiàn)客觀、公正的審判原則，而且審判機關所作出的涉及境外贓款贓物沒收的生效裁決，才可能最終獲得外國法院的承認與執(zhí)行。如《美國法典》第28編第163章第

2467節(jié)“對外國沒收判決的執(zhí)行”第2條“司法部長的審查”明確規(guī)定：“外國國家如果需要依據(jù)本節(jié)的規(guī)定，請求美國地區(qū)法院登記和執(zhí)行其作出的沒收決定，則需要先行向司法部長或者司法部長指定的人提交包括以下內容的請求書：（1）案件事實的摘要和對作出沒收判決所依據(jù)的程序的描述；（2）經認證的沒收判決的副本；（3）宣誓書或者宣誓聲明，以證明外國國家依據(jù)正當程序原則，在合理的期間內將所要采取的措施向與財產上有利益關系的所有人予以通知，以確保這些人能夠對提出的指控予以抗辯，同時證明沒收判決是最終的判決，因而不可對該判決提出上訴……。”《新加坡刑事司法協(xié)助法》第38條和第39條也明確規(guī)定，對于被沒收財產有利益關系的人應當?shù)玫搅送ㄖ夜鎽斔瓦_本人。只有在所有利益關系人都被給予足夠的抗辯機會的前提下，新加坡法院才可能承認與執(zhí)行外國的生效沒收裁決。因此，根據(jù)上述國家的法律規(guī)定，承認與執(zhí)行外國沒收裁決的前提條件是，是否保障犯罪嫌疑人、被告人和所有利害關系人提出申辯的權利。因而，應當以適當方式向潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害關系人公告告知，并作為法定的必經程序。

三、嚴格的刑事證據(jù)標準，將導致絕大多數(shù)追贓案件無法啟動特別程序

新刑訴法第282條規(guī)定了“對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收”的審判原則，并未對訴訟證據(jù)問題作出明確規(guī)定。但最高人民法院的司法解釋第516條第1項規(guī)定了“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，申請沒收的財產確屬違法所得及其他涉案財產的，除依法返還被害人的以外，應當裁定沒收?！睆亩_立了人民法院審理沒收違法所得的案件采取“證據(jù)確實、充分”的刑事訴訟證據(jù)標準。

在司法實踐中，如果依據(jù)相關司法解釋規(guī)定的“確實、充分”證據(jù)標準，那么絕大多數(shù)依據(jù)該程序進行的追贓訴訟將無法正常進行下去。主要原因有兩個：一是“證據(jù)確實、充分”是追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任，主要是定罪責任的訴訟證據(jù)標準，一般情況下，到案的犯罪嫌疑人、被告人的口供與其他物證、書證、證人證言等證據(jù)相互印證，可以達到“確實、充分”的證明標準。但在特別沒收程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人無法到案，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人潛逃的刑事案件仍然處在偵查階段。一般情況下，不僅沒有犯罪嫌疑人、被告人口供，雖然證明主要犯罪事實的其他證據(jù)已能證明“違法所得與涉案財產”，

但由于缺乏證據(jù)間相互充分印證，客觀上是難以達到普通刑事訴訟嚴格的“證據(jù)確實、充分”標準，更難以達到證據(jù)必須一一對印的刑事審判標準。在司法實踐中，一般情況下，如果犯罪嫌疑人、被告人不到案說明或供述，司法機關是無法查實擬申請沒收的涉案違法所得究竟哪一筆屬于貪污所得、哪一筆屬于賄賂所得、哪一筆屬于其他違法所得。二是違法所得沒收程序主要是針對“物”進行追繳沒收的訴訟，并非對“人”的定罪量刑進行訴訟。如果按照普通刑事訴訟程序對“人”的訴訟證據(jù)標準開展對“物”的訴訟，很容易引起或造成有罪推定的主觀歸罪不良結果。我國法律明確禁止有罪推定，任何犯罪嫌疑人、被告人非經審判定罪不能將其視為罪犯或犯罪。[3]如果按照“確實、充分”的證據(jù)標準，有可能對未到案的犯罪嫌疑人、被告人出現(xiàn)未審先定罪的有罪推定情形。

在司法實踐中，因為近乎“苛刻”的證據(jù)標準要件，致使檢察機關無法全面地啟動符合新刑訴法第280條訴訟條件的追贓訴訟，該項立法幾乎成了擺設。

四、將“實施犯罪”作為法庭調查的主要內容和作為法院作出沒收裁定的主要事實依據(jù)有違無罪推定原則

最高人民法院司法解釋第515條第2項規(guī)定了法庭調查程序，調查內容主要有兩項：一是就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經通緝1年不能到案，或者是否已經死亡；二是檢察機關申請沒收的財產是否依法應當予以追繳。

筆者認為，相關司法解釋將違法所得沒收程序中的法庭調查主要內容確定為“實施”犯罪，并以此作為法院作出沒收裁定的主要事實依據(jù)，屬于缺席審判情形，有未審先定性之嫌，違背了我國刑事訴訟法第12條確立的無罪推定的基本原則，該條明確規(guī)定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。

將法庭調查的內容首先限定為是否“實施”犯罪，與普通刑事訴訟程序中對到案的犯罪嫌疑人、被告人是否“實施”犯罪的法庭調查沒有實質的區(qū)別，都是對行為人是否構成犯罪進行定性。由于我國普通刑事訴訟制度是建立在追究到案的犯罪嫌疑人、被告人刑事責任基礎上的，法律上并不允許缺席審判，即人民法院對犯罪嫌疑人、被告人審理是否“實施”犯罪，對其作出是否有罪的定性，應當是在犯罪嫌疑人、被告人已到案，通過普通刑事刑事訴訟程序的審判程序予以確定，而不應當在特別程序中加以確定。此外，特別程序與普通程序的根本的區(qū)別是，前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺席法庭審判的前提下，對未到案的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪與“違法所得及其他涉案財產”是否存在關聯(lián)進行的審理活動，而不應當在實體上確定行為人是否“實施”了犯罪，從而對行為人在犯罪構成定性上首先進行審理。

五、犯罪嫌疑人、被告人近親屬和其他利害關系人向法庭提供的申請沒收財產系其所有的證據(jù)材料，不能作為駁回檢察機關申請沒收裁定的審判結論

最高人民法院司法解釋第513條第2款和第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人申請參加訴訟的，應當在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應當提供其與犯罪嫌疑人、被告人關系的證明材料，其他利害關系人應當提供申請沒收的財產系其所有的證據(jù)材料?！薄胺缸锵右扇?、被告人的近親屬和其他利害關系人在公告期滿后申請參加訴訟，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應當準許”。

筆者認為，相關司法解釋不能準確把握和理解違法所得沒收程序中“追繳”和“沒收”的確切含義、范圍和基本條件。人民法院在審理過程中，審查由犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人（即異議方）提供屬于其所有的證據(jù)材料固然重要，但人民法院法庭調查和審查內容不應當受此約束，法庭調查和審查的重點應當是檢察機關申請沒收財產，是否與犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪有直接關聯(lián)，是否來源于犯罪，或服務于犯罪，是否屬于犯罪收益等，一旦予以認定，就應當作出沒收裁定。如果經法庭調查和審查，檢察機關申請沒收的財產，與犯罪沒有必然的聯(lián)系，并非來源于犯罪，或者不屬于犯罪收益等，人民法院可作出駁回檢察機關的申請。如果利害關系人向法庭提供檢察機關申請沒收的財產系其所有的證據(jù)材料，審判機關是否支持其異議，并將檢察機關申請沒收的財產“歸還”利害關系人本人，應當考慮以下三個重要因素：一申請沒收的財產是否與犯罪直接關聯(lián)，或源于犯罪和服務于犯罪，或屬于犯罪收益，如果屬于該情形，即使異議方提供了有效的證據(jù)資料，也不能改變沒收的性質和法律后果。如恐怖活動犯罪嫌疑人、被告人利用他人合法所有的車輛作為作案工具進行犯罪的，筆者認為，應當將該車輛沒收，不能因為有他人合法所有的證明材料，而將其返還。再如犯罪嫌疑人、被告人將受賄房產轉買第三人，第三人在不知情的情況下購買并辦理了過戶手續(xù)，如果第三人作為利害關系人申請參加訴訟，人民法院不應當因為第三人擁有合法的

“產權證”

，而作出不予沒收的裁定。二是如果提出異議的利害關系人是被犯罪侵害的被害人，申請沒收的財產屬于其合法所有，那么該財產不應當被沒收，而應當返被害人；三是相關證據(jù)表明，檢察機關申請沒收的財產與犯罪沒有任何關系，該財產確實屬于提出異議利害關系人合法所有的，應當駁回申請，并將該財產歸還合法所有人本人。

針對司法實踐存在上述問題，筆者提出如下立法和司法完善意見：

一、應當對新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”情形，作立法上的擴大解釋

筆者認為，違法所得沒收程序除適用于“潛逃后隱匿”情形下的追贓訴訟，也應當適用于犯罪嫌疑人、被告人“潛逃境外已知下落”的追贓訴訟。因此，應當將新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”情形作擴大立法解釋，應按“逃”和“匿”

兩種情形處理，包含兩方面的含義：一是潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人下落清楚、住址明確，司法機關已經開展境外緝捕工作，或者我國與該犯罪嫌疑人、被告人逃往國正在開展執(zhí)法合作，通過司法協(xié)助等渠道已查獲其轉移到該國的犯罪資產和涉案財產進行追繳。二是犯罪嫌疑人、被告人潛逃地點不詳，不知去向，隱匿起來。對于已知的或已被偵查機關查封、凍結和扣押的違法犯罪所得或涉案資產進行追繳?？傊?，不能以狹義的“潛逃后隱匿”理解“逃匿”，既應當包括“潛逃后隱匿，不知去向”的情形，也應當包括“潛逃后有明確下落”的情形。

目前，在司法實踐中，司法機關已就該問題商請立法機關的有關部門進行說明，回復意見已明確表示：對于犯罪嫌疑人、被告人攜款逃往境外，我方雖已掌握其本人贓款下落，但無法通過引渡或者遣返等機制使其歸案的，為及時追回被轉移到境外的違法所得，可以適用刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序。[4]建議立法機關以立法解釋的方式進一步加以明確。

二、應當賦予潛逃的犯罪嫌疑人、被告人在違法所得沒收特別程序中參與訴訟的權利，完善公告境外送達的司法協(xié)助程序，健全我國生效的沒收裁定在國（境）外獲得承認與執(zhí)行的刑事司法協(xié)助訴訟機制

筆者認為，在涉及境外追贓訴訟中，有必要將公告內容以司法協(xié)助的途徑送達給已掌握其潛逃下落的犯罪嫌疑人或被告人本人，以及所有利害關系人。主要理由是：

首先，通過司法協(xié)助途徑向潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害關系人直接送達或通知，并給予他們申辯和提出異議的機會，是外國法律規(guī)定的承認與執(zhí)行我國生效沒收裁決的前提條件。否則，我國法院作出的生效沒收裁決無法在外國執(zhí)行，外國法院可能以犯罪嫌疑人、被告人和利害關系人沒有得到足夠的抗辯機會，其抗辯理由成立，拒絕承認與執(zhí)行我國生效沒收裁決的司法協(xié)助請求。其次，雖然我國法律和“兩高”的司法解釋沒有關于公告境外送達的明確規(guī)定，但也沒有禁止性規(guī)定。參照國際慣例，并結合我國的司法實踐，尤其是從有利于我國開展貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪的境外追逃追贓工作實際出發(fā)，能夠積極有效地開展境外追贓考慮，直接送達未嘗不可。第三，公告境外送達是人民法院的審判程序，未經最高人民法院函請，并通過刑事司法協(xié)助的渠道，任何單位和個人無權向相關國家進行公告發(fā)布、送達。

筆者建議，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人參與違法所得沒收特別程序訴訟的權利，犯罪嫌疑人、被告人有權放棄該權利，但如果犯罪嫌疑人、被告人委托訴訟代理人參加訴訟，或向審判機關提交相關證據(jù)，審判機關可以考慮接受。主要理由是：一是犯罪嫌疑人、被告人可以通過委托代理人表達其“抗辯”的意愿，其提供的證據(jù)是否足以排除檢察機關提出的申請沒收的理由，審判機關可以從有利于案件客觀、公正審判的角度通盤考慮；二是給予其充分的抗辯機會，體現(xiàn)程序正義；三是我國法院作出的生效沒收裁決能夠有效地在外國得以順利執(zhí)行。[5]

當然，如果潛逃境外犯罪嫌疑人、被告人本人回國應訴，盡管一般情況下可能性不大，但不排除有這種可能性。如果他能夠回國應訴，既達到了我們追逃的目的，也達到了我們追贓的目的。依據(jù)我國新刑訴法第283條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人歸案的，終止特別程序，將追贓并入追究其刑事責任的普通訴訟程序。

在司法實踐中，為解決潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人的在違法所得沒收程序中的委托律師參加訴訟問題，司法機關經商立法機關有關部門，有關部門作出如下回復：刑事訴訟法在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中，明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟，可以委托訴訟代理人參加訴訟。刑事訴訟法沒有規(guī)定逃匿的犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位及申請參加訴訟的權利。對于犯罪嫌疑人、被告人攜款逃往境外，我方已掌握其本人贓款下落，但無法通過引渡或者遣返機制使其歸案的，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定和案件的特殊情況，并照顧到有關國家的法律要求，可以考慮同意未到案的犯罪嫌疑人、被告人委托其近親屬或者通過其近親屬委托訴訟代理人參加訴訟。如在審理過程中犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院應當終止審理，轉為普通刑事案件審理程序。[6]筆者建議，應當在此基礎上，立法機關應當對新刑訴法有相關條款進行修訂，目前可通過“兩高”司法解釋先行確認。

三、違法所得沒收程序的訴訟證據(jù)標準應當參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”原則，檢察機關和申請參加訴訟的利害關系人均負有舉證責任，應當確立舉證責任倒置的原則

筆者建議，相關司法解釋應當適時修訂該程序中的“證據(jù)確實、充分”訴訟標準，采用國際上通行的“優(yōu)勢證據(jù)”原則，并修訂舉證責任條款，確定舉證責任倒置的原則。

“證據(jù)確實、充分”是我國《刑事訴訟法》為“認定被告人有罪和處以刑罰”而規(guī)定的證據(jù)標準。而違法所得沒收特別程序本質上是一種對物訴訟，處理的是涉案財物的權利歸屬問題。

縱觀國外相同或類似追贓訴訟，如美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非等類似沒收制度中，都沒有按照嚴格的刑事證據(jù)標準來處理類似追贓案件，而是明確規(guī)定采用或參照采用民事訴訟所要求的“優(yōu)勢證據(jù)標準”，低于普通刑事訴訟定罪處罰的證據(jù)標準，即只要有證據(jù)證明該財產系來源于犯罪或與犯罪有關，法院就可以作出沒收裁決。例如，英國《2002年犯罪收益追繳法》第6條第7款規(guī)定：在特別刑事沒收程序中，刑事法院為認定被告人是否通過犯罪獲得利益“應當在優(yōu)勢證據(jù)標準的基礎上”作出判斷。澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第315條第2款(b)項規(guī)定：對于本法規(guī)定的沒收犯罪所得的程序，“適用民事程序中的證據(jù)規(guī)則，不適用僅在刑事訴訟中適用的證據(jù)規(guī)則?！币虼耍瑧斀梃b國際立法經驗，確立參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則作為我國違法所得沒收特別程序訴訟證據(jù)標準。

與此同時，檢察機關和申請參加訴訟的利害關系人負舉證責任是確立違法所得沒收程序的基礎性條款。最高人民檢察院司法解釋第535條對檢察機關提出沒收申請的舉證責任作了明確規(guī)定。對于參加訴訟的利害關系人是否負有舉證責任問題，最高人民法院司法解釋第515條第2項和第513條第2款分別作了原則規(guī)定：“法庭應當依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經通緝1年不能到案，或者是否已經死亡，以及申請沒收的財產是否依法應當追繳進行調查；調查時，先由檢察員出示有關證據(jù)，后由利害關系人發(fā)表意見、出示有關證據(jù)，并進行質證……”；“其他利害關系人應當提供申請沒收的財產系其所有的證據(jù)材料”。由此，我們認為，參加訴訟的利害關系人，尤其是“其他利害關系人”，在參加訴訟過程中，也應當負有舉證責任。在特別沒收程序中，利害關系人的訴訟地位類似于民事訴訟中有獨立請求權的第三人的地位。基于前述理由，筆者建議，也應當賦予犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬參與訴訟，并負有“抗辯”的舉證責任。

筆者建議，應當確立舉證責任倒置的原則，同時研究借鑒一些國家對同類案件審理采取違法所得推定制度的立法經驗。

由于違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情況下，人民法院對“違法所得及其他涉案財產”進行特別處置的活動。因此，其舉證責任也與普通刑事訴訟程序針對追究“人”的刑事責任為基礎的案件進行的審理的舉證責任不同。在我國的立法實踐中，獨立于違法或犯罪事實的認定并且依據(jù)“物權法定”原則和民事訴訟舉證原則推定有關財產屬于違法所得的做法，已經得到我國《刑法》第395條的肯定，該條明確規(guī)定：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”，“財產的差額部分予以追繳”。[7]在國際上，多數(shù)國家和地區(qū)在確立此種沒收程序制度時，均確立了“證明責任倒置”的原則，如美國、英國、澳大利亞、德國、法國、香港、丹麥、比利時、澳大利亞、希臘、愛爾蘭、新西蘭、新加坡和瑞典等國。一些國家甚至還明確規(guī)定，適用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則，要求那些聲稱對財物享有合法權利的人員承擔相應的證明責任?！堵?lián)合國反腐敗公約》認可了這一舉證責任原則。該《公約》第31條第8款規(guī)定：“締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法來源”。這一規(guī)定，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人利用普通訴訟程序中的舉證責任對抗特別程序制度：一是為潛逃的犯罪嫌疑人和被告人開脫罪責；二是利用犯罪嫌疑人、被告人不到案，偵查機關無法窮盡犯罪所得的舉證責任時，人為地設置人民法院依法審理沒收犯罪所得的法律障礙。[8]

四、應當將審查擬申請沒收的資產是否屬于“違法所得或其他涉案財產”成為法庭調查最主要內容

筆者認為，在違法所得沒收程序中，將沒收的內容界定為“違法所得和其他涉案財產”，而沒有將其狹義地理解為“犯罪所得”，也正是因為該程序所適用的對象是基于在確定犯罪嫌疑人、被告人的罪行前，對其涉嫌犯罪行為所產生的涉案財產，包括違法所得、涉案犯罪工具等是否符合沒收條件進行審查、調查和審理。因此，人民法院在該特別程序所進行的調查，應當圍繞檢察機關申請沒收的財產是否屬于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪所產生的違法所得，是否屬于涉案財產進行調查，即違法所得和其他涉案財產是否來源于犯罪，與涉嫌犯罪是否有關聯(lián)。而不應當在犯罪嫌疑人、被告人未到案的情況下，確定其是否“實施”犯罪，造成未審先定性，從而違背我國刑法和刑事訴訟法規(guī)定的“無罪推定”基本原則，犯罪嫌疑人、被告人是否“實施”犯罪情節(jié)僅作為配合審判活動的參考情節(jié)，重點應當調查涉案財產與犯罪行為的關聯(lián)性上。

五、應當慎用“違法所得沒收特別程序”，除死亡情形外，目前應當嚴格限于適用于“重大”的“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件

雖然新刑訴法第280條在規(guī)定了“逃匿”情形下適用特別程序沒收案件，除重大“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件之外，還規(guī)定了“等”重大犯罪案件，在立法上留了一個待定的適用“口子”，但筆者認為，司法上不能隨意開這個“口子”，在立法尚未作出擴大解釋前，不宜擴大適用到其他的重大犯罪案件。

“逃匿”情形下的違法所得沒收程序，必須滿足兩個條件：一是必須屬于涉嫌“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”等案件。這是因為，在我國訴訟制度中，針對潛逃犯罪嫌疑人、被告人的違法所得及其他涉案財產增設沒收特別程序，主要是考慮到當前我國反腐敗和反恐怖斗爭形勢日益嚴峻，并基于預防與懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪的客觀需要。2012年3月8日，全國人民代表大會常務委員會副委員長王兆國在第11屆全國人民代表大會第5次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明〉》中明確指出：“為嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結追繳措施”。因此，將該程序嚴格限定在“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”的立法意圖十分明確。二是必須屬于“重大犯罪案件”。也就是說，如果涉嫌“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件不屬于“重大犯罪案件”,也不能適用違法所得沒收特別程序。為此，最高人民法院司法解釋第508條對“重