行政法學(xué)7 行政強(qiáng)制、行政合同

第五章具體行政行為五、行政強(qiáng)制六、行政裁決七、行政合同五、行政強(qiáng)制1、概念、特征主體:行政主體不履行義務(wù)

對(duì)象：對(duì)秩序、健康、安全可能構(gòu)成危害

處在或?qū)⑻幵谀撤N危險(xiǎn)狀態(tài)下

目的：實(shí)現(xiàn)義務(wù)，免受侵害，保障安全秩序

性質(zhì)：可訴性2011年6月30日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第21次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》，于2012年1月1日起施行。出臺(tái)背景2、種類(lèi)1）.行政強(qiáng)制措施

——含義

是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)毀損、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。

——特征（1）行政強(qiáng)制措施是臨時(shí)性的行政行為。如扣押財(cái)物，期限不得超過(guò)30日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)30日，法律、行政法規(guī)對(duì)期限另有規(guī)定的除外。（2）非懲罰性例：

應(yīng)急措施或者臨時(shí)措施、金融業(yè)審慎監(jiān)管措施、進(jìn)出境貨物強(qiáng)制性技術(shù)監(jiān)控措施

——應(yīng)急措施、臨時(shí)措施（1）救助措施：疏散、撤離。（2）控制措施：控制危險(xiǎn)源、封鎖危險(xiǎn)場(chǎng)所、交通管制。（3）保障措施：醫(yī)療救護(hù)和衛(wèi)生防疫。（4）保護(hù)措施：禁止或者限制使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施，關(guān)閉或者限制使用有關(guān)場(chǎng)所。（5）強(qiáng)制隔離當(dāng)事人，對(duì)特定區(qū)域內(nèi)的建筑物、設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行控制，封鎖場(chǎng)所、道路，查驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)人員的身份證件、限制有關(guān)公共場(chǎng)所內(nèi)的活動(dòng)。（社會(huì)安全事件）（6）保障、控制措施（經(jīng)濟(jì)危機(jī)）

——金融業(yè)審慎監(jiān)管措施

適用銀行業(yè)監(jiān)督管理法、證券法、保險(xiǎn)法、外匯管理?xiàng)l例等。包括限制交易、限制或者暫停部分業(yè)務(wù)、托管、接管、限制分紅、限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、阻止直接責(zé)任人員出境等。

——進(jìn)出境貨物強(qiáng)制性技術(shù)監(jiān)控措施

適用進(jìn)出口商品檢疫法、國(guó)境衛(wèi)生檢疫法、食品安全法等。

——檢驗(yàn)檢疫等。2）.行政強(qiáng)制執(zhí)行

——含義

是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。

——特征（1）行政強(qiáng)制執(zhí)行是確保決定義務(wù)的行政決定得以實(shí)現(xiàn)的行政行為。（2）行政強(qiáng)制執(zhí)行是終局性的行政行為，除非行政決定被撤銷(xiāo)、變更或者發(fā)生執(zhí)行錯(cuò)誤，予以恢復(fù)原狀或者退還財(cái)產(chǎn)。具體分類(lèi)如下：行政強(qiáng)制執(zhí)行直接強(qiáng)制間接強(qiáng)制排除妨礙、恢復(fù)原狀劃撥、拍賣(mài)、依法處理等其他強(qiáng)制停產(chǎn)強(qiáng)制收購(gòu)強(qiáng)制服兵役執(zhí)行罰代履行加處罰款加處滯納金3、行政強(qiáng)制的設(shè)定設(shè)定權(quán)配置的爭(zhēng)議問(wèn)題：國(guó)務(wù)院及其部委應(yīng)不應(yīng)有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？地方應(yīng)不應(yīng)有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？地方如應(yīng)授予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，應(yīng)授予多大范圍？是應(yīng)由地方性法規(guī)設(shè)定還是地方政府規(guī)章設(shè)定？如二者都有設(shè)定權(quán)，如何分配？910比較行政處罰與行政許可設(shè)定權(quán)的配置行政處罰設(shè)定權(quán)：

國(guó)務(wù)院：可以行政法規(guī)設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。國(guó)務(wù)院部委：可以規(guī)章設(shè)定警告、罰款（限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定）。地方人大：可以地方性法規(guī)設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。地方政府：可以規(guī)章設(shè)定警告、罰款（限額由地方人大常委會(huì)規(guī)定）。11行政許可設(shè)定權(quán)：國(guó)務(wù)院：尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定所有法定范圍的行政許可；決定可設(shè)定臨時(shí)性行政許可。國(guó)務(wù)院部委：不得以規(guī)章設(shè)定任何行政許可地方人大：尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設(shè)立登記及其前置性行政許可以外的行政許可。地方政府：可以規(guī)章設(shè)定臨時(shí)性行政許可（一年后失效或提請(qǐng)制定地方性法規(guī)）。12《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的設(shè)定權(quán)配置

國(guó)務(wù)院：尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，或者雖已制定法律，但法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施，且法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。

行政法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。

國(guó)務(wù)院部委：不得以規(guī)章設(shè)定任何行政強(qiáng)制。地方人大：尚未制定法律，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物、扣押財(cái)物兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施。

地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。地方政府：不得以規(guī)章設(shè)定任何行政強(qiáng)制。其他任何規(guī)范性文件均不得設(shè)定任何行政強(qiáng)制。13

行政強(qiáng)制法規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定，法律沒(méi)有設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但同時(shí)，從行政管理實(shí)際需要出發(fā)，行政強(qiáng)制法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行的情況。行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行依法加處罰款或滯納金行政強(qiáng)制法直接授予執(zhí)行權(quán)代履行依法強(qiáng)拆違章建筑單行法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)執(zhí)行拍賣(mài)查扣財(cái)物行政處罰法規(guī)定單行法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定1.行政強(qiáng)制法定原則；2.行政強(qiáng)制適當(dāng)原則；3.教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則；4.禁止謀利原則；5.權(quán)利救濟(jì)原則。

4、基本原則

——行政強(qiáng)制法第4條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。

設(shè)定權(quán)法定（1）職權(quán)法定

實(shí)施權(quán)法定設(shè)定范圍和條件法定（2）范圍和條件法定實(shí)施范圍和條件法定設(shè)定程序法定（3）程序法定實(shí)施程序法定A.行政強(qiáng)制法定原則

——行政強(qiáng)制法第5條規(guī)定：：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”

適當(dāng)原則包含兩個(gè)層面的考量：一是不同管理手段之間的考量，即特定行政目的能夠通過(guò)非強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)的，不得訴諸行政強(qiáng)制；二是目的與手段之間的考量，它要求采取強(qiáng)制手段是為了實(shí)現(xiàn)行政目的?！唧w有三個(gè)要求：B.行政強(qiáng)制適當(dāng)原則（1）在采取非行政強(qiáng)制措施能實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取非強(qiáng)制措施；（2）采取行政強(qiáng)制手段為實(shí)現(xiàn)行政目的所必需；（3）在能達(dá)到行政目的前提下，應(yīng)當(dāng)采取對(duì)當(dāng)事人損害最小的措施。

——行政強(qiáng)制法第6條規(guī)定：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合”。

所謂教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則，主要是指行政強(qiáng)制實(shí)施過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮教育的功能，促進(jìn)相對(duì)人主動(dòng)履行法律義務(wù)。

——具體要求如：C.教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則

(1)違法行為輕微或者沒(méi)有明顯社會(huì)危害，可以不采取行政強(qiáng)制措施。(2)作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)“催告”。

——行政強(qiáng)制法第7條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制謀取利益。”

行政強(qiáng)制權(quán)是公權(quán)力，只能是為了維護(hù)公共利益。

——具體要求如：D.禁止謀利原則(1)收支兩條線(xiàn)（第49條、第60條）。(2)不得使用、損毀被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)（第26條）。(3)不得收取查封、扣押財(cái)物的保管費(fèi)。

——行政強(qiáng)制法第8條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償?！盓.權(quán)利救濟(jì)原則——陳述權(quán)、申辯權(quán)?！暾?qǐng)復(fù)議、提起行政訴訟?！暾?qǐng)國(guó)家賠償。21

5、行政強(qiáng)制程序（一）行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施程序的一般規(guī)則：1、違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒(méi)有明顯社會(huì)危害的，可不實(shí)施強(qiáng)制。

2、行政強(qiáng)制措施由法定行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不得委托。但行使相對(duì)集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)可實(shí)施與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。

3、嚴(yán)循程序：報(bào)告批準(zhǔn)；2人以上實(shí)施；出示證件；通知當(dāng)事人到場(chǎng)（當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)）；告知理由、依據(jù)、權(quán)利和救濟(jì)途徑；聽(tīng)取陳述申辯；制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄等（第18條）。

4、緊急情況當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制24小時(shí)內(nèi)報(bào)告，補(bǔ)辦手續(xù)。2223（二）實(shí)施行政強(qiáng)制措施的具體程序1、限制公民人身自由的特別程序（第20條）2、涉嫌犯罪移送程序（第21條）3、查封、扣押的特別要求（限于涉案場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物；不得重復(fù)查封；制作和交付決定書(shū)及清單；查封扣押期一般不超30日；不應(yīng)或不需查封扣押的應(yīng)立即解除；造成損失應(yīng)補(bǔ)償?shù)?。?jiàn)第22—28條）4、凍結(jié)的特別要求（只限法定行政機(jī)關(guān)實(shí)施；凍結(jié)存款匯款一般限30日，30日后不批準(zhǔn)延長(zhǎng)的應(yīng)作出解凍決定。見(jiàn)第29—32條）24《行政強(qiáng)制法》第十七條規(guī)定：行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。

26（三）行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的一般規(guī)則：事先書(shū)面摧告（第35條）當(dāng)事人陳述申辯（第36條）作出強(qiáng)制執(zhí)行決定并交付或送達(dá)（第37--38條）

中止執(zhí)行與終結(jié)執(zhí)行（第39--40條）可與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議（第42條）一般不得夜間或節(jié)假日?qǐng)?zhí)行；不得以停水、電、熱、氣等方式迫使當(dāng)事人履行（第43條）

違建在限期后可依法強(qiáng)拆（第44條）

六、行政裁決1、概念、特征

主體：法律授權(quán)的特定的行政機(jī)關(guān)對(duì)象：特定的民事糾紛（法律規(guī)定的）性質(zhì)：具有法律意義

特殊的具體行為（居間裁決）

2、區(qū)分兩組概念

A、行政裁決與行政仲裁

運(yùn)用行政權(quán)力基于自愿，的過(guò)程，可復(fù)議非行政權(quán)過(guò)程或起訴可民事訴訟

B、行政裁決與行政復(fù)議行政裁決行政復(fù)議爭(zhēng)議性質(zhì)民事?tīng)?zhēng)議行政爭(zhēng)議主體地位平等地位不平等地位理論范疇行政行為行政救濟(jì)3、內(nèi)容（種類(lèi)）

損害賠償解決

權(quán)屬糾紛裁決（常用于資源糾分）侵權(quán)糾紛裁決（用于商標(biāo)著作專(zhuān)利土地等）原告：魏某，女，65歲，農(nóng)民；宗某，男，40歲，農(nóng)民。被告：某縣人民政府原告魏某與原告宗某，系同一村寨住宅相鄰的兩戶(hù)農(nóng)民。兩家關(guān)于宅基地的劃線(xiàn)已有多年紛爭(zhēng)。他們?cè)诋?dāng)?shù)剜l(xiāng)政府的主持下立過(guò)協(xié)議。今年5月，魏某翻建住宅，兩家矛盾再次激發(fā)。鄉(xiāng)政府多次協(xié)調(diào)不成，宗某天天上縣政府上訪(fǎng)。該縣政府直接出面協(xié)調(diào)，最后做出“關(guān)于魏家與宗家宅基地使用權(quán)中界線(xiàn)的處理決定”。《決定》的內(nèi)容是：“雙方宅基地的中界線(xiàn)以魏家東房山后墻角外線(xiàn)向東量4．5寸為一點(diǎn)，以東房山前角外線(xiàn)為另一點(diǎn)，兩點(diǎn)連成一條直線(xiàn)向南延長(zhǎng)到兩戶(hù)南院墻，線(xiàn)以東歸宗家使用；線(xiàn)以西歸魏家使用?！蔽耗撑c宗某收到縣人民政府的《決定》后，均表示不服，便向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。但當(dāng)?shù)胤ㄔ涸诹笗r(shí)，關(guān)于應(yīng)以民事案件立案，還是以行政案件立案有不同意見(jiàn)。主張以民事案件立案的理由是：兩戶(hù)農(nóng)民宅基地的糾紛屬于平等主體之間的民事，糾紛；主張以行政案件立案的理由是：兩戶(hù)農(nóng)民不服并所控告的是縣政府的行政處理決定，縣政府做出處理決定屬于行政行為，而不是民事行為。請(qǐng)問(wèn)：你的看法是什么?行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政給付

兩者的共同點(diǎn)，都是行政機(jī)關(guān)給予相對(duì)人一定的利益

行政獎(jiǎng)勵(lì)適用于做出先進(jìn)行為與貢獻(xiàn)的人包括給予物質(zhì)利益（獎(jiǎng)金等）與精神利益（榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)等）行政給付適用于生活困難的社會(huì)弱勢(shì)群體只給予物質(zhì)利益（主要指發(fā)放撫恤金、保障金、保險(xiǎn)金）行政機(jī)關(guān)→重大貢獻(xiàn)的相對(duì)人→物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)

如發(fā)給獎(jiǎng)金獎(jiǎng)品、通報(bào)表?yè)P(yáng)、通令嘉獎(jiǎng)、記功、授予榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)、晉級(jí)晉職關(guān)于行政機(jī)關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)公務(wù)員山東某地招商引資，市政府說(shuō)，誰(shuí)能夠招商引資成功，市政府獎(jiǎng)勵(lì)他10%獎(jiǎng)金。有一位政府的公務(wù)員利用他海外的關(guān)系成功招商引資300萬(wàn)美元，政府以其是公務(wù)員為由，說(shuō)他不能得到30萬(wàn)美元的獎(jiǎng)金，只能得到內(nèi)部的獎(jiǎng)勵(lì)。這種做法是否合法？

我國(guó)行政給付的現(xiàn)狀（一）行政給付形式多樣例如：大學(xué)生的車(chē)票減免；軍人享受的國(guó)家保險(xiǎn)；因工負(fù)傷、致殘軍人、國(guó)家公職人員撫恤金；退伍、復(fù)員、退休、離休、下崗、的補(bǔ)貼、安置、就業(yè)、最低生活保障金、費(fèi)用減免或其他優(yōu)惠；老年人的乘車(chē)、游園費(fèi)用減免和“五?！备＠焕?、少、邊、窮地區(qū)相對(duì)人的扶貧款等等。（二）行政給付的表現(xiàn)形式千姿百態(tài)例如：待業(yè)證、革命烈士證明書(shū)、五保供養(yǎng)證書(shū)、老齡證以及各種非書(shū)面證明（三）行政給付的根本問(wèn)題是財(cái)政優(yōu)先、給付費(fèi)用不高、截留和挪用因素交織七、行政合同1、概念、特征

也叫行政契約，指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。

1）、行政合同的當(dāng)事人必有一方是行政主體2）、行政合同的目的是維護(hù)公共利益3）、行政主體對(duì)于行政合同的履行享有行政優(yōu)益權(quán)4）、通過(guò)行政救濟(jì)方式解決5）、意思表示一致為前提2、合同的種類(lèi)：全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同公用征收補(bǔ)償合同國(guó)家科研合同農(nóng)村土地承包合同

政府采購(gòu)合同

行政合同還是民事合同？根據(jù)《政府采購(gòu)法》第43條，政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。

國(guó)有土地使用權(quán)出讓