從李開復(fù)的跳槽看商業(yè)秘密的披露原則

從李開復(fù)的跳槽看商業(yè)秘密的披露原則

根據(jù)2005年9月16日的訪問，美國華勝頓州金縣法院法官史蒂文薩雷斯（scottsgarantigesetz）于2005年9月13日宣布。2005年9月，之前的全球微軟刪除李開福禁止參與谷歌內(nèi)容和服務(wù)于谷歌的項(xiàng)目。包括網(wǎng)絡(luò)和桌面搜索技術(shù)。這項(xiàng)臨時(shí)禁令在明年1月9日微軟同Google的官司正式進(jìn)入庭審階段前將一直有效。毫無疑問,李開復(fù)跳槽事件是IT業(yè)界近期最引人矚目的新聞之一,兩家聲名顯赫的公司——微軟和Google甚至不惜對(duì)簿公堂。雖然事件最后的結(jié)局我們目前還無法預(yù)知,但是與此案密切相關(guān)的美國商業(yè)秘密保護(hù)法中的不可避免披露原則值得我們高度關(guān)注。一、pepsic非參數(shù)檢索對(duì)克氏原螯蝦馬克氏案隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展和市場競爭的日益激烈,人才流動(dòng)越來越頻繁,由此產(chǎn)生的商業(yè)秘密泄露問題也日益突出,尤其是掌握公司重要商業(yè)秘密的高層管理人員離職并加盟原公司的競爭對(duì)手而可能引發(fā)的商業(yè)秘密泄露問題,引起了人們的關(guān)注。為此,美國法院在有關(guān)商業(yè)秘密的司法審判實(shí)踐中逐步確立了“不可避免披露”原則(theInevitableDisclosureDoctrine),用于禁止雇員在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)為前雇主的競爭對(duì)手工作,如果其新的工作將使其不可避免地依靠原雇主的商業(yè)秘密。關(guān)于“不可避免披露”原則的確立,最早可以溯源至1902年美國的Harrisonv.GlucoseSugarRefiningCo.案,但是,真正標(biāo)志著該原則發(fā)展成熟的案件則是1995年美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院審理的PepsiCo,Inc.V.Redmond案。該案明確適用了不可避免披露原則,并進(jìn)行了充分的推理,構(gòu)建了該原則的基本框架。該案案情大致如下:1994年11月10日,已在百事(PepsiCo,Inc.)公司工作10年并掌握公司近期戰(zhàn)略規(guī)劃的百事加州業(yè)務(wù)部總經(jīng)理瑞德蒙特(Redmond)辭職并加盟夸克(Quaker)公司。百事公司與夸克公司是同行業(yè)的競爭對(duì)手,當(dāng)時(shí)百事公司的產(chǎn)品與夸克公司的產(chǎn)品在市場上競爭激烈。1994年11月16日,百事公司向法院起訴,訴稱被告瑞德蒙特作為該公司前高級(jí)管理人員,掌握該公司的戰(zhàn)略計(jì)劃、定價(jià)策略等重要商業(yè)秘密,當(dāng)其在另一被告夸克公司履行職責(zé)時(shí),不可能不披露或使用這些商業(yè)秘密,這樣夸克公司就會(huì)獲得不公平的競爭優(yōu)勢,因此請求法院發(fā)布暫時(shí)限制令和初步禁令,禁止夸克公司雇傭瑞德蒙特。被告夸克公司和瑞德蒙特則辯稱,瑞德蒙特在夸克公司擔(dān)任的新職務(wù)與其在百事公司擔(dān)任的職務(wù)有實(shí)質(zhì)性的不同,而且瑞德蒙特原先與百事公司所簽訂的保密協(xié)議以及夸克公司內(nèi)部的商業(yè)倫理準(zhǔn)則足以防止瑞德蒙特將百事公司的商業(yè)秘密泄露給夸克公司。在該案的審理中,法院認(rèn)為,要尋求禁令保護(hù)商業(yè)秘密,原告必須證明商業(yè)秘密的存在和存在不可避免披露的威脅。在本案中,原告百事公司的戰(zhàn)略計(jì)劃等經(jīng)營信息無疑是受保護(hù)范圍內(nèi)的商業(yè)秘密,于是本案的焦點(diǎn)在于證明是否存在不可避免的披露。原告方舉證證明,瑞德蒙特對(duì)原告1995年的戰(zhàn)略規(guī)劃、年度經(jīng)營計(jì)劃和開拓多種市場的計(jì)劃了如指掌。盡管夸克公司和瑞德蒙特都保證其沒有也不打算使用百事公司的任何秘密信息。但法院認(rèn)為:“除非瑞德蒙特具有區(qū)分信息的特異功能,否則他在做出決定時(shí)不可避免的會(huì)使用百事公司的商業(yè)秘密”,而且,百事公司的這些計(jì)劃對(duì)夸克公司的市場營銷策略和分銷體制是完全適用的,可能從而為其帶來不正當(dāng)?shù)氖袌鰞?yōu)勢。此外,法院也認(rèn)為瑞德蒙特在離職時(shí)向原告公司謊報(bào)了其在被告公司將要擔(dān)任的職務(wù)等不誠實(shí)行為,證明其對(duì)原告公司缺乏誠信,由此認(rèn)定瑞德蒙特所做的不披露原告公司的商業(yè)秘密的承諾不具有誠信度。因此,初審法院審理后發(fā)布禁令,禁止夸克公司在1995年5月之前雇用瑞德蒙特,并永久禁止其披露百事公司的商業(yè)秘密。瑞德蒙特提起上訴,第七巡回法院予以駁回。此案的判決對(duì)美國商業(yè)秘密保護(hù)法上的不可避免披露原則影響巨大,被認(rèn)為是確立該原則的里程碑式的案件,為美國許多法院頻繁引用,并使美國伊利諾斯州和其他一些州朝著加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的方向邁進(jìn)了一大步。二、保護(hù)的相對(duì)人私權(quán)商業(yè)秘密保護(hù)的源流可以溯及到古羅馬時(shí)代。按照當(dāng)時(shí)的法律,競業(yè)者如果以惡意引誘或強(qiáng)迫對(duì)方的奴隸泄漏對(duì)方的商業(yè)秘密,奴隸的所有人有權(quán)提起“奴隸引誘之訴”,請求雙倍的損害賠償。而在信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的今天,作為能帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)秘密更是競爭者垂涎之物,擁有它就擁有了競爭優(yōu)勢。因此,商業(yè)秘密作為一種具有競爭價(jià)值的技術(shù)和經(jīng)營信息已成為一種財(cái)產(chǎn)而越來越受到人們的重視和保護(hù)。同時(shí),隨著經(jīng)濟(jì)全球化和知識(shí)化的到來,人才流動(dòng)日益頻繁,而人才離開原雇主后往往是流向自己所熟悉的行業(yè)或企業(yè),以充分利用自己已有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),有些人甚至以自己所掌握的原雇主的商業(yè)秘密,作為向新雇主的見面禮,謀取不法利益。而新雇主往往也希望利用這些人才所掌握的原雇主的商業(yè)秘密,取得市場競爭中的優(yōu)勢。因此,進(jìn)一步完善商業(yè)秘密保護(hù)制度,來解決在人才流動(dòng)中商業(yè)秘密的泄露,是十分必要的。一直以來,對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)主要是依靠雇主與雇員簽訂競業(yè)禁止合同和保密合同,禁止雇員在任職期間和離職后一定時(shí)間內(nèi)從事與其雇主相競爭的業(yè)務(wù),并要求雇員保守其所掌握的雇主的商業(yè)秘密。但是,如果雇主與雇員之間未簽訂競業(yè)禁止協(xié)議,或者所簽訂的協(xié)議無效或不完善時(shí),雇主所擁有的商業(yè)秘密就不能夠得到保護(hù)。前述的PepsiCo案之所以意義重大,原因之一就是法院向一個(gè)未與前雇主簽訂過競業(yè)禁止合同的雇員發(fā)出禁止其到新雇主處就職的禁令。美國學(xué)者M(jìn)atthewK.Miller對(duì)“不可避免披露”原則做這樣的表述:“雇員與前雇主之間沒有競業(yè)禁止約定,但根據(jù)前、后雇主及其產(chǎn)品的性質(zhì)、雇員在前后兩個(gè)機(jī)構(gòu)中擔(dān)任職務(wù)的相似性等證據(jù),有理由認(rèn)為該雇員必然會(huì)在履行其新職務(wù)的過程中披露前雇主的商業(yè)秘密,在上述情況下,法院可以認(rèn)定雇員有潛在的侵權(quán)行為,并可依此頒發(fā)禁止雇員在一定時(shí)期內(nèi)在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)業(yè)的禁令?！薄安豢杀苊馀丁北灰暈槭且环N潛在的侵犯商業(yè)秘密的行為,這是從侵權(quán)法的角度,為在沒有競業(yè)禁止合同前提下的競業(yè)禁止提供的一個(gè)法理依據(jù)。其實(shí),在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域早已存在“即發(fā)侵權(quán)”制度,所謂即發(fā)侵權(quán)是指侵權(quán)行為尚未發(fā)生但存在著發(fā)生的危險(xiǎn),或雖然已經(jīng)發(fā)生但尚未產(chǎn)生一定損害結(jié)果的行為。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是無形的智力活動(dòng)成果,具有易復(fù)制性,而知識(shí)產(chǎn)權(quán)人又無法通過實(shí)際占有來控制對(duì)它的利用,因此,一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為即將發(fā)生,就應(yīng)立即采取措施禁止其發(fā)生,如果等到侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生或造成一定的損害后果時(shí),才去追究,就為時(shí)已晚了。正是鑒于即發(fā)侵權(quán)可能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果,TRIPS協(xié)定第41條第1款規(guī)定:“成員應(yīng)保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效,以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包括的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為,包括及時(shí)的防止侵權(quán)的救濟(jì),以及阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)。這些程序的應(yīng)用方式應(yīng)避免造成合法貿(mào)易的障礙,同時(shí)應(yīng)能夠?yàn)榉乐褂嘘P(guān)程序的濫用提供保障?！鄙虡I(yè)秘密權(quán)與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等雖同為知識(shí)產(chǎn)權(quán),但又有其自身的特點(diǎn)。商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人對(duì)其商標(biāo)、專利享有法定的專有使用權(quán)或者壟斷權(quán),即使發(fā)生侵權(quán),權(quán)利人在獲得足夠的賠償后,依然能繼續(xù)擁有其商標(biāo)、專利或財(cái)產(chǎn);而商業(yè)秘密權(quán)人只能通過保密的方式來維持對(duì)其商業(yè)秘密的獨(dú)占權(quán),一旦泄密,商業(yè)秘密就因?yàn)樽兂晒械男畔⒍粡?fù)存在,商業(yè)秘密權(quán)人的專有權(quán)也必將喪失,其損失是無法彌補(bǔ)的。而且商業(yè)秘密本身具有秘密性、隱蔽性的特點(diǎn),要事后證明對(duì)方侵權(quán)非常困難。因此,以禁令救濟(jì)的手段,將很可能發(fā)生的侵權(quán)行為消除在萌芽狀態(tài),防患于未然,就顯得尤為必要。另一方面,“商業(yè)秘密法的目標(biāo)之一是作為維系商業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)”,而正當(dāng)?shù)氖袌龈偁?必須是競爭者通過付出勞動(dòng)而進(jìn)行的誠實(shí)競爭,即其得來的果實(shí)必須是自己汗水的結(jié)晶?，F(xiàn)代社會(huì)所鼓勵(lì)的競爭必須是在增進(jìn)技術(shù)、降低價(jià)格和提高產(chǎn)品質(zhì)量的基礎(chǔ)上進(jìn)行的競爭。自己不付出勞動(dòng),而不正當(dāng)?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的市場成果,獲得競爭優(yōu)勢的行為,就是不正當(dāng)競爭。這正是在PepsiCo一案中,法院對(duì)另一被告夸克(Quaker)公司不會(huì)使用百事公司的商業(yè)秘密的抗辯理由不予采納的原因。法院認(rèn)為,由于Redmond會(huì)不可避免地在將來的工作中運(yùn)用到百事公司的商業(yè)秘密,這將會(huì)使作為百事公司競爭對(duì)手的夸克公司因擁有百事公司的工作計(jì)劃,預(yù)測百事公司的分銷方式、產(chǎn)品包裝、價(jià)格、營銷動(dòng)向等而處于不公平的競爭優(yōu)勢地位。實(shí)際上,如果夸克公司通過雇傭掌握百事公司商業(yè)秘密的Redmond而間接地侵占并使用百事公司商業(yè)秘密,這跟夸克公司直接偷竊百事公司的商業(yè)秘密并無太大的區(qū)別,都是在非正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)上使自己處于優(yōu)勢的競爭地位,這顯然是有違競爭法原則的。三、中國立法的現(xiàn)狀以及中國不可避免的披露原則的一些建議1.商業(yè)秘密的保護(hù)我國商業(yè)秘密保護(hù)制度主要是通過《反不正當(dāng)競爭法》確立的,該法第10條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！钡?5條規(guī)定:“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的,監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為,可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出,我國反不正當(dāng)競爭法對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)所采取的方式是一種事后救濟(jì),只能等到侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生或造成一定的損害后果時(shí),才去追究,對(duì)于那些侵權(quán)行為尚未發(fā)生但存在著發(fā)生危險(xiǎn),或雖然已經(jīng)發(fā)生但尚未產(chǎn)生一定損害結(jié)果的行為就無法給商業(yè)秘密權(quán)人應(yīng)有的救濟(jì),而且在實(shí)踐中也存在難以舉證的缺陷。此外,《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的范圍不夠,行政色彩濃重,主要規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)行為的行政處罰,民事責(zé)任制度不夠完備。尤其在適用范圍上,主要適用于經(jīng)營者與經(jīng)營者之間,對(duì)于雇員之間的保密關(guān)系則沒有涉及。然而事實(shí)證明,雇員披露單位的商業(yè)秘密恰恰是最大的危險(xiǎn)源。為了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù),國家工商行政管理局于1995年發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》、國家科委、國家保密局于1997年發(fā)布了的《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》、1987年國務(wù)院批準(zhǔn)了《國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題意見》、1995年國家科委發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》。與此同時(shí),許多地方也制定了地方性法規(guī)對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的商業(yè)秘密制度進(jìn)一步細(xì)化。1997年3月我國修訂的刑法也專門規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪,加大了制裁侵權(quán)行為、保護(hù)商業(yè)秘密的力度。但是針對(duì)侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為尚未發(fā)生但存在著發(fā)生的危險(xiǎn),或雖然已經(jīng)發(fā)生但尚未產(chǎn)生一定損害結(jié)果的情況,我國現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐,主要還是利用競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行規(guī)制,這已難以適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,因此,積極研究不可避免披露原則并將之納入我國商業(yè)秘密保護(hù)制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。2.避免披露的適用對(duì)象不可避免披露原則在美國的商業(yè)秘密保護(hù)方面發(fā)揮了重要作用,但自它面世以來,學(xué)者們對(duì)其褒貶不一。究其原因,主要有兩方面,一是因?yàn)檫m用不可避免披露原則來保護(hù)雇主的商業(yè)秘密在一定程度上是以犧牲雇員的自由擇業(yè)權(quán)為代價(jià)的;二是PepsiCo案雖然構(gòu)建了不可避免披露原則的基本框架,但并未具體界定該原則的適用條件和標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致了其后的法院在使用該原則時(shí)缺乏確定性和一致性。因此,如果要把這一制度借鑒到我國商業(yè)秘密保護(hù)的立法和司法實(shí)踐中,就應(yīng)按照“慎重肯定+嚴(yán)格限制”的原則,注意平衡各方利益,充分發(fā)揮其對(duì)加強(qiáng)我國商業(yè)秘密保護(hù)的積極作用。具體地說,應(yīng)注意以下幾個(gè)問題:(1)明確不可避免披露原則的適用條件根據(jù)美國已有的判例內(nèi)容和學(xué)者們的論述進(jìn)行歸納,可以看出適用不可避免披露原則應(yīng)具備以下條件:(1)離職雇員確實(shí)掌握原雇主的商業(yè)秘密。首先,原雇主必須有商業(yè)秘密需要保護(hù)。并非任何經(jīng)營信息或技術(shù)信息都具有保護(hù)的價(jià)值,必須是符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件才能夠得到保護(hù)。如果原雇主根本無商業(yè)秘密可言,而是企圖借助不可避免披露原則來限制競爭,那么它就失去了合法的目的基礎(chǔ)。其次,原雇主必須舉證證明離職雇員確實(shí)掌握其商業(yè)秘密。例如,在PepsiCo案中,原告就舉證證明了曾經(jīng)出任該公司經(jīng)理的被告瑞德蒙特對(duì)其1995年的戰(zhàn)略規(guī)劃、年度經(jīng)營計(jì)劃和開拓多種市場的計(jì)劃了如指掌。因此,不可避免披露原則的適用對(duì)象通常是那些掌握原雇主重要商業(yè)秘密的高層管理人員、技術(shù)人員,如董事、經(jīng)理、其他高級(jí)管理人員、銷售人員、技術(shù)研發(fā)人員、生產(chǎn)技術(shù)人員等,他們掌握原雇主的技術(shù)研發(fā)情況、經(jīng)營管理內(nèi)容和客戶名單,以及其他有機(jī)會(huì)接觸到這些重要商業(yè)秘密的雇員,如秘書、技術(shù)資料和經(jīng)營資料的檔案管理人員等,而不是普通員工。(2)離職雇員前、后工作職責(zé)具有相當(dāng)程度的相似性。如果離職雇員掌握原雇主的商業(yè)秘密,而其新任的職務(wù)又與原職務(wù)具有相當(dāng)程度的相似性,那么他在履行其新職務(wù)時(shí)就難免受到其所掌握的原雇主商業(yè)秘密的影響,即使他本身無意這樣做,正如在PepsiCo案中法院所指出的:“除非瑞德蒙特具有區(qū)分信息的特異功能,否則他在做出決定時(shí)不可避免的會(huì)使用百事公司的商業(yè)秘密。”因?yàn)樵谔囟l件下,原雇主的商業(yè)秘密與離職雇員的一般性專業(yè)技能、經(jīng)驗(yàn)等已融合在一起,無法分離。此種情形下,該雇員不使用原雇主的商業(yè)秘密就無法運(yùn)用自己的專業(yè)技能、經(jīng)驗(yàn)等來履行現(xiàn)任職務(wù),就是說,該雇員如果要運(yùn)用自己的專業(yè)技能,就不可避免地連帶使用原雇主的商業(yè)秘密。如果離職雇員前、后的工作職責(zé)并不相似,其在履行新職務(wù)時(shí)并不需要運(yùn)用原雇主的商業(yè)秘密,就不存在不可避免的披露,不應(yīng)該禁止其擔(dān)任新的職務(wù)。在1996年的Merck&Co.Inc.V.Lyond一案中,法院就認(rèn)為只能禁止被告從事某種產(chǎn)品的銷售工作,不能禁止其從事其專業(yè)領(lǐng)域的所有工作。就是說,考慮到維持雇主和雇員之間利益的平衡以及保護(hù)雇員的自由擇業(yè)權(quán),法院只能禁止離職雇員在新雇主處從事相關(guān)特定專業(yè)且不可避免會(huì)披露原雇主商業(yè)秘密的工作,而不能禁止其在新雇主處從事任何工作。此外,在有的判例中,法院在認(rèn)定離職雇員是否會(huì)披露原雇主的商業(yè)秘密時(shí),除了考慮前、后工作職責(zé)的相似性會(huì)導(dǎo)致不可避免披露外,還會(huì)考慮離職雇員個(gè)人的誠信度。(3)前雇主與新雇主之間存在競爭關(guān)系。在適用不可避免披露原則的判例中,法院都要求離職雇員的前、后雇主之間必須存在競爭關(guān)系,例如PepsiCo案中的前雇主百事公司和新雇主夸克公司都是從事食品生產(chǎn)和銷售的公司,兩家公司的主打產(chǎn)品都是飲料,而且當(dāng)時(shí)兩家公司的飲料產(chǎn)品在市場上正激烈競爭。因?yàn)橹挥挟?dāng)前、后雇主之間存在競爭關(guān)系,離職雇員的不可避免披露前雇主商業(yè)秘密才會(huì)損害前雇主的合法權(quán)益,才需要法律去保護(hù)。(2)適用不可避免原則時(shí)的救濟(jì)方法只能是發(fā)布禁令如果上述不可避免披露原則的適用條件均已具備,法院認(rèn)定前雇主的商業(yè)秘密將被離職雇員不可避免披露,使其應(yīng)受保護(hù)的利益處于危險(xiǎn)狀態(tài),那么法院就可以發(fā)布禁令,禁止該離職雇員到新雇主處任職。發(fā)布禁令是法院在適用不可避免披露原則時(shí)所能采取的唯一救濟(jì)方法。因?yàn)椤安豢杀苊馀丁敝皇且环N潛在的侵害商業(yè)秘密行為,并未發(fā)生實(shí)