商法的價值、功能及其定位-兼與史際春陳岳琴商榷(錢玉林-揚州大學法學院-副教授)

PAGEPAGE5商法的價值功能及其定位——兼與史際春、陳岳琴商榷錢玉林揚州大學法學院副教授上傳時間:2007-5-21關(guān)鍵詞:商法/價值/功能/民法/經(jīng)濟法內(nèi)容提要:在封建自然經(jīng)濟解體之前，商法只能以習慣法、商人自治法的形式存在。商人習慣法上升為國家制定法的內(nèi)在因素，在于商品經(jīng)濟社會的建立和發(fā)展。商法是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的需要而存在的，也是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的發(fā)展而不斷更新和完善的。商法的功能在于，對民法個別規(guī)定的補充、變更以及創(chuàng)設(shè)商法理念的新制度，并以獨特的營利調(diào)節(jié)機制保護商事主體的合法權(quán)益。商法是民法的特別法;商法與經(jīng)濟法有著完全不同的理念和價值取向。商事主體和商行為是商法的基本范疇和商事法律體系的核心內(nèi)容。商法在當今社會的發(fā)達，從根本上說，是因為在市場經(jīng)濟發(fā)展中有商事關(guān)系的存在。在經(jīng)歷了僅一個世紀各國學者對商法的整理、歸納、解釋之后，商法初步形成了自己獨特的概念、規(guī)則和原理。這期間，人們逐步擺脫了概念化的爭論，以及拘泥于立法形式的認識局限，開始探討現(xiàn)代商法的本質(zhì)和系統(tǒng)化、科學化的理論體系。然而，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，商法能否如其他實行市場經(jīng)濟體制的國家一樣，扎根并發(fā)展起來，這是不能不認真對待的問題。本文僅就商法的價值、功能以及商法的獨立地位和基本范疇等問題作一探討。一、商法的價值(一)商法的產(chǎn)生說明什么?法的價值隱含于法產(chǎn)生的社會歷史條件、法的成熟程度以及法對于社會的效用和影響等多個方面。其中，法產(chǎn)生的社會歷史條件決定了法存在的基礎(chǔ)。因此，回答商法是怎樣產(chǎn)生的問題，是研究商法價值的出發(fā)點。商法的歷史雖然可以追溯到公元前300年的羅得島法(LexRhodia)，甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法，但真正對近代商事立法產(chǎn)生重大影響的，是中世紀歐洲地中海沿岸諸城市的商人習慣法。在此之前，羅馬私法曾通過吸收萬民法——由羅馬商人與外國商人貿(mào)易往來而形成的習慣法——擺脫了民族的局限，成為“簡單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法”，[1]“因而，在羅馬法范圍內(nèi)并不需要特別的商法?！盵2]然而，遺憾的是，羅馬帝國的衰亡挫敗了羅馬人編纂這些商事習慣的可能性。在羅馬帝國崩潰以后，接續(xù)其存在的法蘭克和撒克遜各國重新回到了純粹的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代，“羅馬古典法律一些具有精妙構(gòu)想的專門知識便廢棄不用了”。[3]從6世紀到10世紀的漫長歲月里，封閉的自然經(jīng)濟占據(jù)了整個歐洲。對于商人法來說，則處于長期的消亡時代。[4]從中世紀的中后期即11世紀開始，商法步人了變化的關(guān)鍵時期。正是在那時，近代西方商法——LaxMercatoria(即商人法“theLawMerchant”)的基本概念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是在那時，商法在西方第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系。[5]雖然人們普遍認為，中世紀的商人是一個特殊階層，中世紀的商人法是規(guī)范這一特殊階層的法，但這樣的理解有失偏頗，缺乏用歷史的眼光來把握商人和商人法的本質(zhì)。事實上，由于封建主和教會勢力的強大以及對商業(yè)的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運動而創(chuàng)立的法則無法納人國家法的體系，只能以民間法的樣態(tài)存在。無疑，商品經(jīng)濟的發(fā)展、商人的強大，形成了與封建自然經(jīng)濟、封建勢力矛盾的加劇，這意味著在封建社會晚期資產(chǎn)階級開始從萌芽走向成熟，并孕育著資產(chǎn)階級的法律革命。所以有的學者指出，“在中世紀，對不同階級分別實行不同法制并不奇特—不比在不同的領(lǐng)土上分別建立不同制度更為奇特。”[6]商人法與其說是商人們的特殊規(guī)范，不如說是商人之間商業(yè)交易的特殊規(guī)范。[7]經(jīng)歷了文藝復(fù)興以及16世紀新教革命的洗禮后，商人普遍得到了尊重，歐洲自由資本主義經(jīng)濟則有了相當大的發(fā)展，封建和教會勢力衰落，各民族國家紛紛成立，商人習慣法開始逐步納人國內(nèi)法。導(dǎo)致商人法上升為國家制定法的外部因素在于:一是法國思想家讓?博丹提出的資產(chǎn)階級國家主權(quán)學說的深刻影響，認為主權(quán)是資產(chǎn)階級國家的特性，是不受法律限制的最高權(quán)力;二是近代法典化運動的推動作用，編纂法律的目的是為了統(tǒng)一國內(nèi)法律;三是由法學家薩維尼的《論完全商人》、凱薩爾吉斯的《商法論》以及馬爾卡特的《商人法與商事交易法論文》等組成的一批研究成果，為商事立法作出了一定的理論準備。在此基礎(chǔ)上，無論是大陸法國家，還是英美法國家，都開始了商事成文法的編纂運動。不難看出，在資產(chǎn)階級建立政權(quán)之前，商品經(jīng)濟的發(fā)展受到了封建勢力的遏制，不可能取代自然經(jīng)濟的主導(dǎo)地位;商人階層則一直被視為封建社會的異己勢力而存在，商事法也最終無法溶人封建法和教會法體系而只能以習慣法、自治法的面目出現(xiàn)。毋庸諱言，國家政權(quán)的建立、商品經(jīng)濟的發(fā)展，以及平等、自由法治觀念的宣揚，是商法成為國家制定法的內(nèi)在動因。近代各國商事立法是如此的成功和保持立法時間上的相近，顯然不是偶然的，這正是資本主義法權(quán)關(guān)系戰(zhàn)勝封建主義法權(quán)關(guān)系的必然結(jié)果。因此，無論是否受到羅馬法的影響，無論是否采取法典形式，也無論是否采取民商分立模式，在商品(市場)經(jīng)濟社會退出歷史舞臺之前，就有商法賴以生存和發(fā)展的土壤。(二)商事關(guān)系應(yīng)由誰調(diào)整?商的本質(zhì)在于營利，從而突破了古代商為買賣的狹隘觀念。商行為從買賣發(fā)展到批發(fā)商、貨物運輸、倉儲、銀行業(yè)等，并且發(fā)展到與傳統(tǒng)商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險、旅客運送、制造加工、印刷業(yè)、出版業(yè)等。正是基于這樣的背景，中世紀“商人法”被上升為國家制定法時，并沒有將商人的習慣簡單地翻譯成法律用語和制度，而是克服了“商人法”的局限，把更為廣泛的商事關(guān)系納人了商法的調(diào)整范圍。同時，商法隨著現(xiàn)代商事關(guān)系的發(fā)展而不斷變遷、革新。現(xiàn)代社會經(jīng)濟和技術(shù)革命的發(fā)展，商事活動日益現(xiàn)代化和復(fù)雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應(yīng)其需要。正是商法的不斷革新，創(chuàng)造了商法強大的生命力，適應(yīng)了商事關(guān)系發(fā)展的需要。對此，拉德布魯赫作過十分中肯的評價，認為“歐洲大陸的商人法作為中世紀唯一的職業(yè)法，保存至我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進而豐富了整個私法秩序?！盵8]法、德、日等國以及我國澳門地區(qū)的商法，無一例外地通過頻繁修改或補充，使得商法具有了很強的社會適應(yīng)性。商法的革新，既有在商法典內(nèi)部進行的，也有在商法典外通過補充單行法來完成的。如法國，商法典的原有條款繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有約30條20世紀以來，大量商事單行法的頒布，民法典已經(jīng)難以包容全部商法內(nèi)容。如果人為地將商事單行法納人民法典中，不僅使民法典顯得臃腫、冗長，而且也會破壞民法典的體系和結(jié)構(gòu)。事實上，在有些國家民法典之所以倍受青睞，是因為她不僅繼受了優(yōu)士丁尼《法學階梯》的正宗血統(tǒng)，而且也積淀了數(shù)世紀法學家的學術(shù)評價、注釋和發(fā)展，已形成了深厚的民法傳統(tǒng)。而商法則不同，在商人法形成之前，法學家并沒有將商事習慣、慣例納人研究的視野，因為商人在中世紀屬于社會的異己力量，官方不可能將商人習慣法欽定為正統(tǒng)的學術(shù)，因此，“商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知”，“優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里沒有它，從而法國民法理論里也沒有它?！盵27]當然，“人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的原理，各持己見的學者都是適應(yīng)于本國的體制，忽視了這一體制所存在的缺點”。[28]以《意大利民法典》為例，該法典除了傳統(tǒng)民法和商法內(nèi)容外，還將勞動法、商標法、著作權(quán)法、專利法、競爭規(guī)則和康采恩，甚至將證據(jù)也納人了民法典之中。如此，民法典的一般原則如何得以貫徹始終?正如比較法學家達維德所指出的:“某些國家提倡或?qū)崿F(xiàn)了民商合一，在我們看來其重要性同樣是有限的”，“民法與商法在立法上的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義?！盵29]當代各國法律和法學理論發(fā)展至今，人們基于實踐經(jīng)驗的總結(jié)，不再將“民商合一”簡單理解為商法含于民法之中，而是包括在民法典之外頒布商事單行法。今天，當我們討論商法向何處去等問題時，不可能也不必要拘泥于立法體制。民商合一也好，民商分立也罷，屬于立法體制和編纂模式問題，不能以此來論證民法與商法實質(zhì)上的關(guān)系。民商合一或民商分立的前提是民法、商法的并存。無商法，則民商何以依存?反過來，有商法，也不能否認商法的私法本質(zhì)與民法有同質(zhì)的一面。試圖以形式意義上的民商合一之民法典，來論證商法不存在，或為民法吸納;或者試圖以形式意義上民商分立之民法典、商法典，而強調(diào)商法完全獨立于民法的觀點，都很難找到令人信服的論據(jù)。這種以法的形式來論證法的本質(zhì)的做法，是形而上的做法。因此，對民商分立與民商合一的理解都不能絕對化。例如，民商分立之德國，盡管1874年的立法委員會認為，“私法中被稱為商法的那部分內(nèi)容，應(yīng)予以特別的處理……，應(yīng)在民法典之外保持其迄今為止獨立的地位”，“其理由在于，商法中存在某些為商業(yè)所特有的制度和法律原則，它們相互之間存在著內(nèi)在的和歷史的聯(lián)系，因此不能簡單地根據(jù)體系方面的要求歸人到民法中去”，[30]但在其后頒布的《德國商法施行法》中規(guī)定:“在商事案件中，僅于商法未作相反規(guī)定時，民法典的規(guī)定始可適用。”可見，所謂民商分立，對立的只是法的存在形式，而不是法的本質(zhì)。英美法系雖無民商分立之說，但廣泛承認公司法、合伙法、買賣法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、海商法、保險法等為商事法;德、法、日等民商分立國家，其商法典雖頻繁修改，但仍不廢棄商法典;意大利、荷蘭等民商合一國家則在民法典之外大量頒布商事單行法，等等。事實充分說明，商法與民法的實質(zhì)相互關(guān)系并不在于立法模式上的表現(xiàn)。從實質(zhì)意義上說，當今實行市場經(jīng)濟體制的國家，雖有不同的民商立法體制，但這不否定民法、商法分別是客觀存在的，也不表明其間的關(guān)系有什么變化。它們之間的關(guān)系仍是上述一般法與特別法的關(guān)系。(二)商法與經(jīng)濟法經(jīng)濟法是資本主義壟斷時期國家對干預(yù)經(jīng)濟的產(chǎn)物。自20世紀初由德國學者首先提出之后，商法和經(jīng)濟法的關(guān)系便成為學術(shù)探討的課題。國外學術(shù)界主要存在三種代表性的觀點:一是認為商法正在變成受政治與社會方面考慮支配的“經(jīng)濟法”—在這里是公法與私法密切地交織在一起。[31]也即完全取消商法。二是把經(jīng)濟法視為擴大和更新傳統(tǒng)商法的一條途徑。這種擴大乃是把刑法、社會法中與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范融合到古典商法中，從而拓寬商法的領(lǐng)域。[32]三是認為經(jīng)濟法是國家直接干預(yù)經(jīng)濟的法律，或者說是經(jīng)濟公法。據(jù)此，經(jīng)濟法與商法的區(qū)別徑渭分明。[33]其中，前兩種觀點都是建立在廣義經(jīng)濟法概念基礎(chǔ)上的;第三種觀點則是建立在狹義經(jīng)濟法概念基礎(chǔ)之上的。“由于廣義經(jīng)濟法最終的結(jié)果也許是經(jīng)濟法本身歸于消亡”，因此，“在商法傳統(tǒng)根深蒂固的那些國家里，新的經(jīng)濟法仍然在為自己謀求一席立足之地，一般說來，它仍然難以有足夠的力量來充實商法。”[34]這或許是紛爭至今不斷的原因所在。關(guān)于商法和經(jīng)濟法的關(guān)系問題，《論商法》一方面看到了大經(jīng)濟法概念注定不能突破或摧毀傳統(tǒng)部門法劃分的局限性，另一方面又不愿意采納狹義經(jīng)濟法的概念，因而試圖在兩者之間尋找出路:既取消商法，又使經(jīng)濟法擴大自己的版圖。所以在文中提出，經(jīng)濟民主和泛商化使“商”回歸于民，商法已逝;“商”回歸“民”而溢出于“民”之后，溢出于民的部分即公法化了的商法應(yīng)當歸人經(jīng)濟法。顯然，這并不是什么新觀點，只不過是上述兩種廣義經(jīng)濟法揉合在一起而已。筆者對這種任意肢解商法的做法實在不敢茍同。且不說“經(jīng)濟民主”并非是一個法律部門的問題，依此無法解決不同法律部門劃分以及它們之間的關(guān)系問題。同時，“泛商化”是各國法律發(fā)展中遇到的共同性問題，但沒有一個國家因此人為地消滅商法，而只是使它采取不同的存在形式而已。該文作者論證這一觀點的核心理由是，“民商合一和私法公法化已使商成無以依飯之物?！焙苊黠@，這一理由是難以成立的。它混淆了兩個關(guān)系:一是民商合一與實質(zhì)意義的商法之間的關(guān)系;二是私法公法化與經(jīng)濟法之間的關(guān)系。關(guān)于前者，上文已作了闡述，這里只提出一個問題，即難道沒有經(jīng)濟法典，就意味著經(jīng)濟法不存在嗎?否。關(guān)于后者，是因為該文沒有對商法的公法因素作具體分析和歷史分析所造成的。事實上，商法的公法因素包含著許多不同性質(zhì)的規(guī)范，如刑法、行政法和社會法等。從法史上講，商法的公法因素在經(jīng)濟法產(chǎn)生之前就已存在。例如，商事登記制度、商事簿記制度以及有關(guān)商事犯罪的規(guī)范等，在1807年的法國商法典中就已經(jīng)存在。而那時正處于國家對經(jīng)濟采取放任主義的自由資本主義發(fā)展時期。更為有趣的是，進人現(xiàn)代社會以來，商法中的公法規(guī)范除刑法外，不是在增多，反而是在減少。如公司設(shè)立從許可主義、嚴格準則主義改為準則主義、商人登記從設(shè)權(quán)效力改為宣示效力、法定資本制改為授權(quán)資本制、一人公司的承認、最低資本要求的緩和等等，無一不是在強化商事主體的營業(yè)自由，大有向自治法回歸的趨勢。其中有些所謂的公法化規(guī)范，僅僅表現(xiàn)為國家對商事行為的形式的要求，它和民法意思自治的客觀化、表現(xiàn)化是一致的。這說明，商法公法化的背景與經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源并不完全等同，不能因此將商法劃歸經(jīng)濟法。在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟秩序的特色就在于，它不是僅僅含有以純粹的經(jīng)濟規(guī)律為基調(diào)的秩序，法對經(jīng)濟秩序干預(yù)的方法如何，也對經(jīng)濟秩序的內(nèi)容本身給予了極大影響?！敖?jīng)濟法的產(chǎn)生，就在于立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟關(guān)系，而側(cè)重于從經(jīng)濟的共同利益，經(jīng)濟生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系?！倍吧谭ㄊ腔趥€人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的?！盵35]概言之，商法與經(jīng)濟法有著不同的理念?！吧谭ㄒ詡€別經(jīng)濟主體的利益為基礎(chǔ)，調(diào)整其間的利益關(guān)系;經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟利益為基礎(chǔ)，著眼于超個別經(jīng)濟主體利益的全體的調(diào)整。”[36]《論商法》一文也提出，“經(jīng)濟法是國家干預(yù)、參與、組織經(jīng)濟之法”。但在解釋上卻把國有主體包括國家基于經(jīng)濟直接目的參與的民商事關(guān)系，均納人經(jīng)濟法的法律關(guān)系。這一點無疑是與法國學者克洛德?商波的見解相同的。[37]但這樣的經(jīng)濟法不是新的法律部門，而是表現(xiàn)為“一種適合一系列不同規(guī)則的獨特的法律精神”。[38](三)關(guān)于商法的兩個基本范疇如前所述，以商人(商事主體，以下同)和商行為這兩個概念為基礎(chǔ)構(gòu)建商事法體系，已成為現(xiàn)代商法發(fā)展的一個趨勢。商法之所以為民法的特別法，其核心要素就在于商事主體制度和商事法律行為制度有著與民法不同的特別規(guī)則。因此，分析商人與商行為這對基本范疇，有助于進一步理解商法的價值和功能?！墩撋谭ā芬晃奶岢?，商法的基礎(chǔ)在當代已不復(fù)存在，“商法”在中國是一個誤區(qū)。其理由之一，認為商人階層已消失，任何人均可隨時“下?！苯?jīng)商，人已普遍商化，使得商事主體與一般法律主體相融合，無法將“商人”與民法規(guī)定的公民和法人相區(qū)別。果真如此嗎?在當代中國，中世紀式的商人階層雖已消失，但并非意味著“泛商化”或“商人的泛化”。事實上，中世紀社會只是輕商、視商人為異己勢力，并不存在決定商人范圍的先決條件。恰恰是進人近現(xiàn)代社會，伴隨主權(quán)國家的建立，才使得商人貼上了法律主體的標簽。在我國，能否取得商人資格，還要取決于他們的能力?，F(xiàn)實中，政府機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)雖都具有法人資格，但卻被禁止經(jīng)商。這表明，并非所有的自然人都可以經(jīng)商、并非所有的法人都可以成為商人。法律上的人就是法律上的實體。法律上的人不過是它們的人格化了(personified)的統(tǒng)一體，或者由于義務(wù)與權(quán)利就是法律規(guī)范，所以不過是一批法律規(guī)范的人格化了的統(tǒng)一體而已。[39]依照我國的民事立法，民事主體或“民法上的人”的法律形態(tài)表現(xiàn)為自然人和法人;而在商事實踐中，商事主體或“商人”的法律形態(tài)表現(xiàn)為純粹的商個人、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司，以及傳統(tǒng)的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)等?！捌髽I(yè)”在民法通則里要么歸屬于自然人，要么歸屬于法人，本身并不是獨立的民事主體范疇。然在各國的商法上，企業(yè)有自己的商號(字號)、自己的財產(chǎn)、商譽以及商標權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)，恰恰是作為一種法律主體、“法律上的人”而顯現(xiàn)的，與“民法上的人”相映成趣。其中，企業(yè)之所以成為商事主體的核心在于營業(yè)能力。[40]商法上，只要具備營業(yè)財產(chǎn)、商號并作商事登記，即可取得營業(yè)能力。這對于解決我國現(xiàn)實社會中那些既非自然人又非法人的“其他組織”[41]的法律地位，無疑是有益的。雖然民法通則關(guān)于自然人、法人的規(guī)定提供了商事主體的基礎(chǔ)性條件，但它沒有提供商事主體的充分條件。就商事主體法的構(gòu)成狀態(tài)而言，在民法通則和商事法律有關(guān)商事主體的規(guī)定之間明顯地存在著一個空白，以致無法使民法通則的主體規(guī)則和商法的商事主體特別規(guī)則連接成一個系統(tǒng)。[42]因此，中國現(xiàn)行的商事主體法是一個殘缺不全的法的領(lǐng)域。完善商事主體法的一個基本思路，在于制定形式意義的商事主體法，以填補民法主體規(guī)則和商事主體形態(tài)法之間的空白。與商事主體一樣，商行為也有著商事法上的特別規(guī)則。它是受商法及商事習慣法支配的法律行為，誠如有的學者所指出的，“商行為概念僅為商特別法規(guī)則的適用而創(chuàng)制它于解決民商法規(guī)則的適用范圍和順序具有重要意義?！盵43]盡管各國立法上確認商行為的具體原則不盡相同，但基本的理念都是一樣的，即以營利性營業(yè)行為作為目的而實施的行為稱為商行為。如《德國商法典》，它以經(jīng)營商營業(yè)為基礎(chǔ)來認定商行為。依照德國商法理論的一般解釋，所謂商營業(yè)就是指“以營利為目的、獨立的、有一定計劃的、公開的、合法的活動?！盵44]當然，行為離不開主體，商事主體的行為當然屬于商行為的范疇。如我國《澳門商法典》第3條規(guī)定，除法律特別規(guī)范的商行為外，“因經(jīng)營