《勞動合同法》的十大失衡與修法建議

合同協(xié)議模板合同協(xié)議模板可編輯可修改，歡迎下載可編輯可修改，歡迎下載合同協(xié)議模板可編輯可修改，歡迎下載《勞動合同法》的十大失衡與修法建議董保華|中國社會法學(xué)研究會副會長全文將刊發(fā)于《探索與爭鳴》雜志2016年第4期如需轉(zhuǎn)載，請留言獲取本刊授權(quán)，并注明出處。（一）嚴(yán)格限制用人單位解雇權(quán)利與過度放任勞動者辭職自由的失衡；（二）全面靜態(tài)書面化的法律要求與用人單位動態(tài)調(diào)整的失衡；（三）標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的失衡；（四）勞動力成本市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控的失衡；（五）勞動關(guān)系調(diào)整中經(jīng)營成本與摩擦成本的失衡；（六）用人單位與勞動者爭議解決成本的失衡；（七）用人單位照顧義務(wù)與勞動者忠誠義務(wù)的失衡；（八）勞動者獎勤與懲懶的失衡；（九）法律保護一刀切與分層分類適用的失衡；（十）剛性調(diào)整與彈性引導(dǎo)的失衡。2008年施行的《勞動合同法》，基本標(biāo)志著我國個別勞動關(guān)系步入了高度管制的時代。較之于1995年施行的《勞動法》，《勞動合同法》不再強調(diào)勞動關(guān)系與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)，確立了以“穩(wěn)定”求“和諧”的目標(biāo)，管制是實現(xiàn)“穩(wěn)定”的重要手段。《勞動合同法》沿著全面管制的方向，對《勞動法》的諸多規(guī)則進行了改造，不僅壓縮了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的協(xié)商自治空間，也對用人單位的用工管理自主權(quán)進行了多方面限制，導(dǎo)致個別勞動關(guān)系中管制與自治的系統(tǒng)性失衡。這樣一種過度強化管制、限制自治的調(diào)整方式，使《勞動合同法》自公布之日就飽受持續(xù)不斷的質(zhì)疑。較之于已施行二十一年《勞動法》，《勞動合同法》所引發(fā)的褒貶爭論在我國立法史上都是十分罕見的。《勞動合同法》中管制與自治的系統(tǒng)性失衡，具體表現(xiàn)為“勞動力市場靈活性不夠”的三大失衡、“企業(yè)用工成本比較高”的三大失衡以及立法過度傾斜的四大失衡。只有徹底反思《勞動合同法》基于管制與自治的十大失衡，才能為我國未來勞動力市場的系統(tǒng)性改革提供正確方向。1勞動力市場靈活性不夠的三大失衡

《勞動合同法》對勞動力市場靈活性的不當(dāng)干預(yù)與過度限制是系統(tǒng)性的，勞動力市場靈活性的缺失主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，流動靈活性的缺失；第二，管理靈活性的缺失；第三，用工形式靈活性的缺失。

三種靈活性的缺失又體現(xiàn)為以下三個失衡。（一）嚴(yán)格限制用人單位解雇權(quán)利與過度放任勞動者辭職自由的失衡在勞動合同中，辭職與解雇是一組相互對應(yīng)的概念?；诮夤捅Ｗo的理念對用人單位的解雇權(quán)利進行一定限制，這是必要的，也是世界各國通行的做法。但解雇保護需注意尺度，避免走向極端?！秳趧雍贤ā芬环矫鎳?yán)格限制用人單位的解雇權(quán)利，另一方面極度放任勞動者的辭職自由，二者形成巨大反差。?

制度表現(xiàn)我國《勞動法》本身就保持著“嚴(yán)解雇”、“寬辭職”的格局?！秳趧雍贤ā吩诖嘶A(chǔ)上進一步“抑”用人單位解雇權(quán)利，“揚”勞動者辭職自由，對《勞動法》的規(guī)則進行雙向改造。?“抑”用人單位的解雇權(quán)利?！秳趧臃ā芬浴皣?yán)解除”、“寬終止”的方式保持著解雇制度的平衡。《勞動合同法》對《勞動法》原有的終止與解除制度進行雙向改造，主要表現(xiàn)在以下三個方面：“擴無固定”、“廢終止”與“緊解除”。三者存在一定的邏輯聯(lián)系。第一，《勞動合同法》增設(shè)應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同之后，就面臨簽訂無固定期限勞動合同的壓力。尤其是絕大多數(shù)地區(qū)（上海除外）將這一規(guī)定理解為，用人單位與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同之后，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。由于無固定期限勞動合同不存在合同期滿終止的情形，《勞動合同法》賦予勞動者單方選擇的強制締約權(quán)，以違背合同基本屬性的方式堵住勞動合同到期終止的出口。第二，除期滿終止之外，《勞動合同法》將“勞動合同終止的條件”從勞動合同必備條款中剔除出去，力圖禁止用人單位與勞動者通過約定終止結(jié)束勞動關(guān)系。第三，《勞動合同法》通過“擴無固定”與“廢終止”，極大壓縮了終止制度在勞動合同中的適用空間，使用人單位只能以解除的方式與勞動者結(jié)束勞動關(guān)系。法律對解除的限制本已嚴(yán)格，《勞動合同法》又在試用期、違紀(jì)解除、經(jīng)濟補償、不得解除等方面繼續(xù)收緊。用人單位需符合法定情形、履行法定程序、支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金，這在全世界范圍都是極其嚴(yán)格的。?“揚”勞動者的辭職自由

第一，擴大任意辭職制度。無論在哪一種勞動合同類型之下，勞動者無需任何理由，只要履行提前通知的程序，即可辭職解除勞動合同。第二，放寬推定解雇制度。用人單位在勞動合同履行期間稍有瑕疵，諸如“未及時足額支付勞動報酬”，用人單位可能并無主觀故意，甚至源于勞動者人為制造，都有可能被認(rèn)定為“推定解雇”，勞動者不僅可以辭職，而且可以獲得經(jīng)濟補償。第三，限制服務(wù)期的使用。用人單位需向勞動者“提供專項培訓(xùn)費用”，“對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，才能與勞動者約定服務(wù)期。即便違背服務(wù)期的約定，勞動者所需要支付的違約金，也低于實際損失。

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現(xiàn)實弊病就解雇限制而言，在諸多西方發(fā)達國家，為保護合同的預(yù)期性，勞動者在期滿終止之前無因解除固定期限勞動合同，通常會要求勞動者承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！秳趧雍贤ā凡]有這樣的制約機制，勞動者僅在沒有履行預(yù)告義務(wù)，給用人單位造成損害時，才需承擔(dān)賠償責(zé)任，這在實踐中也很難落到實處。無固定期限合同更因為一系列改造而收緊。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（簡稱“經(jīng)合組織”）的官方統(tǒng)計，2012年除意大利之外，我國解雇保護水平（3.01）遠高于其他經(jīng)合組織成員國，并遠超平均值（2.08）?！夤拖拗浦笖?shù)就辭職自由而言，過度寬松的辭職制度，使用人單位喪失了對技術(shù)工人培養(yǎng)的積極性。面對日益激烈的國際人才競爭，我國難以適應(yīng)。?

對策建議針對用人單位解雇過度受限的問題，法律應(yīng)做以下調(diào)整。第一，取消勞動者對無固定期限勞動合同的單方強制締約權(quán)；第二，不再將用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次勞動合同，續(xù)簽勞動合同作為應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的法定情形。第三，在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定、公序良俗的基礎(chǔ)上，允許用人單位與勞動者約定勞動合同的終止條件。

針對勞動者辭職過度自由的問題，應(yīng)當(dāng)在固定期限勞動合同中，設(shè)置勞動者無因、提前辭職的違約責(zé)任。（二）全面靜態(tài)書面化的法律要求與用人單位動態(tài)調(diào)整的失衡法律對勞動合同提出書面化要求在我國存在一定合理性，《勞動合同法》對用人單位的規(guī)章制度與管理依據(jù)、勞動合同的訂立、履行、變更、終止與解除以及勞動行政關(guān)系提出“全面書面化”要求，這與勞動過程的動態(tài)化，特別是用人單位的人力管理格格不入。?

制度表現(xiàn)

為了讓勞動者能夠證明勞動關(guān)系的存在，《勞動法》在訂立合同時強調(diào)了書面形式，在履行過程中還是賦予用人單位較為完整的動態(tài)管理權(quán)限?！秳趧雍贤ā吩凇秳趧臃ā返幕A(chǔ)上，“揚”“全面書面化”的原則，“抑”用人單位對勞動關(guān)系的動態(tài)調(diào)整需求，具體表現(xiàn)在以下四個方面。?

第一，勞動合同的全面書面化。《勞動合同法》要求勞動合同的訂立、變更均須采取書面形式；在解除勞動關(guān)系的過程中，用人單位也存在書面通知勞動者、工會的義務(wù)；在勞動合同終止或解除之后，用人單位還需出具書面證明；對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，用人單位至少保存二年備查。?

第二，規(guī)章制度的全面書面化?！秳趧雍贤ā芬?guī)定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)經(jīng)過相應(yīng)的民主程序，并向勞動者公示、告知，使規(guī)章制度成為極其嚴(yán)格的書面要式文件。?

第三，用工管理過程的全面書面化。用人單位只能依據(jù)書面化的規(guī)章制度進行管理，尤其是《勞動合同法》將規(guī)章制度之外的勞動紀(jì)律從過錯性解除的依據(jù)中刪去。2008年與《勞動合同法》相配套的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，進一步強化了用人單位的書面舉證責(zé)任。?

第四，公共管理的全面書面化?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，在經(jīng)濟性裁員、集體合同、勞務(wù)派遣等多個方面，用人單位需要向勞動行政部門履行書面告知、書面報送或書面申請的程序。?

現(xiàn)實弊病?

勞動合同全面書面化的弊病。用人單位與勞動者在勞動合同履行期間，時常會對書面勞動合同已約定的內(nèi)容進行動態(tài)化調(diào)整，諸如勞動者薪資待遇的升降、工作內(nèi)容或崗位變動是頻繁的，若嚴(yán)格要求任何變更都必須書面化，甚至因欠缺書面形式推翻用人單位已作出的管理行為，將造成社會大生產(chǎn)的混亂。?

規(guī)章制度全面書面化的弊病?！秳趧雍贤ā穼σ?guī)章制度書面化的要求，只是著眼于已經(jīng)存在的用人單位。對于新成立的企業(yè)而言，肯定是先有規(guī)章制度，才有招工用工。如何要求企業(yè)在設(shè)立過程中，在尚未招工用工之前，履行民主程序與勞動者討論制定規(guī)章制度？

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用工管理全面書面化的弊病。用工管理書面化實際上是要求用人單位在招用勞動者之前，將所有管理依據(jù)書面化，忽略、甚至排斥了行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德、勞動紀(jì)律等“軟性規(guī)則”對勞動關(guān)系的調(diào)整作用。這就需要用人單位提前對用工過程可能遇到的所有問題進行預(yù)判，這種要求并不現(xiàn)實，也是強人所難的。?

公共管理全面書面化的弊病。強化勞動行政部門對個別勞動關(guān)系的書面管理，擴大了行政權(quán)力對勞動合同的干預(yù)，這與當(dāng)下黨和國家“簡政放權(quán)”的總體思路不符。

?對策建議（1）針對勞動合同全面書面化的問題，應(yīng)遵循“事實第一”、尊重實際履行的原則，這也是國際勞工組織所倡導(dǎo)的。書面勞動合同發(fā)揮一定的證據(jù)作用即可，但不應(yīng)放大其效用。（2）針對用工管理全面書面化的問題，在不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)用人單位與勞動者之間口頭合同、默示合同等多樣化的合意形式。（3）針對規(guī)章制度全面書面化的問題，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度之外，承認(rèn)用人單位根據(jù)公認(rèn)的行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德或勞動紀(jì)律對勞動者予以管理、懲戒或解雇的正當(dāng)性。（4）針對公共管理全面書面化的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事項，弱化行政干預(yù)。（三）標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的失衡隨著世界發(fā)展逐步進入后工業(yè)時代，勞動關(guān)系在全世界范圍越來越呈現(xiàn)出非標(biāo)準(zhǔn)化的趨勢（如下圖所示）。▲用工發(fā)展趨勢▲工作者發(fā)展趨勢

國際上靈活用工的形式多達十幾種，并且還在不斷探索新的形式。我國目前立法承認(rèn)的靈活用工形式只有勞務(wù)派遣與非全日制兩種，2008年之后，立法還存在擴張標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系、壓縮非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的趨勢。?

制度表現(xiàn)

《勞動法》主要是對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進行規(guī)范，在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之外，存著尚未得到規(guī)范的雇傭關(guān)系、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系?！秳趧臃ā分笪覈l(fā)生了大規(guī)模的下崗，也是主要通過非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的形式完成新舊制度的轉(zhuǎn)換。《勞動合同法》基于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更有利于勞動者的邏輯假設(shè)，“揚”標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，“抑”非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，具體表現(xiàn)為以下四個方面。第一，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系也納入《勞動合同法》統(tǒng)一規(guī)范，出于擴大標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系適用范圍的考量，僅允許非全日制、勞務(wù)派遣兩種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的存在。第二，基于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系不利于勞動者的邏輯假設(shè)，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣進行了“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)化”的改造。尤其是2012年的修法，通過明確勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或替代性崗位，落實同工同酬，設(shè)置勞務(wù)派遣用工比例限制、設(shè)置勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可等方式，極大地去除了勞務(wù)派遣的靈活性。第三，2012年修法在嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣使用范圍、使用數(shù)量的基礎(chǔ)上，加重相應(yīng)的法律責(zé)任，對未經(jīng)行政許可擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，增設(shè)“一倍以上五倍以下的罰款”的法律責(zé)任。第四，在司法實踐中，除勞務(wù)派遣與非全日制用工之外，其他與勞動過程相關(guān)、具有一定從屬性的社會關(guān)系，都有可能被認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。?現(xiàn)實弊病（1）在2008年《勞動合同法》施行之后，我國勞務(wù)派遣發(fā)生超常發(fā)展，其根本原因是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系極大地喪失了流動靈活性與管理靈活性，用人單位基于理性的經(jīng)濟考量，選擇勞務(wù)派遣這一更加靈活的用工形式。2012年修法對勞務(wù)派遣的使用進行更加嚴(yán)格的限制，由于用人單位對用工靈活性的需求是客觀的，當(dāng)《修法決定》嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣時，這一需求轉(zhuǎn)向更為靈活的業(yè)務(wù)外包與人力資源服務(wù)外包。尤其在黨和國家提倡大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的今天，小型、微型企業(yè)迅猛發(fā)展，此類主體對用工靈活性的需求更加強烈。

（2）《勞動合同法》中標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的失衡，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系認(rèn)定的“泛化”問題，從而將勞動關(guān)系剛性化、甚至僵化的問題推廣到整個社會。?對策建議（1）勞務(wù)派遣等非標(biāo)準(zhǔn)用工方式對勞動者而言也并非是不利的，非標(biāo)準(zhǔn)用工不僅可以在一定程度解決就業(yè)困難群體的就業(yè)問題，也可以適應(yīng)部分勞動者靈活就業(yè)、實現(xiàn)勞動報酬更大化的需求。法律應(yīng)尊重勞動力市場靈活用工、靈活就業(yè)的現(xiàn)實需求，一方面弱化標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的現(xiàn)實必要性，為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的健康發(fā)展留出空間；另一方面擴展非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律形式，發(fā)展多元化的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。（2）在司法實踐中嚴(yán)格限制標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系“泛化”的傾向。

（3）法律應(yīng)當(dāng)切實做好勞動者的權(quán)利保障，但法律的干預(yù)需恰如其分，注意尺度與力度，切記過度，使標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與多元化的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系在勞動力市場的自發(fā)調(diào)解下形成平衡。2企業(yè)用工成本較高的三大失衡在《勞動合同法》“高度管制”的影響之下，2008年之后政府對勞動關(guān)系的干預(yù)顯著提升了用人單位的經(jīng)營成本、摩擦成本與爭議解決成本，造成用人單位守約成本高昂與勞動者違約成本低廉的失衡。（四）勞動力成本市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控的失衡勞動力成本無論高低，只要是市場決定，皆屬合理；我們的問題是政府使用過多的行政干預(yù)手段，使工資增長脫離市場制約，人為被推高。?

制度表現(xiàn)最低工資和社會保險費增長過快，尤其是最低工資，脫離勞動生產(chǎn)率和消費價格指數(shù)的制約，推動了用人單位用工成本的上升。除此之外，還存在一些忽視勞動力市場的決定機制，過分強化政府調(diào)控的措施，主要表現(xiàn)在：一是自上而下開展集體協(xié)商。勞動合同法作為規(guī)范個別勞動關(guān)系的法律，在特別規(guī)定中突兀地設(shè)置了一節(jié)集體合同的規(guī)定，主要目的是推進集體協(xié)商尤其是工資集體協(xié)商。為貫徹落實勞動合同法，全國各地陸續(xù)推出“彩虹計劃”、“攻堅計劃”，開展由政府主導(dǎo)、自上而下的集體協(xié)商，并設(shè)置了具體的完成指標(biāo)，多個地區(qū)還將其作為政府工作考核的內(nèi)容。二是工資增長指導(dǎo)線持續(xù)走高。政府每年發(fā)布一次工資指導(dǎo)線，作為企業(yè)進行工資集體協(xié)商的重要參考依據(jù)。即使虧損企業(yè)，也被要求在工資增長下線之上開展集體協(xié)商。部分地區(qū)為了增強工資指導(dǎo)線的約束力，明確將工資指導(dǎo)線與企業(yè)評獎掛鉤，對有效益卻故意不增加員工工資的企業(yè)，不得參與政府組織的評獎活動，例如取消評選先進企業(yè)的資格，企業(yè)負責(zé)人不得參加勞動模范等先進稱號的評選等。?現(xiàn)實弊病工資增長過度依靠政府之力強行推高，運動式推進，而非用人單位與勞動者根據(jù)各類經(jīng)濟社會因素進行自主調(diào)解，因此工資水平的提升缺乏市場制約，尤其是最低工資水平的增幅與勞動生產(chǎn)率的增幅不同步。（如下圖所示，以廣東省為例）?

對策建議

國家不應(yīng)盲目干預(yù)工資增長，工資增長應(yīng)和勞動生產(chǎn)率水平相適應(yīng)。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》，建立反映人力資源市場供求關(guān)系和企業(yè)經(jīng)濟效益的工資決定機制和正常增長機制。

▲2008-2012年廣東省第一檔最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工資指導(dǎo)基準(zhǔn)線、CPI增長率、勞動生產(chǎn)率（五）勞動關(guān)系調(diào)整中經(jīng)營成本與摩擦成本的失衡企業(yè)經(jīng)營成本包括多方面，摩擦成本是其中之一，主要指用人單位應(yīng)對用工風(fēng)險，預(yù)防與化解勞動糾紛而在經(jīng)營成本之外付出的額外成本。社會上對勞動力成本等顯性成本的增長給予了高度關(guān)注，常常忽視摩擦成本等隱性成本地上升幅度遠高于勞動力成本。摩擦成本在經(jīng)營成本中應(yīng)保持適當(dāng)比例，過高的摩擦成本不利于企業(yè)正常生產(chǎn)，也不利于勞動關(guān)系和諧。?制度表現(xiàn)在《勞動法》本身強調(diào)用人單位責(zé)任的基礎(chǔ)上，《勞動合同法》大大提高了用工風(fēng)險，對勞動者申請仲裁、提起訴訟給予變相鼓勵。第一，《勞動法》涉及勞動合同、規(guī)章制度的法律責(zé)任主要有5條，其中4條針對用人單位，1條針對勞動者?！秳趧雍贤ā吩跒閿?shù)16條的“法律責(zé)任”中，有13條半是對用人單位的，只有半條是對勞動者的。第二，擴大了經(jīng)濟補償金支付范圍，增加到期終止經(jīng)濟補償金。

第三，引入了《消費者權(quán)益保障法》中懲罰性賠償制度，并做出極大擴展。對用人單位未訂立書面勞動合同、應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同而未訂立、違法約定試用期，違法解除或終止勞動合同等情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍賠償金；對用人單位未及時足額支付勞動報酬，低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資，未依法支付加班費、經(jīng)濟補償金的情形規(guī)定勞動行政部門可以責(zé)令用人單位向勞動者加付賠償金。懲罰性賠償幾乎涉及了勞動法的各個方面。?

現(xiàn)實弊病懲罰性賠償?shù)闹饕δ苁羌睢髢?，目的在于對原告付出的代價給以充分的報償，激勵個人充分利用其所掌握的信息提起訴訟。這種制度并不符合勞動法的特點，根據(jù)國際慣例，勞動爭議基本上不使

用懲罰性賠償。一方面，《勞動合同法》設(shè)置了如此廣泛的懲罰性賠償條款，當(dāng)懲罰性賠償制度不以用人單位的主觀過錯和對勞動者造成損害為前提，極大地刺激了勞動者獲取雙倍利益的積極性。另一方面，當(dāng)用人單位用工面臨較高風(fēng)險時，為防范、轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險，實踐中，用人單位需要聘請專業(yè)律師進行人力資源政策的調(diào)整和爭議的處理，通過勞務(wù)派遣、人事外包轉(zhuǎn)嫁直接用工帶來的風(fēng)險。到2010年底，全國總工會經(jīng)過廣泛調(diào)查統(tǒng)計獲得的數(shù)據(jù)是，國內(nèi)勞務(wù)派遣職工已經(jīng)達到6000萬，比《勞動合同法》實施前增加了4000萬。這種轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險本身產(chǎn)生了額外的成本。激勵訴訟與轉(zhuǎn)移風(fēng)險，為雙方博弈打開了空間。一方面，誘使部分勞動者違反誠信原則故意不簽訂書面勞動合同等碰瓷現(xiàn)象的大量發(fā)生。另一方面，也構(gòu)成群體矛盾的主要導(dǎo)火索，導(dǎo)致2008年以后群體性矛盾大幅上升（如下圖所示）。在涉及企業(yè)搬遷、關(guān)停并轉(zhuǎn)遷的過程中，勞動者通過形成群體性壓力，爭取高額補償金；企業(yè)面對集體上訪，集體停工，往往只能讓步。根據(jù)東莞市統(tǒng)計，2014年因經(jīng)濟補償金、賠償金引發(fā)的勞資群體性事件占到22.4%。罷工與勞工抗議事件（據(jù)不完全統(tǒng)計）Wedeman1990-2008Chen1997-2007CLB2000-2010ChinaStrikes2008-2012事件總數(shù)345355553763總年數(shù)1810105總月數(shù)21612012060件/月1.592.954.6012.72件/年19.1629.5846.08152.60?對策建議國家不能從外部過分輸入標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)大大縮小懲罰性賠償適用范圍，將懲罰性賠償限定用人單位因主觀過錯，故意侵犯勞動者利益并給勞動者造成實際損失的嚴(yán)重情況下才能適用，一般情況下應(yīng)適用違約責(zé)任賠償實際損失。（六）用人單位與勞動者爭議解決成本的失衡《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等給用人單位分配了更多的舉證責(zé)任，限制了用人單位的訴權(quán)，勞動者尋求爭議解決則幾乎沒有成本。?

制度表現(xiàn)

首先，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議仲裁不收費；訴訟費每件10元，以調(diào)解方式結(jié)案或者當(dāng)事人申請撤訴的，以及適用簡易程序?qū)徖淼陌讣芾碣M5元。法院有時還根據(jù)困難情況減半收費。其次，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，并適用中止、中斷制度。對因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，設(shè)置了特殊時效制度，勞動者可以在勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

再次，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議以及因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議，實行“一裁終局”即對用人單位和勞動者區(qū)別對待，勞動者對仲裁裁決不服的，可以提起訴訟，用人單位則沒有起訴權(quán)。?

現(xiàn)實弊病首先，用人單位面對勞動爭議處理成本高，而勞動者幾乎沒有成本的制度設(shè)計導(dǎo)致勞動爭議激增（如下圖所示），不利于社會穩(wěn)定。2008年全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)共處理勞動爭議案件96.4萬件，是上年的1.8倍，此后并一直維持高位運行。伴隨勞動爭議激增，濫訴現(xiàn)象嚴(yán)重。仲裁法院不收費制度，減輕了對違法者的懲罰力度，削弱了對案件數(shù)量的調(diào)控功能，給無理和惡意仲裁訴訟者留下了很大的空間，仲裁和法院卻為此耗費了本來就很有限的仲裁和審判資源，同時也過度消耗了用人單位的成本。比如，東莞地區(qū)勞動者張某從2007年來已狀告入職過的企業(yè)28家，索要經(jīng)濟賠償，涉及案件達到168宗。再如，勞動者主張不合理的請求，近些年來多個地區(qū)均出現(xiàn)了所謂“天價賠償案”。勞動者最高的訴訟請求達到了256兆美元（2010年我國國內(nèi)生產(chǎn)總值約為6.04兆美元），億以上標(biāo)的案件更是比比皆是?！鴦趧訝幾h案件處理

其次，“一裁終局”制度限制了用人單位的訴權(quán)。隨著勞動者維權(quán)意識的提高，用人單位被剝奪的情況日益嚴(yán)重。2015年上海“一裁終局”率為50%左右，意味著一半的仲裁案件，用人單位沒有起訴權(quán)。在現(xiàn)代法治社會，訴權(quán)是一項憲法權(quán)利，國家權(quán)力不能任意剝奪訴權(quán)，調(diào)解仲裁法剝奪企業(yè)訴權(quán)的做法甚至是違憲的。?

對策建議

首先，恢復(fù)勞動爭議仲裁收費制度，提高勞動爭議訴訟費用。通過仲裁訴訟收費，調(diào)節(jié)仲裁訴訟案件的數(shù)量，合理影響當(dāng)事人的仲裁訴訟動機和目的，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)。其次，調(diào)整勞動爭議時效制度。再次，取消“一裁終局”制度。3立法過度傾斜的三大系統(tǒng)性制度失衡“勞動力市場靈活性不夠”、“企業(yè)用工成本比較高”的兩大問題，歸根結(jié)底，是《勞動合同法》立法過度傾斜的三大系統(tǒng)性失衡所導(dǎo)致的。（七）用人單位照顧義務(wù)與勞動者忠誠義務(wù)的失衡用人單位照顧義務(wù)與勞動者忠誠義務(wù)在勞動合同中本應(yīng)是對價關(guān)系，勞動法雖以“傾斜保護”為原則，但需兼顧二者的平衡關(guān)系。?

制度表現(xiàn)《勞動合同法》“揚”用人單位的照顧義務(wù)、“抑”勞動者的照顧義務(wù)，極度強化用人單位的照顧義務(wù)，弱化勞動者的照顧義務(wù)。（1）“揚”用人單位的照顧義務(wù)第一，擴大解雇限制的范圍?！秳趧臃ā穼悸殬I(yè)病、工傷喪勞、醫(yī)療期內(nèi)的勞動者以及“三期”女職工予以特殊保護，用人單位不得以非過錯原因或經(jīng)濟性裁員，解除勞動合同。《勞動合同法》在《勞動法》基礎(chǔ)上又增加了老職工、從事職業(yè)病崗位或疑似職業(yè)病勞動者兩類人員。第二，增設(shè)“優(yōu)先留用”的義務(wù)。在經(jīng)濟性裁員中，用人單位應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用較長期限的固定期限勞動合同的勞動者、無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者。第三，增設(shè)勞動合同到期終止支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂，用人單位須支付經(jīng)濟補償金。（2）“抑”勞動者的忠誠義務(wù)

第一，在法律總則中，《勞動法》存在著對勞動者忠誠義務(wù)的要求，勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德?！秳趧雍贤ā吩诳倓t中刪去了這一規(guī)定。第二，在具體的制度設(shè)計中，《勞動合同法》不再將“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”作為過錯性的解雇事由；嚴(yán)格限制違約金在勞動合同中的使用，除約定服務(wù)期、競業(yè)限制之外，不允許在勞動合同中設(shè)置違約金；就服務(wù)期的違約金而言，違約金以用人單位提供的培訓(xùn)費用為限，且不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。違約金只具有按比例返還培訓(xùn)費用的性質(zhì)，并未考慮用人單位承受的實際損失。?現(xiàn)實弊病

（1）過度強化用人單位的照顧義務(wù)，讓用人單位承擔(dān)過重的額外負擔(dān)。尤其是將本應(yīng)由國家和政府承擔(dān)的、勞動者就業(yè)與再就業(yè)的職責(zé)，轉(zhuǎn)嫁給用人單位。（2）過度弱化勞動者的忠誠義務(wù)，誘導(dǎo)勞動者的忠誠度下降，流動率增加。這將直接影響企業(yè)進行人力資源培育的意愿，不利于企業(yè)的長期發(fā)展，也制約中高級技術(shù)人員群體的形成。過高的流動率也增加了企業(yè)的招聘成本。?對策建議中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》將“互利共贏”作為勞動關(guān)系和諧的重要內(nèi)容。因此，勞動立法需去除用人單位不合理的照顧義務(wù)，強化勞動者的忠誠義務(wù)。就用人單位的照顧義務(wù)而言，收窄；取消經(jīng)濟性裁員中的“優(yōu)先留用”制度；取消到期終止情況下的經(jīng)濟補償金。就勞動者的忠誠義務(wù)而言，恢復(fù)《勞動法》第3條對勞動者忠誠義務(wù)的原則性要求；落實服務(wù)期違約金的足額性。（八）勞動者獎勤與懲懶的失衡勞動法對勞動者的“保護”絕非保護落后者、保護懶惰者，尤其不應(yīng)以“保護”為名徹底否定末位淘汰、競爭上崗等現(xiàn)代人力資源管理手段。?制度表現(xiàn)《勞動合同法》多處限制了企業(yè)自主用工管理的能力，使企業(yè)難以基于勞動者的工作表現(xiàn)，通過人力資源管理手段，直接處理待遇升降或人員進出。具體表現(xiàn)為以下三個方面。第一，“勞動報酬”、“職工培訓(xùn)”、“勞動定額管理”等涉及人力資源管理的重要內(nèi)容，用人單位必須與勞動者、職代會協(xié)商確定。第二，將“勞動合同終止的條件”從勞動合同必備條款中剔除出去，以排除用人單位與勞動者約定末位淘汰、競爭上崗條件，繼而終止勞動合同的可能。第三，勞動合同與企業(yè)管理的全面書面化要求，使勞動者的薪資待遇易上難下。?現(xiàn)實弊病

在企業(yè)參與全球化競爭的今天，企業(yè)對其員工進行績效考核，通過人力資源管理手段，讓員工在企業(yè)內(nèi)參與業(yè)務(wù)競爭，并讓工作表現(xiàn)不達標(biāo)、無法勝任工作的勞動者退出企業(yè)是非常正常的。勞動者的競爭力是衡量企業(yè)市場競爭力的重要因素，排除末位淘汰、競爭上崗等現(xiàn)代人力資源管理手段的適用空間，勞動者不參與內(nèi)部競爭，這對企業(yè)參與市場競爭是非常不利的。尤其根據(jù)國際勞工組織的統(tǒng)計，我國勞動生產(chǎn)率（outputperworker）與發(fā)達國家、甚至部分發(fā)展中國家還有較大差距，在提倡“提質(zhì)增效”的今天，企業(yè)建立健康的獎勤與懲懶機制，對整個宏觀經(jīng)濟都是有利的。

▲勞動生產(chǎn)率對比圖?

對策建議為保障社會主義市場經(jīng)濟的活力，激發(fā)企業(yè)參與競爭的潛力，應(yīng)當(dāng)在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定、公序良俗的基礎(chǔ)上，承認(rèn)用人單位獎勤、懲懶管理的合法性與合理性，允許企業(yè)與勞動者約定末位淘汰、競爭上崗的條件，在勞動者權(quán)利適度保護的基礎(chǔ)上，促使企業(yè)內(nèi)部形成符合市場規(guī)律的人員上下、進出機制。（九）法律保護一刀切與分層分類適用的失衡我國的勞動法律統(tǒng)一適用于所有用人單位和勞動者，對用人單位不分類，對勞動者不分層，法律適用缺乏針對性。?

制度表現(xiàn)在原《勞動法》本身存在著分類、分層適用弊病的情況下，“揚”法律統(tǒng)一性，“抑”法律適用中根據(jù)不同類型企業(yè)、不同層次勞動者的類型化處理。第一，勞動立法統(tǒng)一適用于所有的用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等，沒有建立國際通行的微型企業(yè)豁免制度。第二，勞動立法統(tǒng)一適用于用人單位內(nèi)所有的自然人，包括董事會成員、總經(jīng)理等，沒有建立高級管理人員排除制度。?

現(xiàn)實弊病

首先，企業(yè)不分類，微型企業(yè)沒有能力執(zhí)行現(xiàn)行勞動法律所確立的各項標(biāo)準(zhǔn)。以規(guī)章制度為例，勞動合同法將規(guī)章制度納入嚴(yán)格的制定程序，對于微型企業(yè)而言，往往既沒有工會，也沒有職代會，制定的規(guī)章制度就不能對勞動者適用，將給微型企業(yè)管理帶來很大困難。當(dāng)前，國家鼓勵“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，微型企業(yè)在今后相當(dāng)長的一個時期，會大量涌現(xiàn)，如果對這類企業(yè)全部適用現(xiàn)行勞動法律，要么壓垮這批企業(yè)，影響我國經(jīng)濟活力、創(chuàng)新活力，要么導(dǎo)致選擇性執(zhí)法，影響法治權(quán)威。

其次，勞動者不分層，導(dǎo)致勞動法保護對象錯位。根據(jù)國際慣例，高級管理人員由于其代表用人單位的利益行事、同時又具有加強的議價能力，總體上不應(yīng)適用以傾斜保護為特征的勞動法調(diào)整，否則就會有保護過度的可能。同時，還會帶來勞動力使用者的主體虛化問題。高管人員將面臨自己和自己簽訂勞動合同的尷尬局面。在《勞動合同法》的起草過程中，很多學(xué)者建議勞動合同法調(diào)整范圍應(yīng)作分類分層處理，將微型企業(yè)從“用人單位”的范圍內(nèi)劃出，將與雇主形成委任關(guān)系的經(jīng)營管理者全部或部分地從“勞動者”的范圍內(nèi)劃出。可惜的是，建議未被采納，錯過了一次解決問題的機會。?對策建議首先，對用人單位分類，建立“微型企業(yè)”勞動法豁免制度。其次，明確規(guī)定用人單位的法定代表人、高級管理人員不屬于勞動立法所稱的“勞動者”。微型企業(yè)豁免制度國家豁免范圍日本如果雇主雇用10名以上的職工，應(yīng)該制定工作規(guī)則并提交相關(guān)政府機構(gòu)，工作規(guī)則的修改適用同樣的程序，免除了小企業(yè)制定工作規(guī)則的義務(wù)。韓國在那些自始至終僅雇有4名或4名以下工人的企事業(yè)或工作場所，將根據(jù)總統(tǒng)令適用本法部分條款。印度雇傭20人以下企業(yè)不適用勞動合同法德國從2004年開始，雇員10人以下的雇主不適用《不當(dāng)解雇保護法》。雇員少于5人的企業(yè)可以不設(shè)立企業(yè)委員會。美國每年流出或流入的收入總額少于5萬美元非零售企業(yè)；總營業(yè)額少于50萬美元的零售企業(yè)。臺灣雇用勞工人數(shù)不足30人的雇主沒有訂立工作規(guī)則的義務(wù)。受雇于雇用勞工人數(shù)不滿5人的雇主的員工可以自愿參加保險，無強制參加勞工保險之義務(wù)。國際勞工組織《準(zhǔn)許受雇最低年齡公約》最低年齡的限制不包括小規(guī)模產(chǎn)業(yè)高級管理人員排除制度國家排除范圍

美國《美國公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》第十三條的適用例外包括：以真正行政、管理或?qū)I(yè)人員資格受雇的任何雇員或外銷員。《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》修正案，年薪超過10萬美元的雇員不能享受加班補貼。1964年民權(quán)法案第7章禁止雇主基于種族、膚色、宗教、性別或國籍實施歧視，但該法目前僅適用于雇用15名以上雇員的雇主。1967年雇用年齡歧視法案禁止對40歲以上的個人實施年齡歧視，但該法僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。1990年美國殘疾人法案是保障殘疾人的基本法律，也是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。這些反歧視法律都不適用于雇員不足一定人數(shù)的雇主。德國《德意志聯(lián)邦共和國企業(yè)委員會法》不適用于按其職位或根據(jù)任職合同享有下列權(quán)限的高級職員：有權(quán)自行雇用或解雇工行或作坊中工作的職工；有代理權(quán)或經(jīng)理權(quán)；主要執(zhí)行自行負責(zé)的任務(wù)，這些任務(wù)對企業(yè)的維持和發(fā)展甚為重要，鑒于他們具有特殊的經(jīng)營和知識，因而長期地委托給他們。（十）剛性調(diào)整與彈性引導(dǎo)的失衡《勞動合同法》作