法學(xué)方法論-緒論

法學(xué)方法論

緒論第一章語言的力量第二章法學(xué)方法開展史第三章法律的淵源第四章制定法解釋第五章法律漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)第六章法律體系第七章法律論證第八章法律文獻(xiàn)的閱讀第九章案例分析方法第十章法律的經(jīng)濟(jì)分析方法第十一章法社會(huì)學(xué)研究方法緒論本課程的目標(biāo)與體系為什么要重視法學(xué)方法？法學(xué)方法論的概念法學(xué)方法論的意義與功能本課程的參考文獻(xiàn)一、本課程的目標(biāo)與體系本課程的關(guān)注重心是法律文本。法律文本〔制定法、判例法〕和涉法文本〔教科書、雜志和論文〕是本課程的分析對(duì)象。學(xué)習(xí)目標(biāo)：理解法律規(guī)那么的解釋，獲得論證構(gòu)建、分析和批評(píng)的技能，辨識(shí)文本間和文本內(nèi)的關(guān)聯(lián)，運(yùn)用這些知識(shí)解決實(shí)踐性和理論性問題、幫助法律推理。課程體系：本課程由以下幾局部構(gòu)成法學(xué)方法論的哲學(xué)前思法學(xué)方法的歷史與現(xiàn)實(shí)法律詮釋學(xué)的根本理論法律體系的構(gòu)造與法律論證的方法法律文獻(xiàn)的閱讀方法法學(xué)研究的根本方法和根本標(biāo)準(zhǔn)一、為什么要重視法學(xué)方法？每個(gè)時(shí)代都有自己獨(dú)特的法律現(xiàn)象和法律問題，法律人對(duì)此問題的思考和答復(fù)因其經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)的積累和所依賴的語言和思想情境而各有不同。我們的時(shí)代面臨著什么樣的問題，從而使法學(xué)方法的思考成為必要呢？〔一〕中國法學(xué)面臨的三個(gè)問題1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)尚未達(dá)成共識(shí)法學(xué)之“學(xué)〞有四種含義：一是對(duì)法律根本原理的哲學(xué)追問；二是對(duì)法律本身的存在結(jié)構(gòu)所作的理論分析；三是按照自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的結(jié)構(gòu)、功能所作的實(shí)證研究；四是將法律作為一門實(shí)用的技藝來加以研究。什么是法學(xué)的根本特質(zhì)呢？十九世紀(jì)形成的“概念法學(xué)〞模仿自然科學(xué)的知識(shí)范式來建構(gòu)法學(xué)，試圖建構(gòu)概念清晰、位序適當(dāng)、邏輯一致的法律公理體系，法官只要按照形式邏輯的三段論推理就可以完成法律適用的工作。法學(xué)的傳統(tǒng)被遮蔽，被驅(qū)逐出法學(xué)思考、論辯和寫作的過程。何為法學(xué)的傳統(tǒng)呢？法學(xué)具有悠久的歷史，西方正統(tǒng)的學(xué)院式法學(xué)教育始于古羅馬，法學(xué)教育一開始屬于在家庭中進(jìn)行的貴族教育的一局部。第一位被授予法律解答權(quán)的法學(xué)家薩賓創(chuàng)辦了最早的私人法律學(xué)校。公元425年，狄奧多西二世在君士坦丁堡創(chuàng)辦了世界上第一所法律大學(xué)，法學(xué)教育于斯為盛。習(xí)法本為貴族的一種修養(yǎng)，后來成為充任司法官吏的必備資歷，法律教育培養(yǎng)的是具有博雅根底的法律職業(yè)專才。中國的法律教育屬于儒學(xué)教育的一局部，教育內(nèi)容多為儒家經(jīng)典中涉及法律的局部，以刑律為主，以科舉考試策問為主要形式。律學(xué)教育在東漢末年出現(xiàn)，唐宋時(shí)期較為繁榮，元以后被排除在正規(guī)教育科目之外。下面是一那么古代羅馬的法律題：一位寡婦要把丈夫的3500元遺產(chǎn)同她即將出生的孩子一起分配。生的如果是兒子，按照羅馬法，做母親的應(yīng)分得兒子份額的一半；生的如果是女兒，母親應(yīng)分得女兒份額的兩倍。后來，她生了一男一女雙胞胎。那么如何分配方合法？甲乙雙方相斗，乙抽刀刺甲，甲之子丙舉棍擊乙，卻誤傷甲。有人告丙“毆父〞，應(yīng)斬。法這從《春秋》中找到一那么判例：許國太子給有病的父親喂藥，事先自己沒嘗，父親吃藥后死亡。許太子因此犯有殺父罪，但他喂藥是孝心的表現(xiàn)，未嘗藥只是一種過失，最后被赦免。法官據(jù)此下判，丙見人拔刀刺父，即挺棍相護(hù)，本不想傷害父親。據(jù)《春秋》之義，乃“君子原心〞，赦。古老的法學(xué)是一種實(shí)踐技藝，它具有以下特點(diǎn)：〔1〕法學(xué)的研究是具有主體間性的科學(xué)活動(dòng)。法學(xué)活動(dòng)的目的不是把握“客觀化的事實(shí)〞，而是確保個(gè)人、集團(tuán)的自我理解以及不同個(gè)人和集團(tuán)的相互理解?！?〕法學(xué)的判斷不是真與假的判斷，而是合理與不合理、有效與無效、公正與不公正的判斷。法學(xué)是一門有關(guān)法律實(shí)踐的社會(huì)生活關(guān)系、通過規(guī)定性陳述來進(jìn)行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)之意義的學(xué)問?！?〕法學(xué)雖不排斥對(duì)普遍性的追求，但它更應(yīng)該通曉個(gè)別事物，是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合表達(dá)?！?〕從方法論的角度看，法學(xué)強(qiáng)調(diào)“個(gè)別化的方法〞，強(qiáng)調(diào)“情境思維〞和“類推思維〞。因?yàn)閷?duì)法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)沒有形成統(tǒng)一而明確的認(rèn)識(shí)，中國當(dāng)代法學(xué)的開展即帶有盲目與散漫的傾向。2.法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過程無序，難以形成成熟的法學(xué)知識(shí)共同體借用現(xiàn)代技術(shù)在知識(shí)生產(chǎn)線上的“知識(shí)復(fù)制〞擠壓著真正的知識(shí)創(chuàng)造過程，偽劣知識(shí)淘汰優(yōu)良知識(shí)。由于不能形成法學(xué)共同體，初步形成的法學(xué)知識(shí)體系缺乏穩(wěn)固的根底和結(jié)構(gòu)，很容易遭到法學(xué)之外的知識(shí)界的攻擊，更容易受到政治話語的沖擊。3.法學(xué)沒有為法律實(shí)踐提供足夠的智力支持法學(xué)關(guān)注的是法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互如何對(duì)應(yīng)的問題。面對(duì)疑難案件，法律實(shí)踐需要智力支持，而法學(xué)卻不在場(chǎng)。精英的知識(shí)讓位于民眾的常識(shí)，不能不說是一種悲哀?！捕持袊▽W(xué)何以形成目前的局面？1.中國法學(xué)還沒有完成“自治化〞過程，還沒有完全擺脫對(duì)外部知識(shí)的依賴。從西方歷史看，法學(xué)的開展有兩條線索：一是法律教義學(xué)。法律家或?qū)I(yè)法學(xué)家的法學(xué)，以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)楦准敖缦蓿枰蕴剿鞣蓡栴}的答案。該法學(xué)運(yùn)用一套法律家創(chuàng)制的語言，沿用來自法律家經(jīng)驗(yàn)的解釋方法，完成法律實(shí)務(wù)之問題解答，以追求實(shí)踐-技術(shù)的知識(shí)之旨趣。一是哲學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家的法學(xué)。這種法學(xué)所關(guān)注的問題、運(yùn)用的語言及知識(shí)追求與法學(xué)內(nèi)的法學(xué)有所不同，其采取“外觀的立場(chǎng)〞而又企圖深入法律之內(nèi)在的根本問題。二者之間經(jīng)常存在格格不入的狀態(tài)：前者滿足于體制內(nèi)的法律解釋、評(píng)述和法的續(xù)造，竭力在實(shí)在法的平臺(tái)上開展工作。后者用一般知識(shí)的范式度量法律家的智識(shí)工作，輕視甚至否認(rèn)他們?cè)谥R(shí)上的奉獻(xiàn)；專業(yè)法律家在實(shí)在法的平臺(tái)上常年?duì)I造的知識(shí)壁壘無形中阻隔了法學(xué)外的知識(shí)的侵入，也使未經(jīng)法律知識(shí)訓(xùn)練者難以入得法律的廳堂。中國的法學(xué)本來屬于儒學(xué)的一局部，1949年以來，法學(xué)一度成為政治的附庸。1978年以后法學(xué)重建，仍然不能與政治相別離，受到意識(shí)形態(tài)的嚴(yán)重影響。2.由于缺乏教義學(xué)傳統(tǒng)，不少人輕視實(shí)在法毋庸置疑，實(shí)在法存在著不少缺陷：實(shí)在法是由人制定的，人類的有限理性決定了人類不可能創(chuàng)制完美無缺的法律；復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活不可能完全符合形式邏輯的要求；實(shí)在法具有暫時(shí)性和文化多元的性質(zhì)；實(shí)在法的立法技術(shù)不能滿足法律體系之“方案圓滿性〞要求；實(shí)在法不可能防止價(jià)值評(píng)判，不可能做到價(jià)值無涉；實(shí)在法是現(xiàn)實(shí)政治和國家權(quán)力的反映，具有意志性和命令性。理論的超越性格與實(shí)在法的武斷性和拘束性限制了理論家的視野和論述的自由，法學(xué)理論家有厭惡實(shí)在法并試圖逃脫實(shí)在法的情結(jié)。由此形成兩個(gè)現(xiàn)象：理論越來越抽象，越來越脫離實(shí)際。法律家傾向于代替立法者思考制度的改革，很少有人關(guān)心去守成現(xiàn)有的秩序，通過專業(yè)的努力讓我們的民眾對(duì)秩序產(chǎn)生某種內(nèi)心確實(shí)信。3.法學(xué)方法論沒有完全進(jìn)入法學(xué)的領(lǐng)地1980年代以來，面對(duì)改革開放之后紛繁復(fù)雜的諸多問題，中國法學(xué)家不滿足于概念法學(xué)的理解，在法學(xué)研究中接引出各種流行的科學(xué)方法，諸如系統(tǒng)法學(xué)、法學(xué)的定量分析、數(shù)量法學(xué)、法的實(shí)證研究等。隨后，人們的注意力逐漸被大量的“立法熱點(diǎn)〞問題所吸引，實(shí)在法的釋義成為法學(xué)研究的中心。近年來，法學(xué)方法論逐漸引起人們重視，國外的不少著作被翻譯過來。國內(nèi)也出現(xiàn)了專門的研究團(tuán)體和研究刊物?！踩撤ɡ韺W(xué)研究的轉(zhuǎn)向1.法學(xué)之利益-興趣的轉(zhuǎn)向：由政策定向的法學(xué)，經(jīng)立法定向的法學(xué)轉(zhuǎn)向司法定向的法學(xué)法學(xué)研究的三個(gè)定向〔1〕政策定向的法學(xué)。法學(xué)家收斂起批判的鋒芒，將全部的注意力和學(xué)術(shù)興趣置于對(duì)官方現(xiàn)行政策及意圖的說明和詮釋，力圖將政策學(xué)術(shù)化、知識(shí)化。其生命力極為脆弱。一旦政策變化，留下來的就是尚未解釋的問題和一堆打著官方印記的空洞術(shù)語，人們?cè)谄渲姓也坏秸嬲袃r(jià)值的學(xué)術(shù)奉獻(xiàn)，對(duì)抽象法學(xué)帶來學(xué)術(shù)品格的傷害。〔2〕立法定向的法學(xué)法學(xué)家將法律生活規(guī)制的全部愿望放在對(duì)完美無缺、包羅萬象的法典之精心設(shè)計(jì)?！?〕司法定向的法學(xué)20世紀(jì)以來，特別是利益法學(xué)和自由法學(xué)產(chǎn)生以后，抽象的法學(xué)把更多的注意力投向司法，人們開始研究法官的工作、行為和裁判，試圖通過更為細(xì)致的討論，為法官適用法律尋找到保證統(tǒng)一性、安定性和公正性的方法論技術(shù)和哲學(xué)解釋的根據(jù)。中國法學(xué)的司法轉(zhuǎn)向，是法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的新的增長(zhǎng)點(diǎn)，是法學(xué)之內(nèi)的法學(xué)逐漸成熟，走向自治的機(jī)遇，是法學(xué)家職業(yè)共同體和職業(yè)法學(xué)家階層形成的一個(gè)努力方向。2.法學(xué)視角的轉(zhuǎn)向：返觀實(shí)在法職業(yè)法學(xué)家必須答復(fù)實(shí)踐提出的問題，不管是否符合自己的天性，他都必須對(duì)實(shí)在法抱著一種認(rèn)可的態(tài)度，必須基于“內(nèi)在的觀點(diǎn)〞接受實(shí)在法的規(guī)定和效力。法學(xué)家對(duì)法律的批評(píng)首先應(yīng)當(dāng)是“體系內(nèi)的〞批評(píng)，實(shí)在法為法學(xué)家提供了思考的起點(diǎn)和工作的平臺(tái)，但同時(shí)也限制了法學(xué)家提問的立場(chǎng)和問題思考的范圍。如果不想讓自己的判斷和相像完全流于無效，那么他們必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語〞包裹起這種判斷和相像，按照“法律共同體〞的專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個(gè)社會(huì)均予認(rèn)可的意見和問題解決的方法。返觀實(shí)在法，對(duì)抽象法學(xué)而言絕不只是一個(gè)姿態(tài)的選擇，而是理論生命力再造的必然要求。法學(xué)必須背負(fù)起實(shí)在法這個(gè)“沉重的肉身〞一起向法律思想的高度攀進(jìn)。然而，返觀實(shí)在法絕不是重走概念法學(xué)的老路，將抽象法學(xué)的全部注意力轉(zhuǎn)向法律教義學(xué)體系的構(gòu)建。所謂返觀，只不過要求抽象法學(xué)放棄逃避實(shí)在法、逃避問題的心態(tài)，放棄以制造“貧血的概念體系〞為旨趣的理論努力?！?〕法學(xué)方法的轉(zhuǎn)向：方法的回歸從廣義上講，法學(xué)方法包括法學(xué)建構(gòu)的方法、法學(xué)研究的方法和法律適用的方法。從狹義上講，法學(xué)方法主要是指法律適用的方法。從法律運(yùn)行的角度看，司法居于中心的環(huán)節(jié)。以事實(shí)的認(rèn)定和法律標(biāo)準(zhǔn)的尋找為中心，法學(xué)方法論所研究的主要問題包括：法條的理論；案件事實(shí)的形成及其法律判斷；法律的解釋；法官從事法的續(xù)造之方法；法學(xué)概念及其體系的形成。這其中又包括法律解釋的方法、法律推理的方法、法律論證的方法、體系建構(gòu)的方法等?？傊?，為什么要重視法學(xué)方法，簡(jiǎn)括地答復(fù)是：我們的法學(xué)未曾受到到嚴(yán)格的方法論的規(guī)訓(xùn)。以至于，我們的學(xué)者難以保持理性、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的問學(xué)態(tài)度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想的誘惑和恣意表達(dá)思想的沖動(dòng)；在我們的法學(xué)思考中常?？梢园l(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的斷裂、思想鏈條的中斷、思想理路的混亂和思想鴻溝的無理跳躍、缺乏細(xì)致入微的分析、論證和說理。法學(xué)方法的研究，從一個(gè)側(cè)面為我們的法學(xué)建構(gòu)提供了一種觀照的借鑒，一種特殊的精神氣質(zhì)和建立法學(xué)知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的某種進(jìn)路。假設(shè)無方法論的支持，我們可以對(duì)一切所謂的學(xué)術(shù)創(chuàng)造提出最低限度的質(zhì)疑。二、法學(xué)方法論的概念〔一〕法學(xué)的含義法學(xué)一詞來自于拉丁語jurisprudentia.由juris和prudentia合成。前者的意思是法、權(quán)利、正義，后者的意思是實(shí)踐智慧或智慧，合起來的意思是法的實(shí)踐智慧，或者追尋法的智慧、對(duì)法的審慎的理解。西歐近代的法律和法學(xué)是從古羅馬的法律和法學(xué)的根底上開展起來的。古羅馬社會(huì)的法學(xué)在其產(chǎn)生之初，就是要答復(fù)在解決法律糾紛中所產(chǎn)生的法律問題，是一種司法定向或關(guān)于法律適用的學(xué)問，而且在解決這些問題與矛盾的過程中并不是簡(jiǎn)單地、機(jī)械地、計(jì)算化地適用已存在的法律、而是創(chuàng)造性地適用法律。這個(gè)意義上的法學(xué)，不是純粹科學(xué)或技術(shù)，而是一種實(shí)踐智慧或行動(dòng)技術(shù)。亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中認(rèn)為，人類認(rèn)識(shí)事物和表述真理的形式或知識(shí)形式有五種：純粹科學(xué)、技術(shù)或應(yīng)用科學(xué)、實(shí)踐智慧、理論智慧或哲學(xué)智慧、直觀理智。實(shí)踐智慧與純粹科學(xué)的區(qū)別在于：〔1〕前者是一種其對(duì)象是可改變事物的人類踐行的知識(shí)并以在具體事物中的踐行作為自身的目的，不是通過單純的學(xué)習(xí)和傳授而獲得的，經(jīng)驗(yàn)在這里起了很大作用，它要求我們身體力行地去實(shí)現(xiàn)人類的善，因此它不是一門只求知識(shí)的學(xué)問。后者是一種不可改變的并必然存在的事物的知識(shí)，能依賴推理而被人習(xí)得。與技術(shù)的區(qū)別在于：技術(shù)只是工具或生產(chǎn)手段，目的存在于生產(chǎn)或制作之外，技術(shù)也是既可學(xué)習(xí)又可傳授；而實(shí)踐智慧是一種與正確方案相聯(lián)系并堅(jiān)持正當(dāng)行為的踐行能力，而這種踐行的對(duì)象是那些對(duì)人善或不善的事物，目的就是踐行本身，它關(guān)心人類自身的價(jià)值與意義?！?〕就技術(shù)而言，先有觀念或藍(lán)圖，然后按照觀念或藍(lán)圖制作或生產(chǎn)產(chǎn)品。這種應(yīng)用是一種簡(jiǎn)單的一般對(duì)個(gè)別或具體的應(yīng)用，是一種單純地把個(gè)別納入一般的線性過程。實(shí)踐智慧的對(duì)象是人類自身的行為，它是要在改變的具體情況先提出一般，即使最初可能有某種觀念或理想，但這種觀念或理想最初只是一種模糊的圖式，它們往往需要我們?cè)诰唧w的實(shí)踐過程中去加以補(bǔ)正、補(bǔ)充和開展。Jurisprudentia的含義可以總結(jié)如下：原本意義上的法學(xué)就是將具有普遍性和一般性的法律標(biāo)準(zhǔn)適用到具有各自獨(dú)特性的個(gè)案過程中的一種實(shí)踐智慧、技藝和學(xué)問。原本意義的法學(xué)是以特定國家的實(shí)在法為前提，不會(huì)去質(zhì)疑立法者的工作成果即實(shí)在法，而是創(chuàng)造性或智慧性地適用實(shí)在法。它是一種法律適用的學(xué)問而非法律制定的學(xué)問。將法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于個(gè)案的過程不是一個(gè)純邏輯的證明或推理過程，而是一個(gè)有作為的思考的實(shí)踐活動(dòng)。它的實(shí)質(zhì)在于解決一般與個(gè)別之間的縫隙和矛盾，在于追求善與惡的區(qū)別而不是真與假的區(qū)別。因此，它不是自然意義上的科學(xué)而屬于人文科學(xué)?！捕硰姆ǖ膶?shí)踐智慧到法的科學(xué)中世紀(jì)在西歐產(chǎn)生了圣經(jīng)詮釋學(xué)和法律詮釋學(xué)，二者在詮釋學(xué)上又統(tǒng)稱為獨(dú)斷型詮釋學(xué)，與探究型詮釋學(xué)相對(duì)應(yīng)。獨(dú)斷型詮釋學(xué)旨在將卓越文獻(xiàn)中早已眾所周知的固定的意義應(yīng)用于于我們所要解決的問題上，即將獨(dú)斷的知識(shí)內(nèi)容應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)的問題上。它的前提就是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無需重新加以探討。法學(xué)詮釋學(xué)研究法律條文的意義，以便按照法律條文的對(duì)個(gè)別案件進(jìn)行裁決。法律裁決中，法律條文的意義一般都是確定的，因?yàn)檫@一意義通過權(quán)威的注釋和占統(tǒng)治地位觀點(diǎn)而被確認(rèn)為有效的。法官在閱讀法律條文時(shí)，不是為了研究意義而是為了證實(shí)意義，也就是把這種意義應(yīng)用到具體情況，解決現(xiàn)實(shí)問題。德國法學(xué)中的(Rechtdogmatik)法律教義學(xué)直接來源于中世紀(jì)的法學(xué)詮釋學(xué)，而法學(xué)詮釋學(xué)與古羅馬的jurisprudentia一脈相承。法教義學(xué)通常不提出疑問：法律究竟是什么？法律的認(rèn)識(shí)是不是存在？在何種范圍內(nèi)以何種方式存在？法教義學(xué)在進(jìn)行批判的研究時(shí)是從體制內(nèi)部的問題進(jìn)行論證，而不及于現(xiàn)行體制之是非上著眼。〔二〕法學(xué)方法論的研究對(duì)象和范圍法學(xué)方法論是對(duì)法學(xué)方法所做的一般的科學(xué)的陳述和反思。拉倫茨：“法學(xué)方法論是以詮釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省。自我反省指的不是對(duì)法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是：開掘出法學(xué)中的方法及思考形式，并對(duì)之作詮釋學(xué)上的判斷。此外，它還要探究：特定方法可以提供的奉獻(xiàn)為何，其不能奉獻(xiàn)者為何，如何才是方法上正確的做法，何種做法實(shí)際上不能獲得無可指摘的結(jié)論，因此可認(rèn)為其有方法上的錯(cuò)誤。〞1.何為法學(xué)方法？法學(xué)方法是指法律人將現(xiàn)行有效的法律標(biāo)準(zhǔn)適用于個(gè)案糾紛獲得一個(gè)正當(dāng)法律決定的過程中所使用或遵循的方法。其特點(diǎn)是：①法學(xué)方法的主體是法律人，包括實(shí)務(wù)法律人和學(xué)院法律人。②法律人解決個(gè)案糾紛所適用的是法律標(biāo)準(zhǔn)而不是法律條文，包括法律規(guī)那么和法律原那么。③法學(xué)方法的具體內(nèi)容僅僅是圍繞著法律人工作的性質(zhì)和過程而展開的。法律人適用法律的過程有以下幾個(gè)階段：查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；選擇和確定與上述案件相符合的法律標(biāo)準(zhǔn)，作為大前提；以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決。法律人在選擇法律標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，他必須以該國的整個(gè)法律體系為根底，也就是說他必須對(duì)該國的法律有一個(gè)整體的理解和掌握，更為重要的是他要選擇一個(gè)與他確定的案件事實(shí)相切合的法律標(biāo)準(zhǔn)。法律解釋必須要受到詮釋學(xué)的原理和一般原那么的影響和制約，即解釋活動(dòng)都受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約。循環(huán)規(guī)律要求法律人在解釋某個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就必須將該法律標(biāo)準(zhǔn)置于其上下文、整部法律、該國的整個(gè)法律體系的脈絡(luò)中進(jìn)行理解和解釋，否那么他就不可能正確地揭示出法律標(biāo)準(zhǔn)的意義；從解釋結(jié)果看，他所揭示的法律標(biāo)準(zhǔn)的意義不能與整個(gè)體系相違反。前理解要求法律人在解釋法律時(shí)要以其對(duì)于現(xiàn)行法的法律問題、問題脈絡(luò)、思考方式以衣藉此限定的解決可能性之全部知識(shí)，以及他對(duì)立法者或有法律常識(shí)的國民常用語言的了解為根底。這是因?yàn)槿魏卫斫夂徒忉尪际且环N有目的的活動(dòng)，即在理解的開始通常有一種意義期待，解釋者惟有藉助前理解才能獲得這種意義期待或目的。法律人的前理解是一種長(zhǎng)期學(xué)習(xí)過程的結(jié)果，這個(gè)過程包括法學(xué)養(yǎng)成過程，也包含其后他藉著職業(yè)活動(dòng)或職業(yè)之外的經(jīng)驗(yàn)取得的知識(shí)，特別是與社會(huì)的事實(shí)及脈絡(luò)有關(guān)的知識(shí)。2.法學(xué)方法論的研究范圍〔1〕何為現(xiàn)行有效的法律標(biāo)準(zhǔn)？各種法律淵源的效力如何？〔2〕法律事實(shí)與案件事實(shí)確實(shí)認(rèn)?！?〕法律標(biāo)準(zhǔn)的解釋?！?〕一個(gè)國家的法律體系是怎樣形成的以及為什么要形成？它由哪些要素形成？三、法學(xué)方法論的意義與功能〔一〕法治與法學(xué)方法論1.法治的核心在標(biāo)準(zhǔn)和限制權(quán)力，使人們的活動(dòng)或行為具有可預(yù)測(cè)性，使社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。只有司法才能保障國家權(quán)力不被政府以專斷的形式或非法的方式行使。2.作為一種法理學(xué)說的自然法理論乃是一種關(guān)于制定法律的理論。國家政權(quán)確立了，法律制定了，如何保障自然法精神表達(dá)的實(shí)在法得到切實(shí)有效的實(shí)施，從而不被扭曲和濫用呢？這就必須求助于法學(xué)——司法定向的原本意義上的法學(xué)。3.近代西方的法治確立得益于古希臘傳統(tǒng)的自然法學(xué)說，但法治傳統(tǒng)成為現(xiàn)實(shí)那么得益于古羅馬人所創(chuàng)立的法學(xué)。如果沒有后者，近代的法治也許永遠(yuǎn)只停留在哲學(xué)層面、政治層面，而沒有實(shí)踐意義。4.古羅馬人的思維中沒有體系化的思維，他們并不是作為一個(gè)規(guī)那么體系來看的。近代西方社會(huì)由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與科技的開展，社會(huì)越來越復(fù)雜，這就要求法學(xué)提供使法律的預(yù)測(cè)性成為可能的、更加復(fù)雜的精確的技巧和方法。西方法律的體系化。通過邏輯的方式對(duì)各種被成認(rèn)具有法律效力的法律規(guī)那么進(jìn)行匯編和理性化，使他們成為具有內(nèi)在一致性的抽象法律標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)合體。每個(gè)實(shí)證法體系的法學(xué)都是與其所屬國家的國情和傳統(tǒng)相適應(yīng)的特殊的方法及方法論，因此，每個(gè)國家的法學(xué)研究者都會(huì)努力開展出與本國開展水平相適應(yīng)的法學(xué)。5.我國自1978年以來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系已經(jīng)初步形成。目前法律領(lǐng)域面臨的最為迫切的任務(wù)是怎樣克服法的實(shí)施中的現(xiàn)象，而不是立法問題。受過系統(tǒng)全面的法學(xué)方法論訓(xùn)練對(duì)于法律職業(yè)共同體的形成至關(guān)重要，而法律職業(yè)共同體是最可靠的法律教育?！捕撤▽W(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用1.法學(xué)方法論使國家機(jī)關(guān)的分工精確化哈瑞斯說：在解釋憲法與法律的時(shí)候所使用的根本概念與方法對(duì)被解釋的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容具有很大的影響。任何被選擇的法律適用方法都將對(duì)被適用標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容產(chǎn)生很大的影響。不同的方法選擇可能使法的內(nèi)容和裁決有所不同，并可能因此導(dǎo)致法律秩序的迥異。說到底，被選擇的法律適用方法最終涉及到憲法規(guī)定的審判權(quán)的功能：法官到底是法律與法律內(nèi)容的侍者還是主人？在疑難案件或法律漏洞的情況下我們?cè)鯓颖ＷC法官既能得到正當(dāng)?shù)姆蓻Q定，又遵守了法律或者不背離民主原那么〔立法權(quán)的表達(dá)〕呢？只有當(dāng)我們首先將法律解釋作為方法或技巧來看待，才能真正清楚地劃定各國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限分配。西方法學(xué)理論認(rèn)為，法律解釋只是法律執(zhí)行者和適用者在裁決具體糾紛獲得正當(dāng)法律決定的過程中享有的一種權(quán)力，不存在所謂的立法解釋、行政解釋和司法解釋的分類。司法只是憑借法律解釋的權(quán)力去制衡立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。即只有法官才能告訴人們法律具體是什么。英國BenjaminHoadly主教在1717年對(duì)國王布道的時(shí)候說：“有絕對(duì)權(quán)力解釋任何成文法或不成文法的人，就是真正給予法律的所有目的和意圖的人，而不是第一個(gè)制定或說出他的人。〞2.法學(xué)方法論可以確保平等原那么的實(shí)現(xiàn)法學(xué)方法論的三個(gè)要求能夠保證實(shí)現(xiàn)平等原那么：它要求法律適用者首先有義務(wù)說明用來認(rèn)定和確定案件事實(shí)的法律是具有的一般性的法律標(biāo)準(zhǔn)；它要求法律適用者公開其適用法律的步驟；它要求法律適用的結(jié)論與用以判決的前提之間存在一個(gè)可檢驗(yàn)的推導(dǎo)關(guān)系。3.法學(xué)方法論有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督魏德士說：“對(duì)法律工作者而言，對(duì)方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用。當(dāng)法律適用的精神和目標(biāo)，毫無約束地專行時(shí)，方法就發(fā)揮著報(bào)警器的作用；反之，如果賦予法律適用者自身以單獨(dú)的精神，那么已經(jīng)意味著踏上了非理性的道路。也許只有具體的法律適用者的精神在起作用。如果法律適用者不打算用自身的法政策愿望和目標(biāo)來代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的。〞4.法學(xué)方法論有助于法律決定的普遍化法官借助法學(xué)方法論提供的方法，來確保個(gè)案裁決具有個(gè)別正義出具有一般正義。立法的工作是要將其對(duì)某一社會(huì)問題的認(rèn)識(shí)及解決問題的措施方法表達(dá)為一個(gè)個(gè)法律條文及由法律條文所組成的標(biāo)準(zhǔn)性文件。要將這種在其他科學(xué)的幫助下獲得的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化為法律問題以及解決該問題的法律方案，必須要運(yùn)用到法學(xué)及法學(xué)方法論所提供的概念、知識(shí)和方法。更重要的是，法學(xué)方法論保證新法規(guī)與原有法規(guī)和諧一致地發(fā)揮作用。法律對(duì)新問題的把握需要收集到充足的信息和證據(jù)。而這對(duì)集中性的立法工作是很困難的。而司法、執(zhí)法工作是分散的，他們直接面對(duì)形形色色的個(gè)案，而且能夠收集到有關(guān)該問題的相對(duì)多的信息和證據(jù)，從而有助于對(duì)這些問題作出恰當(dāng)和正確的處理。5.法學(xué)方法論有利于對(duì)法官的裁判實(shí)施合理的外部監(jiān)督法學(xué)方法論不僅為法律的適用者提供了裁判個(gè)案獲得正當(dāng)決定的過程中所遵循的方法和標(biāo)準(zhǔn)，也對(duì)他們的裁判進(jìn)行批評(píng)提供了標(biāo)準(zhǔn)和框架。法律的適用多包含著價(jià)值判斷，借助法學(xué)方法論，我們可以理解和轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值判斷，也可以對(duì)法律裁決過程進(jìn)行事后審查，發(fā)現(xiàn)他們?cè)谒伎歼^程中是否遺漏了重要的東西，可以強(qiáng)制解釋者說明解釋過程。對(duì)裁判的監(jiān)督也必須掌握法學(xué)方法論，這樣批評(píng)就是法學(xué)共同體內(nèi)部的批評(píng)與監(jiān)督，而不是單純的外部的社會(huì)監(jiān)督。6.法學(xué)方法論有利于保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn)法既有其實(shí)質(zhì)價(jià)值，又有其形式價(jià)值。前者是法要實(shí)現(xiàn)和追求的目的；后者是指法為了實(shí)現(xiàn)其追求的目的，其本身應(yīng)該有的價(jià)值或品質(zhì)。富勒認(rèn)為，作為一種目的性事業(yè)，法律必然要履行一定道德的前提要求，這種道德前提可以被稱為法的內(nèi)在道德性或合法性原那么或者程序自然法。富勒認(rèn)為法的內(nèi)在道德性主要有：法的普遍性或一般性；法的公開性；法的不溯及既往；法的清晰性；法的無矛盾性；法的可操作性；法的穩(wěn)定性；已公布的規(guī)那么與官員行為之間的一致性。法學(xué)方法論有利于保障上述法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn)?！踩撤▽W(xué)方法論在知識(shí)上的奉獻(xiàn)1.實(shí)證主義的主張及其局限性近代以來的法實(shí)證主義努力將價(jià)值及其判斷排除在法律和法學(xué)之外，從而保證法律科學(xué)能象自然科學(xué)那樣具有精