法理學-第三編-法的起源和發(fā)展

第三編法的起源與開展第十四章法的歷史第十五章法律演進與法律開展

第十四章法的歷史第一節(jié)法的起源一、原始社會的調控機制二、法的產(chǎn)生“在社會開展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)那么約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)那么首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律。〞——恩格斯“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那么，它就會作為習慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。〞——馬克思經(jīng)濟根源：社會生產(chǎn)力開展到一定歷史階段引起的生產(chǎn)關系發(fā)生變化政治根源：階級劃分、階級斗爭社會根源：社會的開展使公共事務比原始社會更加繁雜，需要一種新的行為規(guī)那么來為社會更好地效勞三、階級社會的法與原始社會習慣的主要區(qū)別代表的意志不同形成和實施的方式不同內(nèi)容不同適用的范圍不同第二節(jié)法的歷史類型

一、奴隸制法奴隸制法是奴隸主階級意志的表達，是由奴隸制國家制定或認可，并由奴隸制國家強制力保證執(zhí)行的國家意志，是奴隸主階級實行階級專政的工具。嚴格維護奴隸主對生產(chǎn)資料和奴隸的占有，確保奴隸主的私有財產(chǎn)不受侵犯，特別維護奴隸主對奴隸的占有權。公開殘暴，輕罪重刑，懲罰殘酷。公開確認人們之間的不平等地位。帶有原始社會氏族習慣的剩余。

二、封建制法

封建制法是上升為國家意志的封建地主階級意志，是由封建制國家制定或認可，并以國家強制力保證其執(zhí)行的行為標準，是封建地主階級統(tǒng)治的工具。嚴格保護封建地主的土地所有權和農(nóng)民對封建地主的人身依附關系。公開維護封建等級特權制度。刑罰殘酷，極端野蠻。

三、資本主義法

資本主義法以資本主義私有制為根底，表達社會中占少數(shù)的資產(chǎn)階級的意志，以維護和保障資本主義市場經(jīng)濟和民主政治為核心內(nèi)容。1.資本主義法的產(chǎn)生資本主義法由資產(chǎn)階級國家制定或認可，由國家強制力保證執(zhí)行，是資產(chǎn)階級統(tǒng)治的工具，是建立在資本主義生產(chǎn)資料私有制根底上的上層建筑的重要組成局部，是資產(chǎn)階級意志的表達。英國：《權利法案》〔1689〕；《王位繼承法》〔1700〕——確立君主立憲的政體，開創(chuàng)了不成文憲法的傳統(tǒng)美國：《獨立宣言》〔1776〕；《聯(lián)邦條例》〔1781〕；《美利堅合眾國憲法》〔1787〕——世界上最早確立成文憲法制的國家法國：《人權宣言》〔1789〕；《法國民法典》〔1804〕——開創(chuàng)了資本主義社會編纂民法典的傳統(tǒng)2.資本主義法的原那么〔1〕維護人權歷史根源：資產(chǎn)階級向封建統(tǒng)治者奪權，必須號召農(nóng)民參加反封建斗爭，也就必須為廣闊農(nóng)民要求同樣的自由平等權利經(jīng)濟根源：資本主義商品經(jīng)濟的開展，要求商品所有者擁有以平等權利進行商品交換的自由和勞動力買賣自由思想根源：文藝復興時期的人文思潮，提倡以人為中心，一切為人，提倡個性解放，要求自由和平等，以反對封建社會以神為中心的神權和教會的蒙昧主義及封建等級特權?！?〕法律面前人人平等“在權利方面，人們生來是而且始終是平等的。〞——《人權宣言》“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們在造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。〞——《獨立宣言》〔3〕維護資本主義私有制私有財產(chǎn)神圣不可侵犯是維護資本主義私有制的具體表現(xiàn)形式，是資本主義法的最重要的原那么，反映了資本主義生產(chǎn)方式最本質的要求?！八袡嗌鐣暋獜娬{所有權不可隨意侵犯的同時，更強調個人不能隨意濫用其所有權而損害他人利益和社會利益，因此必須對個人權力進行必要的限制來保障社會整體利益?！?〕維護契約自由商品經(jīng)濟是自由交換的經(jīng)濟，它在法律上表現(xiàn)為契約的訂立和履行過程。契約自由是確立資本主義文明和法制的重要的基石。3.資本主義國家兩大法系比較法系：依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同法律樣式和運行方式，綜合法律技術、思想意識、政治、經(jīng)濟等因素，將各國的法律劃分為不同的法系。但凡具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)，具有相同或相近的法律樣式和運行方式的法律制度，便被視為屬于同一個法系?！?〕大陸法系大陸法系又稱民法法系，是繼承羅馬法的傳統(tǒng)，依照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。產(chǎn)生于歐洲大陸〔拉丁和日爾曼各國〕，以古代羅馬法為歷史淵源。12一16世紀：羅馬法在歐洲大陸的復興；18世紀：資產(chǎn)階級革命；19世紀：體系形成。〔2〕英美法系英美法系又稱普通法法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)，特別是在英國普通法的根底上開展起來的各國法律的總稱。在羅馬法之外獨立開展。11世紀：加強中央集權，巡回審理，建立了王室法院〔普通法法院〕。法院根據(jù)國王的敕令，并參照當?shù)氐牧晳T進行判決，在這些判決的根底上，逐步形成了一套全國適用的法律，統(tǒng)稱普通法。15～16世紀：出現(xiàn)衡平法〔彌補普通法的缺乏而產(chǎn)生，是由大法官的判例形成的調整商品經(jīng)濟下財產(chǎn)關系的標準?！?7世紀：英國資產(chǎn)階級革命。18～19世紀：體系形成?！?〕大陸法系與英美法系的區(qū)別①法律淵源不同大陸法系——法典〔制定法〕英美法系——制定法和判例法判例法是具體訴訟案件的結果，而制定法是立法機關或其他有權制定法律、法規(guī)的機關對一般情況所作的規(guī)定;制定法是以比較精確的條文化的形式出現(xiàn)的，而判例法是一個判決中所含有的法律原那么和規(guī)那么?！?〕法律結構不同大陸法系——公法和私法〔私人自治：個人享有對財產(chǎn)和締結合同的絕對權利，國家的活動僅限于保障這些權利并充任私人之間糾紛的裁決人，而不應干預個人的自由?！秤⒚婪ㄏ怠胀ǚê推胶夥á鄯ü俚臋嘞薏煌箨懛ㄏ担悍ü俑鶕?jù)制定法的規(guī)定來判決案件，對制定法的解釋也受制定法本身的嚴格限制——故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律英美法系：法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例來審理案件，在一定的條件下，可以運用法律解釋和法律推理的技術創(chuàng)造新的判例——法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律④司法組織與訴訟程序的不同

大陸法系：普通法院系統(tǒng)與行政法院系統(tǒng)英美法系：沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，行政訴訟由普通法院審理大陸法系重視實體法，英美法系重視程序法英美法系訴訟程序：陪審制&對抗制⑤法律術語和法律概念的不同四、社會主義法社會主義法既是工人階級意志的表達，也是廣闊人民共同意志的表達，這種共同意志，歸根到底是社會主義社會開展需要的反映，是受工人階級和廣闊人民賴以生存的物質生活條件所制約的。階級性和人民性的統(tǒng)一強制性和自愿性的統(tǒng)一權利確認與權利保障的統(tǒng)一一國與兩制的統(tǒng)一國情與公理的統(tǒng)一第十五章法律開展第一節(jié)法的演進與開展一、法律演進釋義如何看待法的演進過程？1.純粹的時間概念“古代法時期〞→“嚴正法時期〞→“自然法時期〞→“法律社會化時期〞——舊中國法學教科書“民眾絕對不知法的知識之潛勢法時代〞→“禁止民眾知法的秘密法時代〞→“對于國家機關命其知法，對于民眾許其知法的公布法時代〞→“民眾要求知法的公布法時代〞?！敕e陳重《法律進化論》2.法的歷史類型的更替過程3.法的精神、原那么及法的本位的演化過程義務—團體本位時代法律以人們的義務為出發(fā)點和重心、強調“集體〔團體〕人格〞和集體利益權利本位時代法律強調以個人權利為出發(fā)點和重心、以崇尚權利觀念和原那么為根本特征社會〔責任〕本位時代個人權利“社會化〞傾向，是權利本位在新的條件下的延續(xù)和開展二、法律演進的動因

1.經(jīng)濟動因社會根本矛盾運動地理環(huán)境人口因素2.政治動因法的變遷受制于政治制度的變遷法的演進取決于一定的政治關系的狀況法的類型更替的直接條件是政治變革或社會變革3.文化動因三、法律演進的根本規(guī)律社會開展引導和促進法律的演進與開展外部環(huán)境因素的推動法律的演進與開展法律的演進與開展是一個從簡單到復雜、從粗糙到精細、從感性到理性、從含混雜亂到體系化、從單純注重法律實體到兼顧法律程序、從單純追求實質公正到特別追求形式公正的長期、緩慢開展的過程法律的演進與開展在內(nèi)容上表達為從義務本位到權利本位再到社會本位的價值觀念轉型過程法律的演進與開展是各法律體系彼此交流與融合的開放式過程法律的演進與開展是對本國傳統(tǒng)法律繼承并對其他國家法律借鑒和移植的過程第二節(jié)法的繼承

一、法律繼承的概念法的繼承是新的法律制度對舊的法律制度的揚棄。揚棄：事物在新陳代謝過程中，發(fā)揚舊事物中的積極因素，拋棄舊事物中的消極因素。新事物對舊事物的發(fā)揚、保存和繼承，這是“揚〞的過程，是事物開展的連續(xù)性。開展的環(huán)節(jié)表達為新事物對舊事物的拋棄、克服，這是“棄〞的過程。二、法律繼承的原因

社會生活條件的歷史延續(xù)性法律作為一種社會意識，在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的開展規(guī)律，有一定的相對獨立性，有自身特定的開展規(guī)律。每一歷史時期的社會意識都同它以前的成果有著繼承關系。作為人類智慧結晶的法，是人類共同文明成果的表現(xiàn)形式三、法律繼承的內(nèi)容

法律技術、法律概念反映市場經(jīng)濟一般規(guī)律的法律標準有關權力限制和權利保障的法律標準有關社會公共事務管理法律標準第三節(jié)法的移植

一、法律移植的概念二、法律移植的原因社會開展和法律開展的不平衡市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律經(jīng)濟全球化的必然需要三、法律移植的主要表現(xiàn)形