閑置土地處理相關(guān)法律問題探析

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（廣東智洋律師事務所，廣東廣州510095）

[內(nèi)容提要]近年來，全國各地土地閑置情況日益嚴重。為切實保護耕地，加強土地資產(chǎn)管理，實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)發(fā)展，中央和地方各級政府均采取嚴厲措施，加大對閑置土地的處理力度。閑置土地處理是一個比較新的政府行政行為，相關(guān)的法律、法規(guī)尚未完善，因此政府土地管理部門在相關(guān)工作中或多或少會遇到一些困難。為此，本文對如何認定閑置土地行為，如何在實體與程序上確保政府土地管理部門閑置土地行政處罰行為的合法性以及對非法定閑置土地的處理等問題進行了初步探討。

[關(guān)鍵詞]閑置土地處理

閑置土地行為

閑置土地行政處罰

非法定閑置土地

人口多，人均耕地少，土地后備資源不足是我國的基本國情，但是建設用地粗放利用嚴重，甚至大量閑置，仍是我國土地利用的基本現(xiàn)狀。因此，加強土地資產(chǎn)管理，調(diào)整土地利用結(jié)構(gòu)，盤活土地存量，加大對閑置土地的處理力度，為經(jīng)濟發(fā)展提供必需的用地條件，勢必成為各級政府地政工作的重心之一。然而，對閑置土地的處理涉及的我國土地管理制度中深層次的法律問題——如何做到既依法行政，又兼顧廣大投資者的合法權(quán)益，維護社會的穩(wěn)定，已成為政府土地管理部門面臨的一個重大考驗。

盡管我國現(xiàn)行的土地法律、法規(guī)對閑置土地行為規(guī)定了行政處罰措施，但處理閑置土地是一個比較新的政府行政行為，相關(guān)的法律、法規(guī)尚未完善，因此政府土地管理部門在相關(guān)工作中或多或少會遇到一些困難。本文作者有幸接受政府的委托，作為專項法律顧問全面參與了廣州保稅區(qū)、廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)閑置土地的處理工作。本文擬就閑置土地處理的相關(guān)法律問題做初步探討，并將筆者在參與處理土地閑置工作過程中的一些心得體會與讀者分享。

一、閑置土地行為的認定依據(jù)

正確認定閑置土地行為，是政府土地管理部門作出閑置土地行政處罰合法性的基礎。早在1990年，國務院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條就規(guī)定，土地使用者“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)文檔

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情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。”然而，“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的”的情形是否就是閑置土地。該行政法規(guī)并未明確指出。1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂后實施的《中華人民共和國土地管理法》第三十七條中規(guī)定：“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設占用耕地，１年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應當由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種，也可以由用地單位組織耕種；１年以上未動工建設的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費；連續(xù)２年未使用的，經(jīng)原批準機關(guān)批準，由縣級以上人民政府無償收回土地使用者的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應當交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織恢復耕種。在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”土地管理法也沒有對閑置土地的內(nèi)涵和外延作出規(guī)定，但卻對兩種閑置土地的情形，即已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設占用耕地的閑置情形和以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，作出了處理規(guī)定。１９９５年１月１日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金２０％以下的土地閑置費；滿２年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！狈康禺a(chǎn)管理法補充了處理“在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地”的規(guī)定，但仍未對閑置土地的定義作出明確的回答。

土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法是為了加強土地管理，保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地①，以及加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展而制定的土地、房地產(chǎn)管理方面②的基本法律。因而，這兩部法律僅對處理閑置土地的依據(jù)處理方式作了基本的、概括性的規(guī)定，然而現(xiàn)實中土地閑置的情形卻遠遠超出法律規(guī)定的范圍。針對各地區(qū)土地閑置行為日益嚴重的情況，為了依法處理和充分利用閑置土地，切實保護耕地，國土資源部于1999年4月26日以第5號令出臺了《閑置土地處理辦法》，辦法中將閑置土地定義為“土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準用地的人民政府同意，超過規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設的建設用地”，同時，辦法還以列舉的方式將具有一定情形的土地界定為閑置①②參見《中華人民共和國土地管理法》第1條的規(guī)定

參見《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第1條的規(guī)定

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土地，具體包括：

（一）國有土地有償使用合同或者建設用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設用地批準書頒發(fā)之日起滿１年未動工開發(fā)建設的；

（二）已動工開發(fā)建設但開發(fā)建設的面積占應動工開發(fā)建設總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足２５％且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿１年的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。此外，各地政府也根據(jù)各地的土地閑置具體情況對閑置土地的界定和行政處罰等問題作出了相關(guān)的規(guī)定，如XX市人民政府于1997年8月1日公布的《XX市閑置土地處理辦法》。

盡管《閑置土地處理辦法》對“閑置土地”作出了定義，但在實際工作中認定和處理閑置土地時，卻存在這樣一個問題：除必須遵循法律、行政法規(guī)規(guī)定外，能否依據(jù)部門規(guī)章、地方政府規(guī)章認定閑置土地并作出相應的行政處罰。在這一問題上，學術(shù)界存在著較大分歧。依筆者看來，在對閑置土地的認定和行政處罰的法律適用上應正確理解“法”的外延。從理論上講，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章也是法律的重要淵源③，二者都是為了配合法律、法規(guī)的正確實施而制定的，但前提是二者不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；從實際情況看，由于我國目前的土地管理法律制度尚不完善，關(guān)于閑置土地管理的內(nèi)容多在部門規(guī)章、地方政府規(guī)章中出現(xiàn)，排除部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的適用，會使得許多土地閑置違法行為無“法”可依而不受制約，反而不利于對土地閑置違法行為的監(jiān)督管理。因此，在對土地閑置違法行為進行認定和處罰時除遵循法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定外，還應參照相應的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。

二、依法對閑置土地行為進行行政處罰

土地行政處罰，屬于土地管理行政機關(guān)行政執(zhí)法行為之一，是指政府土地管理部門依法懲戒違反土地法律、法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人的一種行政強制措施。本文所討論的“閑置土地行政處罰”衍生于土地行政處罰，針對的是行政相對人的閑置土地行為。在正確認定閑置土地的基礎上，政府土地管理部門作出的閑置土地行政處罰并不必然合法。從處理閑置土地的法律實踐上看，由于土地閑置違法行為的多樣性、復雜性，造成土地管理部門執(zhí)法過程中違法行政的情形很復雜。有的是行政主體違反了行政程序規(guī)則的同時，實體上也違法；有的是行政主體違反了行政程序規(guī)則，但實體上不違法，實體上并未侵害相對方合法權(quán)益。為了明確閑置土地行政處罰行為的規(guī)范運作，防止行政主體濫用權(quán)力、保護行政相對人的合法權(quán)益，極有必要建立一套法定的、科學的土地閑置③孫國華、朱景文主編，法理學[m]，北京：中國人民大學出版社，1999，第261頁和第262頁。

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違法行為行政處罰程序規(guī)則。在一定意義上講，依法行政除要遵循相關(guān)的實體法律制度外，主要是依法定程序行政，下面分而述之。

（一）閑置土地行政處罰行為合法性的實體要件

1、行政處罰主體是否適格

依《土地管理法》的規(guī)定，縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查，因土地閑置違法行為行使收回國有土地使用權(quán)的行政處罰機關(guān)是縣級以上人民政府。④為提高土地管理行政機關(guān)制裁土地閑置違法行為的效率，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，具有行使行政處罰權(quán)的縣級以上人民政府土地管理部門可以依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的委托規(guī)定，以委托機關(guān)名義對土地閑置違法行為實施行政處罰?？梢?，除土地管理法律、法規(guī)和規(guī)章有明文規(guī)定外，對土地閑置違法行為行使行政處罰的行政主體可以是縣級以上人民政府，也可以是縣級以上人民政府土地管理部門，但后者必須取得縣級以上人民政府的授權(quán)或者委托，否則，對土地閑置違法行為相對人作出的行政處罰行為將會因行政主體不適格而導致無效。

2、行政處罰是否符合行政處罰的法定理由

土地閑置違法行為的依法行政包括依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定認定土地閑置違法事實，以事實為依據(jù)，以法律為準繩。行政處罰的依據(jù)和理由必須符合法律規(guī)定，作出的行政處罰決定必須證據(jù)確鑿、處罰適當。所謂，法無明文規(guī)定不處罰，⑤否則，處罰決定將因處罰內(nèi)容、依據(jù)不當而導致行政處罰行為否定性的法律后果。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定，土地使用者“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門有權(quán)收回土地使用權(quán)，其法定理由是：（1）土地使用者未按合同規(guī)定的期限開發(fā)、利用土地的。（2）土地使用者未按合同規(guī)定的條件開發(fā)、利用土地的。只有當上述事由出現(xiàn)時，土地管理部門才能對土地使用者施以收回土地使用權(quán)的處罰。行政機關(guān)如以土地使用者未繳清土地使用權(quán)出讓金而實施行政處罰則無法定理由，其結(jié)果必然導致在接受司法審查時被司法機關(guān)撤銷行政處罰行為的法律后果。

3、行政處罰的相對人是否適格

行政處罰的相對人是行政機關(guān)作出具體行政行為所對應的、直接或者間接承受行政處罰內(nèi)容的民事主體。土地閑置違法行為中，多數(shù)情形是單一主體的原因造成，但有些情況下也會涉及兩方或④⑤參見《中華人民共和國土地管理法》第66條的規(guī)定。

張正釗主編，行政法與行政訴訟法[m]，北京。中國人民大學出版社，1999，第159頁。

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者三方相對人。例如，在一些情況下，土地使用權(quán)受讓人將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給次受讓人后，次受讓人未繳清土地轉(zhuǎn)讓款之前就對土地進行了投入開發(fā)，并因某種原因停止開發(fā)建設，造成土地閑置。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十六條規(guī)定，土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應當依照規(guī)定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權(quán)。這種情況下，土地使用權(quán)次受讓人應當視為尚未取得該土地使用權(quán)，行政處罰的相對人應包括土地使用權(quán)受讓人和次受讓人。如該土地使用權(quán)已依法設定抵押，抵押權(quán)人也應一并作為行政處罰的相對主體，土地管理部門在作出行政處罰決定之前，應告知其享有要求聽證的權(quán)利。

（二）閑置土地行政處罰行為合法性的程序要件

現(xiàn)代行政法制要求行政主體在行使行政權(quán)力時必須遵循法定程序規(guī)則，違反行政處罰程序?qū)⒅苯訉е滦姓幜P無效的法律結(jié)果。我國《行政處罰法》第三條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。同樣，在對閑置土地作出認定和行政處罰決定時，也必須嚴格遵循法定程序規(guī)則。

根據(jù)閑置土地行政處罰程序的構(gòu)成要素，土地管理部門在認定閑置土地并對之作出行政處罰決定時應在四個方面把握其程序上的合法性：

1、步驟的合法性

步驟就是“完成某一程序的若干必經(jīng)階段”⑥。任何行政程序，無論多么簡單，都必須經(jīng)過若干不同的階段。如果對土地閑置違法行為進行行政處罰的行為違反法律規(guī)定的步驟，就構(gòu)成步驟違法。步驟違法主要有兩種表現(xiàn)形式，一是隨意增加法定步驟，二是減少或遺漏法定步驟。減少或遺漏法定步驟是步驟違法的主要表現(xiàn)形式，也是最明顯的步驟違法。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)許可證或者執(zhí)照，處以較大金額罰款等行政處罰前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應當組織聽證。處罰土地閑置違法行為一般涉及的金額標的都比較大，如果行政機關(guān)在作出行政處罰決定前不告之當事人有要求舉行聽證的權(quán)利，或者當事人要求舉行聽證而行政機關(guān)不組織聽證便作出行政處罰的，就導致步驟違法。

2、順序的合法性

土地閑置違法行為行政處罰的順序主要是指各個程序步驟之間的先后次序。比如，在實施土地閑置違法案件行政處罰過程中，土地管理部門應先表明身份，后實施監(jiān)督；先聽證，后處理；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政處罰行為中的法定順序不能隨意顛倒，它是行政行為客觀需⑥辭海，上海辭書出版社，1989。

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要的、帶有規(guī)律性的合理排列，違反了法定程序，也構(gòu)成程序違法，而且可能是嚴重的程序違法，如行政處罰法規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。若土地管理部門違反了閑置土地處罰行政程序中的先聽證，后處理規(guī)則作出行政行為，依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，則要承擔敗訴后果。

3、方式的合法性

土地閑置違法行為行政處罰的方式是指行政行為采取的方法和形式。法律規(guī)定要求土地閑置違法行為行政處罰行為必須采取某種特定的方式作出，而行政機關(guān)沒有采取法定方式；或者行政機關(guān)采取法律禁止采取的方式作出行政行為，則違反方式的合法性。比如，《行政處罰法》第三十九條規(guī)定，行政機關(guān)依照本法第三十八條的規(guī)定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。又如《閑置土地處理辦法》第五條規(guī)定，依照本辦法第四條規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府批準后予以公告，下達《收回國有上地使用權(quán)決定書》，終止土地有償使用合同或者撤銷建設用地批準書，注銷土地登記和土地證書。如果土地管理部門實施土地閑置行政處罰行為時沒有制作《收回國有土地使用權(quán)決定書》，即為違反法定的方式。

4、期限的合法性

土地閑置違法行為行政處罰的期限是指法律所規(guī)定的土地管理部門作出或者完成行政處罰行為必須遵循的時間限制。期限也是行政處罰程序的基本要素，違反法定期限的行政處罰行為也屬于程序違法，這也是土地閑置行政處罰程序違法中最普遍的表現(xiàn)。例如，《行政處罰法》第四十二條規(guī)定，當事人要求舉行聽證的，行政機關(guān)應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。超過上述通知期限的，即屬于期限違法。

三、如何處理已經(jīng)閑置但不符合法定閑置土地定義的土地

如上文所述，所謂“閑置土地”是指“土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準用地的人民政府同意，超過規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設的建設用地”。是否屬于閑置土地，必須滿足以三個要件：

一、必須是建設用地；

二、土地使用者必須依法取得土地使用權(quán)；

三、土地使用者沒有得到原批準用地人民政府的同意，超過規(guī)定時間未動工開發(fā)建設。然而，在實踐中卻存在著這樣的一種情形，即土地使用者并未取得土地使用權(quán)，但卻獲得人民政府的準許使用土地，最后由于該土地使用者的自身的原因致使土地被閑置了。為了方便討論，本文且將此種閑置土地的情形稱為“不符合文檔

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法定閑置土地定義的閑置土地”（以下簡稱非法定閑置土地）。那么，非法定閑置土地到底是如何產(chǎn)生的呢。構(gòu)成非法定閑置土地的前提是土地使用者沒有依法取得土地使用權(quán)。而土地使用權(quán)的取得方式一般有兩種：劃撥取得和出讓取得。以劃撥方式取得土地使用權(quán)，由于其出讓金一般非常低廉，土地使用者只須履行法定手續(xù)即可取得土地使用權(quán)，因而一般不會出現(xiàn)什么問題；而以出讓方式取得土地使用權(quán)，由于其出讓金是根據(jù)市場實際情況來擬定的，且一般價格不菲，因而問題也就常常發(fā)生。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，以出讓方式取得國有土地使用權(quán)必須同時具備以下幾個條件：

一、土地使用者于市、縣人民政府的土地管理部門簽訂了書面出讓合同；

二、土地使用者必須按照出讓合同約定的數(shù)額，在合同簽訂后六十日內(nèi)支付全部土地使用權(quán)出讓金；

三、應當向縣以上土地人民政府土地管理部門辦理登記、取得同級人民政府頒發(fā)的土地使用權(quán)證書。在這三個要件當中，第二個條件應屬重中之重。然而，一些地方政府在經(jīng)濟工作中，片面追求高速度，急于求成，在土地使用者在法定期限內(nèi)尚未繳清全部土地使用權(quán)出讓金，不能申請登記取得土地使用權(quán)證書的情況下，就準許土地使用者使用土地進行開發(fā)建設，如向土地使用者頒發(fā)建設用地許可證；同時，還準許土地使用者在法定期限外的一定期限內(nèi)，如一年到兩年不等，補交所欠的土地使用權(quán)出讓金，之后再申請登記，取得土地使用權(quán)證書。如果土地使用者能夠政府寬限的期間內(nèi)補交齊土地使用權(quán)出讓金，并能繼續(xù)進行土地開發(fā)建設，則各方都相安無事。然而，一旦土地使用者的經(jīng)濟狀況出現(xiàn)問題，不能在政府寬限的期間內(nèi)補交齊土地使用權(quán)出讓金，當然，如果連土地使用權(quán)出讓金都不能交齊就更別談繼續(xù)進行土地的開發(fā)建設了。其結(jié)果是，土地使用者不能依法取得土地使用權(quán)，土地開發(fā)也不能如期完成。非法定閑置土地就在這種情形下出現(xiàn)了。目前，我國法律對非法定閑置土地尚無明確的處理規(guī)定。有人提出，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定來處理。如上文所述，《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門有權(quán)收回土地使用權(quán)，其法定理由是：（1）土地使用者未按合同規(guī)定的期限開發(fā)、利用土地的。（2）土地使用者未按合同規(guī)定的條件開發(fā)、利用土地的。只有當上述事由出現(xiàn)時，政府土地管理部門才能對土地使用者施以收回土地使用權(quán)的處罰。然而不能忽略這樣一個前提條件，即土地使用者已依法取得土地使用權(quán)。如果土地使用者不享有合法的土地使用權(quán)，政府土地管理部門又憑什么作出“警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)”的行政處罰呢。而對于非法定閑置土地的情形，土地使用者根本就不享有合法的土地使用權(quán)，因而《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定顯然是不能適用的。

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還有人提出，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條的規(guī)定，由政府土地管理部門依職權(quán)解除合同，并要求違約賠償?！冻擎?zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條規(guī)定，“土地使用者應當在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可要求違約賠償。”所謂解除合同，是指合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?。根?jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t訂立。這些原則明顯具有民事合同的特征。因此，城鎮(zhèn)國有土地出讓合同本質(zhì)上屬民事合同。既然如此，城鎮(zhèn)國有土地出讓合同的解除必須按照我國民事訴訟法規(guī)定的方式進行，即經(jīng)協(xié)商解除，如果協(xié)商不成，交由仲裁機關(guān)或人民法院裁決解除。第十四條所規(guī)定的有權(quán)是指民事權(quán)利，而非行政權(quán)力。因而，政府土地管理部門作為民事合同的一方當事人，與另一方當事人地位平等，不能依仗其行政權(quán)力擅自解除合同。此外，在土地使用者獲得政府準許延期交納土地使用權(quán)出讓金，甚至獲頒發(fā)建設用地許可證的情形下，政府的行為可視為對原合同內(nèi)容的變更，而這一變更也得到了對方當事人的同意。因而這一情形屬合同雙方協(xié)商一致變更合同內(nèi)容的行為，仍屬民事合同范疇。有關(guān)糾紛應提請仲裁機關(guān)或人民法院根據(jù)相關(guān)民事法律，如《民法通則》、《合同法》等來處理。筆者認為，從目前我國關(guān)于閑置土地處理的立法現(xiàn)狀來看，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫

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⑦行條例》第十四條的規(guī)定，依民事途徑來處理非法定閑置土地相對比較合適。然而，要根本解決非法定閑置土地的問題，更重要的是杜絕非法定閑置土地的產(chǎn)生，這關(guān)鍵在于人民政府本身。試想一下，如果政府及有關(guān)部門能夠嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定進行國有土地使用權(quán)出讓，非法定閑置土地的情形還會發(fā)生嗎。此外，政府也可以著手進行相關(guān)的立法以便亡羊補牢。據(jù)筆者了解，XX市政府已經(jīng)組織有關(guān)方面人士進行了多次研究討論，準備擬訂新的閑置土地處理辦法，其中一個主要內(nèi)容就是擴大閑置土地的定義。筆者相信如果該部新的規(guī)章出臺，將會對XX市的閑置土地處理工作起到極大的促進作用。以上僅僅是筆者對政府處理閑置土地工作的一些淺薄之見。而筆者感受最深的是，在我國的社會主義法治事業(yè)尚處于起步階段，法治理念尚未在全社會普及的現(xiàn)狀下，人民政府應當嚴格依法辦事。無論是處理閑置土地還是非法定閑置土地，人民政府應當堅持以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則，真正做到依法行政。

⑦⑧崔建遠主編，合同法[m]，北京。法律出版社，2000，第195頁。

參見《中華人民共和國合同法》第93條和第96條。

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[主要參考文獻]1.孫國華、朱景文主編，法理學[m]，北京：中國人民大學出版社，1999。

2.張正釗主編，行政法與行政訴訟法[m]，北京。中國人民大學出版社，1999。

3.劉光遠、王志彬主編，新編土地法教程[m]，北京。北京大學出版社，1999。

4.符啟林著，城市房地產(chǎn)開發(fā)用地法律制度研究[m]，北京：法律出版社，2000。

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第二篇：夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證相關(guān)法律問題探析夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證相關(guān)法律問題探析

內(nèi)容摘要。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展，夫妻之間的財產(chǎn)已經(jīng)呈現(xiàn)出多樣化的特點，不再是以前單純的房產(chǎn)、汽車等等的實物，出現(xiàn)了公司股權(quán)、合伙份額、知識產(chǎn)權(quán)之類的財產(chǎn)，并且由于現(xiàn)代社會人們法律意識的提高，夫妻之間經(jīng)常會去公證處辦理財產(chǎn)協(xié)議公證，這就導致公證處在辦理夫妻財產(chǎn)協(xié)議時經(jīng)常遇到新情況、新問題，公證處應在立足自身業(yè)務探討的基礎上，揚長避短，結(jié)合夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證的相關(guān)法律法規(guī)，完善措施，扎實開展好該項公證事務。

論文關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)公證審核內(nèi)容

一、夫妻財產(chǎn)協(xié)議概念

夫妻財產(chǎn)協(xié)議是指夫妻雙方以協(xié)議的方式就婚前及婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、處分、收益，以及婚姻關(guān)系終止時對財產(chǎn)分割所作出的法律契約行為。[1]

二、夫妻財產(chǎn)法律分析

我國《婚姻法》規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。這是關(guān)于夫妻財產(chǎn)的原則規(guī)定，包括以下幾方面問題：

（1）“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”是個很重要的概念。婚姻關(guān)系存續(xù)期間指的是婚姻當事人依照法律程序締結(jié)婚姻，到婚姻關(guān)系依法解除或自然終止的期間，即依法取得結(jié)婚證之時至離婚生效或因一方死亡婚姻自然終止之時的期間。包括當事人領取結(jié)婚證后，雙方尚未共同生活期間，離婚糾紛中分居期間，在人民法院訴訟離婚尚未判決離婚，雖經(jīng)判決準予離婚，但離婚判決尚未生效之前的期間。這里所說的“婚姻關(guān)系存續(xù)”，是法律認可的合法婚姻關(guān)系的存續(xù)，法律沒有確認的婚姻關(guān)系，不能以夫妻關(guān)系存續(xù)期間認定。例如雙方雖對外以夫妻名義共同生活，但因雙方不具備結(jié)婚實質(zhì)要件——依法進行結(jié)婚登記，其婚姻關(guān)系沒有得到法律認可的期間;雙方登記離婚或訴訟離婚生效后，倆人又同居生活在一起的期間;雙方已經(jīng)依法登記結(jié)婚，但是登記時不符合結(jié)婚的法定條件，后被宣告無效的婚姻，這些期間均不屬夫妻關(guān)系存續(xù)期間，對此期間取得的財產(chǎn)不能認定為夫妻共同財產(chǎn)。

（2）“是所得的財產(chǎn)”，其實質(zhì)內(nèi)容是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)權(quán)，包括實際占有的所有權(quán)和非實際占有的所有權(quán)，夫妻一方或者雙方已經(jīng)取得某財產(chǎn)的所有權(quán)，并未實際占有該財產(chǎn)，該財產(chǎn)仍然是夫妻所得的財產(chǎn)。但是，對于夫妻一方或者雙方實際占有，而沒有取得財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)，無論合法與不合法，都不屬于夫妻所得的財產(chǎn)，比如借用他人的財產(chǎn)和非法占有他人的財產(chǎn)。

（3）夫妻所得的財產(chǎn)的主體，只包括是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻。因為來源于夫妻以外的人的財產(chǎn)，和非婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方的個人財產(chǎn)，均不屬于夫妻所得的財產(chǎn)，如父母、子女和其他家庭成員的財產(chǎn)，所以夫妻所得的財產(chǎn)的主體僅僅指有合法婚姻關(guān)系的男女。

（4）夫妻所得財產(chǎn)的范圍，據(jù)《婚姻法》規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，應該有以下幾方面：

（一）工資、獎金，是夫妻一方或者雙方基于勞動而獲得的報酬和基于勞動而獲得的工資以外的報酬，其性質(zhì)都是勞動報酬，包含貨幣和有關(guān)財物。值得注意的是，現(xiàn)實生活中勞動報酬在以各種形式出現(xiàn)，如紅包、津貼、房補、互助金等不同名義出現(xiàn)的收入越來越多，數(shù)額也越來越大，這些都應視為工資、獎金性收入，納入工資、獎金范圍，認定為夫妻共同財產(chǎn)。

（二）從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益，是夫妻一方或者雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營，主要指農(nóng)村中的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和城市里的工業(yè)生產(chǎn)以及第三產(chǎn)業(yè)等各行各業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營收益，有勞動收入，也有資本收益，如股票債券收入、股份、股權(quán)等。實踐中，對股份、股權(quán)這種資本性為主的收益的認定和處理難點較多，涉及公司法等其他法律的問題，有待于立法上去完善解決，根據(jù)夫妻財產(chǎn)制度的立方精神，現(xiàn)在公證實踐中有幾個問題應該明確：

1、股份（或股權(quán)）肯定是夫妻共同財產(chǎn)的一種形式;

2、股份（股權(quán)）作為一種公司股東的權(quán)益，在認定和處理時要考慮公司法的相關(guān)規(guī)定;

3、在公證實踐中，要考慮婚姻法的基本原則，如保護弱者，尤其是婦女合法權(quán)益，當出現(xiàn)婚姻法與公司法的沖突時，既要考慮夫妻共同對外的義務，又要考慮夫妻間的基本公平。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益，是夫妻一方或者雙方基于知識產(chǎn)權(quán)而獲得的財產(chǎn)收益，僅指基于知識產(chǎn)權(quán)而獲得財產(chǎn)權(quán)，而不包括知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)。

（四）因繼承或贈予所得的財產(chǎn)，“但《婚姻法》第十八條第

（三）項規(guī)定的除外”。這里說的繼承所得的財產(chǎn)，是夫妻一方或者雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，依照法律規(guī)定接受被繼承人死亡時留下的合法財產(chǎn)，包括法定繼承和遺囑繼承所取得的財產(chǎn);贈予所得的財產(chǎn)，是夫妻一方或者雙方接受贈予人無償給予財產(chǎn)的法律行為取得的財產(chǎn)，贈予所得的財產(chǎn)必須是已經(jīng)取得所有權(quán)的財產(chǎn)，比如受贈予人進行所有權(quán)變更登記、實際取得財產(chǎn)等。對婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有實際取得財產(chǎn)權(quán)的，贈予合同未發(fā)生法律效力的贈予財產(chǎn)，不是夫妻財產(chǎn)。

（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)，指上述四項財產(chǎn)以外，應該屬于夫妻共同財產(chǎn)的財產(chǎn)。這個靈活規(guī)定，是因現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)情況變化較快，除了上述規(guī)定的幾種共有財產(chǎn)外，還可能會出現(xiàn)其他未列明但又確實應認定為共有財產(chǎn)的情況，作出這種規(guī)定的目的是為了填補列舉式立法與現(xiàn)實存在之間總會有距離的不足，以適應時代變化發(fā)展的需要。此外，在審判實踐中，對個人婚前財產(chǎn)的孳息及增值在婚后取得的否認定為夫妻共同財產(chǎn)問題，應該不同情況分別處理，所得孳息、增值，如果婚后完全未付出勞動的，可以認定為婚前財產(chǎn)，而對婚后付出了勞動的孳息、增值的則應認定為夫妻共同財產(chǎn)。[2]

（5）“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”是指夫妻對共同所有的財產(chǎn)，不問財產(chǎn)的來源以及各自貢獻的大小，都平等地享有處理權(quán)，這也是夫妻在家庭中地位平等和男女平等原則的具體體現(xiàn)，有三方面的含義，其一共同所有的含義，是指夫妻不分份額的共同所有，而不是按份共有，在夫妻共同財產(chǎn)分割之前，每一項財產(chǎn)，夫妻均擁有共同所有權(quán)，包括共同占有、使用、收益和處分的權(quán)利;其二夫妻有平等處理權(quán)的財產(chǎn)范圍，只能是夫妻共同財產(chǎn)，而不包括夫妻以外的其他人財產(chǎn);其三，夫妻有平等的處理權(quán)，是指處理共同財產(chǎn)必須協(xié)商一致，共同處理，而不是處理夫妻共同財產(chǎn)時要強調(diào)財產(chǎn)來源，貢獻的大小。

三、在辦理夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證時應當注意的問題

（1）審核當事人

首先夫妻雙方必須能與身份證、結(jié)婚證相對應，達到人證相符、證證相符，達到法定婚齡，確定無疑是為合法夫妻，其次須審核雙方是否具有民事行為能力，再次必須確定無疑雙方意思表示真實，并且理解公證員對雙方協(xié)議法律后果的告知，最后須要注意的就是分叉詢問，公證員應當制作兩份詢問筆錄，單獨對其中一方分別做一份，以保證確定在無干擾、脅迫的情況下，雙方對協(xié)議的內(nèi)容是一致的理解，并且愿意對此公證。

（2）審核協(xié)議內(nèi)容

（一）審核欲公證的財產(chǎn)情況

首先就是房產(chǎn)，須審核房產(chǎn)有無抵押情況，有無第三人在其中占有份額，房產(chǎn)的來源，夫妻雙方對房產(chǎn)的權(quán)屬性質(zhì)是否清楚，以及雙方能否處分此房產(chǎn)?，F(xiàn)實當中須對一方放棄房產(chǎn)提高警惕，隨著時間的推移，感情的破裂，一方對此條款反悔，尋找公證漏洞欲撤銷公證書的情況在我出屢見不鮮，對此則需要公證員在程序上把好關(guān)，絕對不可以在程序上出現(xiàn)問題，要充分的履行告知義務。

其次是公司股份約定，必須首先讓當事人提交公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證、特種行業(yè)的經(jīng)營許可證，公司章程、股東協(xié)議、股東名冊等等一系列可以讓公證員了解公司狀況的材料，合伙制企業(yè)亦然，其次就是公證員根據(jù)提供材料來決定是否辦理公證，在辦理過程中需要告知當事人由此公司股權(quán)變動對雙方產(chǎn)生的影響，列如表決權(quán)的改變等等，最后確定當事人意思表示真實，理解公證員告知事項后，予以辦理。

再次是夫妻欲以協(xié)議形式分擔債務。夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的一種分配，夫妻在對積極財產(chǎn)進行約定時，對相應的消極財產(chǎn)及債務也應同時做出約定。該債務應包括現(xiàn)實存在的，也應包括潛在的。夫妻一旦發(fā)生對外重大債務就有可能會想方設法逃避債務，當事人也可能會選擇夫妻財產(chǎn)約定來實現(xiàn)其逃避債務的目的。法律僅對一方的對外債務在告知第三人的情況下由其個人財產(chǎn)清償進行了明確規(guī)定，而對約定部分各自所有、部分所有的情況下，一方告知第三人時，其對外債務該如何清償并未做出規(guī)定。許多婚前財產(chǎn)公證在債務問題上也避而不談。這就為婚姻安全埋下了潛在的危機。因此公證員必須嚴格核查外債的性質(zhì)，告知即使有協(xié)議在，除非第三人明知，仍然無法以此對抗第三人。

夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的一種分配，也是債務的一種分配，夫妻在對積極財產(chǎn)進行約定時，對相應的消極財產(chǎn)即債務也應同時作出約定，該債務既應包括是現(xiàn)實存在的，也應包括潛在的。公證人員在具體辦案的過程中，應有一種意識，就是當事人對婚前財產(chǎn)歸屬作出約定，應對婚前債務也作出約定；對婚后財產(chǎn)歸屬作出約定，應對婚后債務也作出約定；對特定財產(chǎn)作出約定，也應對該財產(chǎn)所帶來的債務作出約定。這里是容易出現(xiàn)問題的，舉個例子，一對夫妻約定，將婚前財產(chǎn)歸各自所有，婚后債務各自承擔。表面上看，該約定好象是有效的，但仔細分析，是存在問題約定的。因為該案中在雙方約定婚前財產(chǎn)各自所有，但并沒有對婚前債務作出約定，在其將婚后債務作出約定時，并沒有對相應的婚后財產(chǎn)歸屬作出約定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第一款規(guī)定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產(chǎn)依法應屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務各自承擔，既然所得財產(chǎn)歸共有所有，何以債務要各自承擔呢。又拿什么來承擔呢。除非以負債方婚前財產(chǎn)來償還婚后債務，實踐中，往往一方婚前財產(chǎn)較多，而擔心另一方婚后負債才作約定的，因此，婚后負債方往往沒有婚前財產(chǎn)或很少，即使有婚前財產(chǎn)足以償還婚后債務，這也顯然有失公平的。故公證人員在處理這類約定時，應該清楚當事人對債務進行約定的前提是對相應財產(chǎn)歸屬約定是明確的。

債務問題是夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證中絕對無法避免的問題，如果避而不談，將來產(chǎn)生糾紛很有可能會把公證員拖下水，所有查清所有債務來源，并將此在協(xié)議中搞清楚是絕對必要的，只是單純對財產(chǎn)作約定而不談債務是不可行的。

最后需要警惕合同中的違法條款。特別是以合法形式掩蓋非法目的，這需要公證員有深刻的社會洞察力與豐富的辦證經(jīng)驗，利用公證處的公證書來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避外債，造假材料，欺騙公證員，筆者認為遇有此類案件，須公證員親自去核實相關(guān)證件的真實性，如果不能形成完整的證據(jù)鏈條，或者出現(xiàn)無法核實，沒有條件核實的情況，拒絕辦理。

四、未來夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證的形式

總之，隨著社會的發(fā)展和人們生活水平的提高，依法治國，建設社會主義法治國家的理念已深入人心，人們的傳統(tǒng)思想觀念正悄悄被現(xiàn)代新型的思想觀念所替代，過去那種倫理型的婚姻家庭關(guān)系逐步變?yōu)楝F(xiàn)代契約型的婚姻家庭關(guān)系，原來那種熱戀中的情人好面子不好開口，既然夫妻關(guān)系親密無間又何必非得分出你的我的等傳統(tǒng)的觀念，已逐步被理智的、開放的法制觀念所替代。相信在這些新型法制思想的指導下，通過公證約定夫妻財產(chǎn)的人會越來越多，公證將會在夫妻約定財產(chǎn)制度中發(fā)揮越來越重要的作用。

五、結(jié)論

法律具有安定性，不可以朝令夕改，但現(xiàn)代社會的變化是極快的，每當社會出現(xiàn)新情況時，公證員必將是法律職業(yè)中最快接觸到的，這就要求公證員具有超前意識，去彌補法律的漏洞，在不違反法律原則的情況下，最大限度的將當事人的問題解決掉，維護社會和諧，減少訴訟的可能，隨著婚姻情況的越加復雜，任何一個公證員都必須加強理論學習，積極關(guān)注社會問題，努力培養(yǎng)自己的社會洞察力，為社會提供出優(yōu)質(zhì)的法律產(chǎn)品，才能把夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證這一項公證業(yè)務繼續(xù)開展下去，得到社會的認同。

[1]楊大文、馬憶南：《婚姻家庭法》，北京大學出版社，2004年5月第1版

[2]伊公。夫妻財產(chǎn)中債權(quán)債務約定[j].中國司法，2001（10）。

第三篇：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題探析農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題探析

目前，我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)存在主體混亂、土地流轉(zhuǎn)行為混亂、土地流轉(zhuǎn)結(jié)果混亂、土地流轉(zhuǎn)市場混亂、政府服務監(jiān)管混亂等問題，制約了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的進程。XX省XX縣區(qū)設立農(nóng)業(yè)服務大廳，通過開放產(chǎn)權(quán)交易、確權(quán)頒證、農(nóng)藥備案、質(zhì)量安全查詢、政策咨詢五大窗口，有效破解了長期積累的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的難題。

一、XX縣區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的實踐

XX縣區(qū)農(nóng)業(yè)服務大廳是2014年10月8日設立的，共有開放產(chǎn)權(quán)交易、確權(quán)頒證、農(nóng)藥備案、質(zhì)量安全查詢、政策咨詢等五大窗口，可辦理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)交易和抵押貸款登記、農(nóng)藥登記備案及農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測查詢等業(yè)務。通過市農(nóng)業(yè)服務大廳的產(chǎn)權(quán)交易窗口進行土地流轉(zhuǎn)，不但程序規(guī)范，能最大限度保證雙方利益，取得土地經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營主體還可以到銀行辦理抵押貸款，解決資金難的問題，可謂一舉多得。

村民要辦理土地流轉(zhuǎn)業(yè)務，首先，土地轉(zhuǎn)讓方向當?shù)剞r(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易代辦處提交申請。審核合格后，報農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心復審。復審通過后，轉(zhuǎn)讓方與中心簽署協(xié)議。村民可自己尋找土地承包方，也可以交由農(nóng)交中心，依據(jù)轉(zhuǎn)讓方提交的材料制作掛牌信息，在農(nóng)交網(wǎng)站發(fā)布信息，接受意向受讓方咨詢洽談。以前農(nóng)民大多私下進行土地流轉(zhuǎn)，程序不規(guī)范，利益也得不到保證。有了農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心的鑒證，手續(xù)齊全，村民也放心。

XX縣區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的成功實踐，為解決我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)存在的問題提供了借鑒。

二、規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的迫切性與必要性

（一）我國目前農(nóng)村勞動力結(jié)構(gòu)極不合理。國外的農(nóng)業(yè)是大力培養(yǎng)職業(yè)農(nóng)民，農(nóng)民群體中很大一部分是大學生。而國內(nèi)農(nóng)業(yè)大軍基本是由老人、婦女組成，越來越多的青壯年勞力不屑于從事農(nóng)業(yè)工作，這在很大程度上限制了農(nóng)業(yè)的發(fā)展。隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的不斷推進，越來越多的農(nóng)民離開土地，從事其他產(chǎn)業(yè)并獲得高于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收入。越來越多的農(nóng)戶把農(nóng)業(yè)當副業(yè)，有的不再精耕細作，甚至出現(xiàn)撂荒現(xiàn)象。與此同時，分散、細碎的土地經(jīng)營規(guī)模，嚴重制約著現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的專業(yè)化、標準化、規(guī)?；图s化?！罢l來種地”和“怎樣種地”的問題日益突出。解決這些問題的關(guān)鍵，就是提升農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。土地流轉(zhuǎn)勢在必行，今后土地應向三個方面轉(zhuǎn)變，即向種田大戶、種田能手轉(zhuǎn)移;向大的有技術(shù)資金優(yōu)勢的工商資本轉(zhuǎn)移;向?qū)I(yè)合作社轉(zhuǎn)移。政府在農(nóng)業(yè)發(fā)展上要放寬手腳，積極為其提供技術(shù)和資金支持。

（二）農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨。通過土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)向有能力、有實力的龍頭企業(yè)、合作社、家庭農(nóng)場和種養(yǎng)大戶集中，帶動大量社會資本流向農(nóng)業(yè)、反哺農(nóng)業(yè)，可解決農(nóng)業(yè)投入不足的問題，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件，形成土地利用的良性循環(huán)。土地流轉(zhuǎn)還讓一些地方閑置多年的耕地、荒地流入各種經(jīng)營主體，得到充分開發(fā)和有效使用，土地資源利用率大幅提高?？捎糜诎l(fā)展特色高效農(nóng)業(yè)，形成一批具有較強競爭力的產(chǎn)業(yè)帶和產(chǎn)業(yè)區(qū)，成為農(nóng)村新的經(jīng)濟增長點。新的土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營主體，大多實行農(nóng)業(yè)規(guī)?；?、標準化經(jīng)營，可解決傳統(tǒng)的一家一戶分散經(jīng)營中出現(xiàn)的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管點多面廣難控制、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全難保證等弊端，降低質(zhì)量控制管理成本。龍頭企業(yè)通過流轉(zhuǎn)土地，可以穩(wěn)定原料供應，保障原料質(zhì)量和產(chǎn)品質(zhì)量?，F(xiàn)實中，流轉(zhuǎn)出土地的農(nóng)戶多數(shù)缺勞力、缺技術(shù)，且大部分種植糧棉作物，土地產(chǎn)出率低。土地流轉(zhuǎn)后，這些土地主要用于蔬菜、食用菌、中藥材、水果等種植，產(chǎn)值大幅度增加。而轉(zhuǎn)移后的勞動力，一方面有穩(wěn)固可靠的流轉(zhuǎn)收入，一方面可以外出務工或從事第

二、三產(chǎn)業(yè)，家庭經(jīng)濟收入大幅度提高。實踐證明。流轉(zhuǎn)土地的農(nóng)民人均純收入平均比未流轉(zhuǎn)土地的高出20%―30%。土地流轉(zhuǎn)是實現(xiàn)農(nóng)村勞動力順利轉(zhuǎn)移的前提，解決了外出務工農(nóng)民人地分離的矛盾，使一部分農(nóng)民從土地的束縛中解放出來，轉(zhuǎn)移到第

二、三產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)。

三、高度重視農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)的問題

目前，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)在土地流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)農(nóng)民上訪的現(xiàn)象，大多是因為補償不滿意、不合理。土地價格不能單純以貨幣價格為標準，要參考種植作物的市場價。對于由此可能造成的老百姓收到的補貼不一樣的情況，這需要強化農(nóng)民的市場契約意識，讓他們懂得土地流轉(zhuǎn)是一種經(jīng)營，也存在風險。但強制性的流轉(zhuǎn)是絕對不行的，政府可以引導農(nóng)民把土地集中起來，然后把流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的收益價格分給農(nóng)民，解決他們的生活養(yǎng)老問題。不管有沒有土地接收方，流轉(zhuǎn)的前提都是要先支付補貼給農(nóng)民，然后再轉(zhuǎn)讓。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是農(nóng)戶土地權(quán)利和利益的大調(diào)整。涉及權(quán)利關(guān)系廣泛復雜，遇到困難和問題較多，概括為以下幾個方面：一是土地流轉(zhuǎn)主體混亂。我國農(nóng)村土地承包法明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，也就是說農(nóng)戶有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)方式。但在實踐中，不僅農(nóng)戶可以自主決定流轉(zhuǎn)，村民小組、村民委員會，甚至鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、縣（區(qū)）政府也可決定流轉(zhuǎn)，有的縣鄉(xiāng)政府不經(jīng)農(nóng)戶授權(quán)就與外商訂立土地流轉(zhuǎn)協(xié)議，然后由村民委員會、村民小組通知農(nóng)戶。這種“強制流轉(zhuǎn)”或“被流轉(zhuǎn)”，剝奪了農(nóng)戶的參與權(quán)、協(xié)商權(quán)、監(jiān)督權(quán)。二是土地流轉(zhuǎn)行為混亂。農(nóng)戶隨意流轉(zhuǎn)與基層政府強制流轉(zhuǎn)并存，口頭流轉(zhuǎn)與書面流轉(zhuǎn)共生，有償、低償、無償流轉(zhuǎn)同在。這不僅有違依法、自愿、有償流轉(zhuǎn)原則，也有違法律規(guī)定。三是土地流轉(zhuǎn)結(jié)果混亂。按照規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，基本農(nóng)田不得植樹、挖塘養(yǎng)殖。不少地方土地流轉(zhuǎn)后“非農(nóng)非糧化”傾向明顯，改變了農(nóng)業(yè)用途。這勢必突破18億畝的耕地紅線。四是土地流轉(zhuǎn)市場混亂，運作機制不健全。大部分縣市流轉(zhuǎn)服務市場體系還未建立或初始建立，缺編制、缺經(jīng)費、缺制度，在信息收集發(fā)布、咨詢服務、合同服務、地價評估、糾紛調(diào)處等方面功能很不健全，從整體看流轉(zhuǎn)處于自發(fā)、無序、混亂狀態(tài)。五是政府服務監(jiān)管混亂。主要是越位、錯位、不作為。

四、規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的建議

（一）加強宣傳，解放思想，消除認識誤區(qū)。受傳統(tǒng)觀念的束縛，農(nóng)民對土地依賴程度高，不愿或不敢流轉(zhuǎn)。傳統(tǒng)觀念根深蒂固，即使外出打工比種田收入高出許多，在社會保障體系還不健全的情況下，對農(nóng)民來說，土地依然是他們賴以生存的基本生產(chǎn)資料，農(nóng)民不愿流轉(zhuǎn);另外，在一些地方個別調(diào)整土地的現(xiàn)象還存在，使農(nóng)民群眾容易產(chǎn)生一種錯覺，即土地是集體的，不是農(nóng)戶的，土地怎么處置由集體說了算，不敢流轉(zhuǎn)土地。必須認識到：在長期穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營制度的前提下，在充分尊重農(nóng)民意愿和利益的基礎上，根據(jù)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展要求，通過建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機制，使農(nóng)民手中的土地使用權(quán)得以流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地的有效利用，使農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟得到更快發(fā)展，這是對農(nóng)村土地承包30年不變政策的的完善與發(fā)展。這種變革，不僅不會動搖土地的穩(wěn)定性，反而會有助于這一制度的長期穩(wěn)定和發(fā)展。為此，要加大宣傳力度，引導土地流轉(zhuǎn)。各級各有關(guān)部門充分利用廣播、電視、報刊等傳媒，，加大對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法規(guī)政策的宣傳，引導廣大干部群眾解放思想、更新觀念、增強發(fā)展意識和服務意識，提高土地流轉(zhuǎn)的自覺性，消除農(nóng)民后顧之憂，引導農(nóng)民主動參與農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。

（二）因地制宜，形式多樣。在流轉(zhuǎn)形式上要機動靈活，除轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、租賃、互換、入股等主要形式外，還可以通過委托流轉(zhuǎn)、托管等方式進行?？偟囊笫恰耙婪?、自愿、有償”，而且要確保穩(wěn)定。土地流轉(zhuǎn)形式的多樣化，可以使廣大農(nóng)民充分根據(jù)自身的實際，選擇最適合自身需要的方式流轉(zhuǎn)土地。同時，要因地制宜，強化業(yè)務指導。土地流轉(zhuǎn)既涉及農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，又涉及農(nóng)村穩(wěn)定，因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和集中連片要從實際出發(fā)，切忌一哄而上，要因地制宜，分類指導，穩(wěn)定推進。在組織引導農(nóng)戶實施大范圍的土地流轉(zhuǎn)時，要充分考慮現(xiàn)有農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展水平和農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的狀況。只有在農(nóng)民人均收入較高、非農(nóng)產(chǎn)業(yè)比重較高、從事農(nóng)業(yè)的勞動力比重較低的情況下，土地才能進行較大范圍的流轉(zhuǎn)。在實施過程中，要堅持“自愿、有償、依法”的原則，不搞行政命令和強迫。應認識到，小范圍的土地流轉(zhuǎn)并不需要很多條件。一些經(jīng)營能力不強的農(nóng)戶，同樣可以將承包土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給種田能手或工商業(yè)主，自己同時又作為勞動力被雇傭，從而既獲得轉(zhuǎn)讓收入，又獲得勞動力的工資收入，遠高于自己承包經(jīng)營的收入水平。一些不適宜開展大范圍土地流轉(zhuǎn)的鄉(xiāng)村，應為農(nóng)戶間的私下流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件、提供方便和加以指導。

（三）加強監(jiān)管，規(guī)模經(jīng)營。開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記，夯實農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)基礎。通過確權(quán)登記，完善農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能，解除農(nóng)民后顧之憂，放心土地流轉(zhuǎn)。土地流轉(zhuǎn)是一項復雜具體且涉及農(nóng)民切身利益的工程，如流轉(zhuǎn)土地地上附著物處理問題，實際地畝數(shù)與承包經(jīng)營權(quán)證書登記的面積不統(tǒng)一問題，流轉(zhuǎn)后社會保障問題，以及糾紛處理問題等，都需要政府加強監(jiān)管。要強化監(jiān)督機制，維護流轉(zhuǎn)雙方權(quán)益不受損失。健全土地流轉(zhuǎn)備案制度，實現(xiàn)對土地流轉(zhuǎn)的實時、動態(tài)、長效監(jiān)管;加大糾紛調(diào)處力度，維護流轉(zhuǎn)雙方合法權(quán)益。農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心要加速規(guī)?；?jīng)營，將農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、農(nóng)民合作社、家庭農(nóng)場等服務業(yè)務納入農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心管理，通過網(wǎng)絡平臺，實現(xiàn)對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)工作的指導和管理職能，提供信息、政策咨詢、規(guī)范土地流轉(zhuǎn)合同、土地承包合同鑒證等免費服務，引導和規(guī)范發(fā)展農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)與適度規(guī)模經(jīng)營。要培育規(guī)模經(jīng)營主體，拉動農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。積極培植農(nóng)業(yè)主導產(chǎn)業(yè)，推動農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向集約化、產(chǎn)業(yè)化方向發(fā)展，形成有利于土地流轉(zhuǎn)的產(chǎn)業(yè)布局;加大農(nóng)業(yè)項目的招商引資力度，用大項目和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)帶動土地規(guī)?；?jīng)營，為土地流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件;鼓勵有實力的農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)通過租賃土地投資興辦農(nóng)業(yè)示范基地和種養(yǎng)加項目，鼓勵工商企業(yè)投資效益農(nóng)業(yè)，參與土地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)基地開發(fā)建設。

（四）多方配合，大力支持。規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的目的歸根結(jié)底是提高農(nóng)業(yè)經(jīng)濟效益，這就需要植保站、植檢站、農(nóng)技站、種子站、果樹站、農(nóng)經(jīng)站等農(nóng)業(yè)部門，尤其是金融等非農(nóng)業(yè)部門多方配合，大力支持。

（作者單位：XX省XX縣區(qū)王村鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)服務中心）

責任編輯：欣聞

第四篇：閑置土地處置政策的法律依據(jù)評析閑置土地處置政策的法律依據(jù)評析

李鵬程

一、引言

國家統(tǒng)計局統(tǒng)計資料顯示，2007年1—12月，全國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完成土地購置面積40609.18萬平方米，同比增長11.0%，增幅同比提高14.8個百分點;完成開發(fā)土地面積26870.77萬平方米，同比增長0.7%，增幅同比下降16.6個百分點。土地購置面積增幅的大幅上升和土地開發(fā)面積增幅的大幅回落說明，有大量已購置土地未進行開發(fā)建設而被“囤積”起來。有關(guān)報道稱，全國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)“囤積”土地面積已高達105815.97萬平方米，將近2007年全年完成開發(fā)土地面積的四倍。

2008年1月7日，國務院發(fā)出《關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》（國發(fā)【2008】

3號），要求各省、自治區(qū)、直轄市人民政府嚴格執(zhí)行閑置土地處置政策，并在2008年6月底前將閑置土地清理處置情況向國務院做出專題報告；同時完善建設用地儲備制度，縮短開發(fā)周期，防止形成新的閑置土地。這一重大政策調(diào)控舉措，一方面可在一定程度上遏制“囤地”，促進閑置土地資源的有效開發(fā)利用；另一方面可增加商品房的有效供給，抑制房價上漲勢頭。然而，閑置土地處置政策的貫徹落實不僅需要行政機關(guān)采取相應的行政措施，更需要與現(xiàn)行法律規(guī)定協(xié)調(diào)一致，獲得法律的支持與保障，否則將會引起諸多爭議和訴訟。

一個因政策與法律存在沖突而引起爭議的極具影響力的實例，是最高人民法院于2005年對青島南太置業(yè)有限公司訴XX市XX縣區(qū)國土資源局土地使用權(quán)出讓合同糾紛一案做出的（2004）民一終字第106號民事判決。該案涉及的政策包括國土資源部于2002年5月9日發(fā)布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，于2003年10月13日做出的《關(guān)于進一步治理整頓土地市場秩序中自查自糾若干問題的處理意見》。根據(jù)這些政策規(guī)定，2002年7月1日后出讓經(jīng)營性用地使用權(quán)，除“歷史遺留問題”外，不得以協(xié)議方式出讓。最高人民法院在該案的判決書中認定，違反上述政策規(guī)定以協(xié)議方式簽訂土地使用權(quán)出讓合同的，不影響合同的效力，但影響該合同在客觀上無法繼續(xù)履行。這一判決表明，當政策與法律存在沖突時，一方面，有關(guān)政策在認定合同效力方面得不到合同法的認可和司法審判的支持；另一方面，依據(jù)合同法認定有效的土地使用權(quán)出讓合同，遇到有關(guān)政策的阻礙時得不到政府的實際履行和審判機關(guān)的司法保護。（注1：關(guān)于這一案例的詳細分析，見本文作者《政策與法律的沖突與尷尬》一文。）

本文擬通過比較分析閑置土地處置政策與現(xiàn)行法律規(guī)定的差異，探討貫徹落實閑置土地處置政策所面臨的法律依據(jù)問題，以期引起有關(guān)方面的充分重視，防止再次出現(xiàn)類似的沖突與尷尬。（注2：本文所稱的“法律”包括全國人大及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)；本文所稱的“政策”包括國務院以通知形式發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)范性文件和國務院部門規(guī)章。法律上和理論上均無如此分類之說。本文僅為敘述方便和附和習慣而為之，沒有法律或理論上的依據(jù)。）

本文探討的范圍僅限于在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地。本文所引用的政策文件中所稱的閑置土地包括了出讓土地和劃撥土地，但本文對劃撥土地閑置的處置問題不做討，因此，本文所稱的“閑置土地”，僅指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以出讓方式取得國有土地使用權(quán)后，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期未動工開發(fā)的情形。

二、閑置土地處置的法律、政策規(guī)定

為了對比方便，我們不得不先將有關(guān)閑置土地處置的主要法律、政策規(guī)定羅列一下。

（一）閑置土地處置的法律規(guī)定。

最早對閑置土地處置做出規(guī)定的是國務院于1990年5月發(fā)布的行政法規(guī)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。該條例第十七條規(guī)定：土地使用者應當按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。

未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。

全國人大常委會于1994年7月制定《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，對閑置土地處置做出了法律規(guī)定。該法第二十五條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費;滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán);但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。

（二）閑置土地處置的政策規(guī)定。

1999年4月，國土資源部制定部門規(guī)章《閑置土地處置辦法》，對閑置土地的構(gòu)成條件、處置方式、處置程序等做出了具體規(guī)定。

根據(jù)《閑置土地處置辦法》第二條的規(guī)定；閑置土地是指土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準用地的人民政府同意，超過規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設的建設用地。國有土地有償使用合同或者建設用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設用地批準書頒發(fā)之日起滿1年未動工開發(fā)建設的;已動工開發(fā)建設但開發(fā)建設的面積占應動工開發(fā)建設總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿1年的，也可以認定為閑置土地。

根據(jù)《閑置土地處置辦法》第三條、第四條的規(guī)定，閑置土地處置包括延長開發(fā)建設時間、改變土地用途、安排臨時使用，收取增值地價、置換等價土地、重新確定土地使用者，對原用地者給予補償、協(xié)議交換土地使用權(quán)、按實交款額所占比例部分供地、征收土地閑置費和無償收回土地使用權(quán)等九種方式。

國務院辦公廳于2006年5月轉(zhuǎn)發(fā)的建設部等九部門《關(guān)于調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》第

（七）條規(guī)定。加大對閑置土地的處置力度。土地、規(guī)劃等有關(guān)部門要加強對房地產(chǎn)開發(fā)用地的監(jiān)管。對超出合同約定動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)的，依法從高征收土地閑置費，并責令限期開工、竣工；滿2年未動工開發(fā)的，無償收回土地使用權(quán)。對雖按照合同約定日期動工建設，但開發(fā)面積不足1/3或已投資額不足1/4，且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿1年的，按閑置土地處置。

國務院《關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》第

（六）條規(guī)定。嚴格執(zhí)行閑置土地處置政策。土地閑置滿兩年、依法應當無償收回的，堅決無償收回，重新安排使用；不符合法定收回條件的，也應采取改變用途、等價置換、安排臨時使用、納入政府儲備等途徑及時處置、充分利用。土地閑置滿一年不滿兩年的，按出讓或劃撥土地價款的20%征收土地閑置費。對閑置土地特別是閑置房地產(chǎn)用地要征繳增值地價，國土資源部要會同有關(guān)部門抓緊研究制定具體辦法。2008年6月底前，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府要將閑置土地清理處置情況向國務院作出專題報告。

從上述法律的規(guī)定來看，一方面，其規(guī)定的閑置土地處置措施屬于行政處罰，另一方面，其以超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期未動工開發(fā)作為認定閑置土地的標準，因此，閑置土地處置必然同時涉及行政關(guān)系和合同關(guān)系；從上述政策的規(guī)定來看，其關(guān)于閑置土地構(gòu)成條件和處置措施的規(guī)定與法律規(guī)定存在較大差異，而上述法律和政策對“政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延”這一除外情形均未做出具體規(guī)定，因此，本文將從行政法律和民事法律兩個角度，對閑置土地的認定標準、處置措施和除外情形三個方面分別探討其法律依據(jù)問題。

三、閑置土地構(gòu)成條件的法律依據(jù)評析

（一）構(gòu)成閑置土地的法定條件。

根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》二十五條和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，構(gòu)成閑置土地應當同時滿足兩個法定條件：一是用地單位取得建設用地使用權(quán)；二是超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期未動工開發(fā)。法律沒有對已按合同約定期限動工開發(fā)建設但未經(jīng)批準中止開發(fā)建設的情形做出規(guī)定，因此，這種情形不屬于法律規(guī)定的閑置土地范圍。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條、第十七條和第一百三十九條、《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條和第六十條以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十六條的規(guī)定，建設用地使用權(quán)自登記時設立，取得建設土地使用權(quán)證書是用地單位享有建設用地使用權(quán)的證明。因此，構(gòu)成閑置土地的第一個法定條件的表現(xiàn)形式是用地單位辦理建設用地使用權(quán)登記，領取建設用地使用權(quán)證書。沒有辦理登記、領取證書的，無論何種原因、無論多長時間沒有動工開發(fā)，均不能將其認定為閑置土地進行處置。在辦理土地登記、領取使用權(quán)證書之前發(fā)生的問題，應當根據(jù)問題的性質(zhì)按照相關(guān)法律的規(guī)定或出讓合同的約定處理。

用地單位應當在簽訂出讓合同后多長時間內(nèi)申請辦理土地登記，法律和政策均未做出明確規(guī)定。根據(jù)國土資源部、國家工商行政管理局發(fā)布的《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（gf-2000-2601）第十五條的規(guī)定，受讓人應在出讓合同約定支付全部出讓金之日起30內(nèi)，申請辦土地登記；而《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條規(guī)定，土地使用者應當在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。按此推算，用地單位應當在簽訂出讓合同后90日內(nèi)申請辦理土地登記。

然而，根據(jù)我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條、《土地管理法》第五十二條、《土地管理法實施條例》第二十二條以及有關(guān)基本建設程序的法規(guī)、政策規(guī)定，用地單位在簽訂出讓合同后至少需要申請辦理土地預審、項目核準（備案）和建設用地規(guī)劃許可證三項行政審批后，方可申請土地使用權(quán)登記。而根據(jù)國土資源部、國家發(fā)改委發(fā)布的規(guī)章和各地政府規(guī)劃主管部門政務公開的承諾，行政機關(guān)受理申請至辦理完畢的期限分別為：土地預審30日、項目核準30日、建設用地規(guī)劃許可證至少需要15日。僅此三項行政審批所需時間就達75日以上，而用地單位提出上述三項申請前尚需要完成環(huán)境評價報告、項目（核準）申請報告編制，規(guī)劃方案設計、評審等多項工作，《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（gf-2000-2601）規(guī)定的申請土地登記期限，顯然不能滿足實際需要。

構(gòu)成閑置土地的第二個法定條件是用地單位超過出讓合同約定期限未動工開發(fā)。這一法定條件包含了以下三個方面的內(nèi)在要求：第一，這一法定條件本身要求出讓合同對動工開發(fā)日期做出明確約定，沒有約定或約定不明的，應當補充約定，否則將因缺失法定判別標準而不能適用該法律規(guī)定對閑置土地作出認定和處置;第二，與第一個法定條件相結(jié)合，要求出讓合同約定的動工開發(fā)期限應當長于用地單位完成土地登記、領取土地使用權(quán)證書所需要的合理時間，否則，該約定將因不能同時滿足第一個法定條件而失去實際意義。一旦出現(xiàn)這種情況，合同當事人應當重新約定動工開發(fā)日期;第三，與該法規(guī)定的除外情形相結(jié)合，要求出讓合同約定的動工開發(fā)期限滿足動工開發(fā)所必需的前期工作的合理需要，否則，即使能夠?qū)⑵湔J定為閑置土地，也因存在法定除外情形而不能適用該法律的處罰規(guī)定予以處置。

用地單位動工開發(fā)所必需的前期工作除前面已經(jīng)述及的三項行政審批及相應工作外，主要還有根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，完成建筑方案和施工圖設計、評審（審查），申請建設工程規(guī)劃許可證；根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，申請拆遷許可證，完成房屋拆遷安置;根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》的規(guī)定，組織施工、監(jiān)理招標，簽訂相關(guān)合同，完成其他施工準備工作，申請建設工程施工許可證，等等。這些前期工作特別是拆遷安置工作中的不可預見、不可控制的因素很多，出讓合同雙方在約定動工開發(fā)日期時應當充分予以考慮。

（二）政策對閑置土地構(gòu)成條件的擴張。

根據(jù)國土資源部《閑置土地處置辦法》第二條和建設部等九部門《關(guān)于調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》第

（七）條的規(guī)定，下列情形可以認定為閑置土地：

1、出讓合同或者建設用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設日期，自出讓合同生效或者建設用地批準書頒發(fā)之日起滿1年未動工開發(fā)建設的；（注3：從該條規(guī)定的行文來看，關(guān)于建設用地批準書的規(guī)定似乎是指劃撥土地的情形，不在本文的討論范圍之內(nèi)。但根據(jù)《土地管理法實施條例》和國土資源部的有關(guān)文件以及各地方政府主管部門的規(guī)定，出讓土地也應頒發(fā)此批準書。）

2、已動工開發(fā)建設但開發(fā)建設的面積占應動工開發(fā)建設總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿1年的。

本文認為，上述政策文件對構(gòu)成閑置土地法定條件的擴張，沒有法律依據(jù)。

首先，法律規(guī)定的閑置土地是一個特定的概念，具有特定的構(gòu)成條件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第二十五條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條均是針對閑置土地這一特定的違法行為設定行政處罰的規(guī)定，而上述政策將上述兩種情形規(guī)定為閑置土地，其目的也正是為適用上述法律的處罰規(guī)定對該兩種行為進行行政處罰尋求法律依據(jù)。

然而，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)做出具體規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第二十五條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條所針對的違法行為，均僅限于超過出讓合同約定動工開發(fā)日期未動工開發(fā)的，上述政策將這一違法行為的法定范圍擴大到上述兩種情形，顯然沒有行政法律依據(jù)。其次，出現(xiàn)出讓合同未約定動工開發(fā)日期的情況，其過錯主要在作為出讓方的行政機關(guān)，行政機關(guān)應當通過補充合同約定糾正自己的錯誤，彌補合同缺陷。利用行政權(quán)力強行以出讓合同生效日期取代應由合同約定的動工開發(fā)日期，強加于合同相對人，不僅沒有行政法上的依據(jù)，而且沒有民事法律依據(jù)。

其三，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務院部、委員會制定的規(guī)章可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。在我國法律、行政法規(guī)目前尚未對上述第2種情形做出規(guī)定的情況下，國土資源部雖然可以制定規(guī)章，對該行為另外設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，但不能直接適用房地產(chǎn)管理法的規(guī)定進行處置。從閑置土地處置的現(xiàn)實需要來看，對此類行為的處理，應由國務院制定行政法規(guī)設定行政處罰或者通過合同約定違約責任予以約束。

四、閑置土地處置措施的法律依據(jù)評析

（一）閑置土地處置措施的法律規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》僅對閑置土地滿一年以上的情況規(guī)定了兩種處置措施：一是閑置土地滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；二是閑置土地滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)。但該法對閑置土地不滿一年的，沒有做出規(guī)定。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對閑置土地規(guī)定了警告、罰款和無償收回土地使用權(quán)三種處罰措施。但該條例既未就該三種處罰措施所對應的閑置期限或其他情節(jié)做出具體規(guī)定，也沒規(guī)定罰款數(shù)額的限制幅度。

根據(jù)我國《立法法》和《行政處罰法》的規(guī)定，《城市房地產(chǎn)管理法》的效力高于《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，因此，對閑置土地一年以上的，應當按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定處置;對閑置土地不滿一年的，可以根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定做出警告、罰款的處罰。但罰款的限額需由國務院規(guī)定。

（二）政策對閑置土地處置措施的擴張。

國土資源部《閑置土地處置辦法》第四條第二款完全復制了《城市房地產(chǎn)管理法》二十五條的規(guī)定，而該辦法第三條規(guī)定的七種處置措施則超出了法律規(guī)定的措施種類，且其適用范圍似乎既包括閑置土地不滿一年的，也包括閑置土地一年以上的。

國務院《關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》第

（六）條是針對閑置土地一年以上的情形做出的規(guī)定，但其在法律規(guī)定之外增加了以下處置措施：

1、土地閑置滿兩年、不符合法定收回條件的，也應采取改變用途、等價置換、安排臨時使用、納入政府儲備等途徑及時處置、充分利用。

2、對閑置滿一年不滿兩年的土地特別是閑置房地產(chǎn)用地要征繳增值地價，并要求國土資源部要會同有關(guān)部門抓緊研究制定具體辦法。

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，國務院部委制定的行政規(guī)章不得超出法律、行政法規(guī)設定的處罰種類設定新的處罰，且除法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件（例如國務院以通知形式發(fā)布的規(guī)范性文件）不得設定行政處罰。由此我們不難看出，如果直接依據(jù)這些政策規(guī)定做出具體行政行為，或者說直接以政府的具體行政行為貫徹這些政策措施，是沒有行政法律依據(jù)的，特別是《關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》對土地閑置滿兩年、不符合法定收回條件的也要予以處置的規(guī)定，明顯帶有超越法律的傾向。

當然，如果一定要使上述政策處置措施獲得行政法律依據(jù)，可以通過修改房地產(chǎn)管理法、行政處罰法或者更高級別的法律來實現(xiàn)，然而，這些政策處置措施并非都具有行政處罰的性質(zhì)，而且，政府既是行政管理主體又是出讓合同當事人，所以，可從更廣的范圍（包括公法和私法）探討實施上述政策處置措施的現(xiàn)行法律依據(jù)。

首先，因政府是出讓合同的當事人，且具有壟斷土地一級市場的優(yōu)勢，所以，通過合同約定（包括事前約定、事中變更、事后補充等方式）貫徹實施土地政策是完全可行的。就閑置土地處置的上述政策措施而言，幾乎全部可以通過合同約定予以落實。

通過合同約定實施政策措施，具有內(nèi)容廣泛、措施靈活、程序簡單、處理及時、針對性強、法律資源豐富等優(yōu)點，且只要合同約定不屬于《合同法》第五十二條、第五十四條規(guī)定情形，均可得到法律的保護與支持。另外，一旦發(fā)生合同糾紛，可以通過民事訴訟或仲裁解決，從而擺脫行政機關(guān)在行政爭議處理程序中的被動不利地位。當然，訂立合同應當遵守合同法的平等、自愿和公平原則，因此，從行政管理的角度來看，通過合同約定貫徹政策措施也存在缺少強制力、效率低的缺點，或許這正是行政機關(guān)不愿或不習慣采用這種方式的原因。

附帶說明一下，政府的行政管理權(quán)、處罰權(quán)直接由法律予以規(guī)定，不能由合同當事人約定創(chuàng)設。法律有規(guī)定的，不因合同未約定而喪失；法律未規(guī)定的，也不因合同有約定而取得。因此，合同作為平等主體之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務的協(xié)議，其約定的范圍不應包括行政管理、行政處罰內(nèi)容。例如《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（gf-2000-2601）第三十三條，應當刪除。

其次，針對閑置土地個案的具體情況，可以根據(jù)《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定修改規(guī)劃，改變土地用途；因公共利益需要，也可以根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定收回閑置土地。但以這些方式處置閑置土地，均有復雜而嚴格的條件和程序要求，且訴訟風險和社會影響較大。

五、認定除外情形的法律依據(jù)評析

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條對閑置土地處置從閑置原因的角度規(guī)定了三種除外情形：即因不可抗力或政府、政府有關(guān)部門的行為或動工開發(fā)必需的前期工作造成土地閑置的。但法律和政策并未對如何判斷三種除外情形做出具體規(guī)定。

本文認為，除不可抗力的具體事件可以由合同當事人根據(jù)民法通則給出的定義在合同中具體約定外，對政府、政府有關(guān)部門的行為和動工開發(fā)必需的前期工作，可以從現(xiàn)行法律規(guī)定中尋找出認定依據(jù)。我國法律對房地產(chǎn)開發(fā)的全過程實行嚴格的審查、許可制度，特別是對動工開發(fā)之前的階段，規(guī)定的更為細致和嚴格，涵蓋了前期工作的各項內(nèi)容。這些審查、許可制度散見于《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《建筑法》、《招標投標法》、《城市房屋拆遷條例》以及配套的行政法規(guī)、規(guī)章和地方法規(guī)、規(guī)章之中。因此，凡是上述法律及其配套的規(guī)范性文件中規(guī)定需要審查、許可的事項所涉及的工作和規(guī)定用地單位在動工開發(fā)之前必須完成的其他工作，均屬于法定的動工開發(fā)必需的前期工作，但用地單位人員配置、資金準備等內(nèi)部資源配置、管理工作應當除外。

關(guān)于前期工作的具體事項本文在第三部分已有所提及，此處不再一一列舉（事實上也難以和不必列舉窮盡）。本文的目的僅在于尋求一種思路、方法和法律依據(jù)，以供參考。當個案實際發(fā)生時，可參考此方法依法認定某項工作是否屬于動工開發(fā)必需的前期工作。

所謂的政府及其有關(guān)部門的行為，首先包括依據(jù)上述法律及其配套的規(guī)范性文件進行審查、許可的行為，其次還有其他影響法定的動工開發(fā)必需