英國禁止強制退休的反歧視路徑英國強制退休的立法規(guī)制、判例及啟示

英國禁止強制退休的反歧視路徑英國強制退休的立法規(guī)制、判例及啟示

一、制度發(fā)展的必要性:強制年齡的定性中國很少有關(guān)于禁止強制退休的報道和關(guān)于適當研究的報告。例如，憲法規(guī)定的退休條款違反了美國憲法，這可能會令中國人民大吃一驚。其實,早在20世紀60～80年代的自愿退休浪潮下美國就已完成了禁止強制退休的相關(guān)立法,2而訴爭法官的強制退休問題只是在確立了禁止強制退休一般規(guī)則下的一個邊緣問題。在當下確立禁止強制退休的一般規(guī)則很難自然而成:一是因為企業(yè)非常倚重到齡退休這樣的強制退休規(guī)則,二是因為員工延遲退休的想法非常普遍。一旦禁止強制退休,則勢必成為糾紛增長點。同樣,在我國,到齡退休還是一條基本的社會常識,人們很少會在法律上去異議退休中的強制問題,也很少將強制退休納入反年齡歧視的視野。因此,研究域外反年齡歧視立法與實踐的最新發(fā)展動態(tài)以及考慮松動當前強制退休的法律進路,對已進入人口老齡化社會且人口紅利正在逐步消失的我國來說有其必要性。2012年4月25日,英國高等法院同時判決了兩起涉及年齡歧視的案件:一起是涉及強制退休的直接歧視案,即“謝頓案”,3另一起是涉及高齡員工學位的間接歧視案。4兩案雖然在實質(zhì)上都屬于高齡勞動者退出職業(yè)領(lǐng)域的個別勞動爭議案,但其中的“謝頓案”最終被發(fā)回了初審法庭,由此在英國實務界和理論界引起了很大反響。該案的簡要案情是:謝頓1969年取得律師資格,1971年加入克拉克森懷特&詹克斯律師事務所(以下簡稱“克氏所”)并于1972年成為股權(quán)合伙人,1989年成為高級合伙人(在1989～1993年期間,他還是管理合伙人)。2006年1月15日其在年滿65歲時因經(jīng)濟拮據(jù)有意繼續(xù)工作,故而在2006年初跟其他合伙人多次溝通作為顧問或雇員再工作3年。2006年5月,其他合伙人以業(yè)務不足為由不同意謝頓留用,并支付給其3萬英鎊作為經(jīng)濟補償。同年10月1日,《雇傭平等(年齡)條例》生效,于是謝頓退回了經(jīng)濟補償金并訴諸法律,認為克氏所的行為構(gòu)成了直接年齡歧視。由于該案涉及新的反歧視問題,故在法律的適用上存有爭議,以致于最終上訴至英國高等法院。5那么,到齡強制退休是否構(gòu)成直接的年齡歧視呢?對此問題我們顯然不能籠統(tǒng)地回答。首先應該將該問題置于特定的制度環(huán)境之中,即存在怎樣的反年齡歧視立法?其次要分析到齡強制退休的理由,即年齡歧視的判斷標準是什么?“謝頓案”的特殊之處就在于其正好處于這樣一個臨界狀態(tài):一方面是法律剛剛確立了一般的反年齡歧視規(guī)則;另一方面是尚未確立一般的禁止強制退休規(guī)則。于是乎,該案就成為了一個研析禁止強制退休之反歧視徑路的絕佳案例。二、英國禁止強制就業(yè)案:從平等指令到反歧視的路徑英國本來沒有強制的高齡勞動者歧視立法,為了回應歐盟《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的第2000/78/EC號理事會指令》(也即《就業(yè)框架指令》,以下稱平等指令),于2006年頒布了《雇傭平等(年齡)條例》[theEmploymentEquality(Age)Regulations2006]。6而在實踐中,英國在就業(yè)平等方面曾因兩次沒有符合歐共體指令有關(guān)平等工資和性別平等的要求,被起訴至歐洲法院。7由此,我們可以基本判斷出英國禁止強制退休的反歧視路徑有兩個:一個是從平等指令到《雇傭平等(年齡)條例》的成文法;一個是從歐洲法院的判例法到英國國內(nèi)的判例法。(一)反年齡歧視規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法歐洲聯(lián)盟理事會于2000年11月27日通過旨在建立雇傭和職業(yè)中平等待遇總體框架的理事會指令,即平等指令,其目的在于制定一個打擊雇傭和職業(yè)中基于宗教或信仰、殘疾、年齡和性傾向的歧視,以在會員國落實平等待遇原則,8但是,該指令只是規(guī)定了一個最低要求,并明確指出指令并不妨礙國內(nèi)法關(guān)于退休年齡的規(guī)定,會員國可以選擇或保持更有利的規(guī)定。9盡管指令明確了基于年齡的直接歧視和間接歧視的定義,但是若符合以下兩個條件,基于年齡的差別待遇就不構(gòu)成歧視:(1)根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定,區(qū)別待遇是有客觀而合理的合法目的的,包括合法的就業(yè)政策、勞動力市場以及職業(yè)培訓目標。(2)實現(xiàn)上一目的的手段是妥當而必要的,其中基于退休考慮的最高招工年齡就是一種列明的合理區(qū)別對待,而且職業(yè)社保項目中的許可或授權(quán)退休的固定年齡也不構(gòu)成年齡歧視。10如此規(guī)定使得平等指令中的反年齡歧視目標深受詬病。有學者認為,平等指令對年齡平等權(quán)有廣泛的減損,除非法院嚴格解釋客觀理由和合理手段,成員國在執(zhí)行和適用國內(nèi)法上會有廣泛的決斷權(quán),以致平等指令的年齡歧視措施會毫無意義。11《雇傭平等(年齡)條例》生效后,英國政府由此將平等指令中的反年齡歧視規(guī)則轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法。一般認為,2006年關(guān)于直接和間接年齡歧視的立法為根據(jù)年齡相關(guān)標準裁減冗員者敲響了喪鐘,至少開始猶豫此種方式的可行性。12就強制退休而言,條例放棄了之前以65歲解雇的規(guī)定,但是仍然允許雇主在員工65歲時按照正確的程序解雇員工,只是得有其他理由。13到齡強制退休是否構(gòu)成年齡歧視的具體判斷包括一般規(guī)定和例外規(guī)定兩個層面:其一,從年齡歧視的一般規(guī)定看,基于年齡給予遜于他人的待遇且不能證明該待遇是與實現(xiàn)合法目的相稱的手段即構(gòu)成歧視;一項規(guī)定、標準或做法平等地適用于所有年齡段的人,但是會對特定年齡段者置于不利,又不能證明該規(guī)定、標準或做法是與實現(xiàn)合法目的相稱的手段,亦構(gòu)成歧視。14前者是直接年齡歧視,后者是間接年齡歧視,到齡自動退休可能會構(gòu)成直接年齡歧視,但并不必然。其二,從對退休的例外規(guī)定上看,1996年英國《就業(yè)權(quán)利法》(EmploymentRightsAct1996規(guī)定的退休解雇不構(gòu)成非法解雇,而就“謝頓案”需要說明的是:《就業(yè)權(quán)利法》界定的“雇員”不包括合伙人,故謝頓作為合伙人可不適用該法的解雇規(guī)定。而有意思的是,根據(jù)2011年廢除雇員退休年齡[TheEmploymentEquality(RepealofRetirementAgeProvisions)Regulations2011]的規(guī)定,2006年《雇傭平等(年齡)條例》中由雇主決定退休年齡是否合理的流程被明文撤銷,15同時刪除了1996年《就業(yè)權(quán)利法》公平解雇中關(guān)于退休的規(guī)定。16這些規(guī)定本身雖然與“謝頓案”并無直接關(guān)聯(lián),廢除雇員退休年齡只意味著一般雇員也可如謝頓一樣主張權(quán)利,但是其適法環(huán)境卻可能會發(fā)生微妙的變化。從成文立法的變化來看,理所當然的強制到齡退休已成歷史,但是立法只是淡化了關(guān)于退休的特別規(guī)定,而非當然禁止強制到齡退休。(二)個人層面:反年齡歧視方面“謝頓案”可謂是《雇傭平等(年齡)條例》之后的第一案,之前在歐盟亦無相關(guān)的案例。但是在“謝頓案”歷經(jīng)雇傭法庭(ET)、雇傭上訴法庭(EAT)、上訴法院(theCourtofAppeal),最終進入高等法院(theSupremeCourt)時,歐盟法院(EJC)已經(jīng)審理了一系列的退休年齡歧視案,17尤其是涉及英國政府的英國年齡委員會案,18均成為了審理“謝頓案”的重要判例淵源。英國高等法院的法官從這些歐盟判例中總結(jié)出如下解決“謝頓案”的若干前提或規(guī)則:(1)歐盟法院討論的是相關(guān)國內(nèi)法或者國內(nèi)法授權(quán)的集體協(xié)議,而不關(guān)注個別合同,但也有關(guān)于特定雇主的退休金案例、個別雇主的集體協(xié)議案例。(2)證明直接年齡歧視合理的目的必須是社會政策目標,如相關(guān)的雇傭政策、勞動力市場以及職業(yè)訓練,這些均具有公共利益屬性,不同于純粹的個別雇主的考量,如降低成本、提升競爭力之類。(3)雇主追求靈活性本身不是判斷年輕歧視的合法目的,但是追求合法的社會政策目標應允許一定程度的靈活性。(4)在直接年齡歧視案中,已經(jīng)確立了若干合法目的,如促進年輕人就業(yè),更新員工的有效規(guī)劃,代際共享公平就業(yè)機會,確保員工新老搭配以促進經(jīng)驗和新觀念交流,獎勵經(jīng)驗19,緩沖老員工找新工作難的打擊,促進勞動力市場上老齡勞動者的參與,避免以不能勝任工作解雇員工而有傷自尊,避免工作健康狀況爭議等。(5)如上諸種合法目的不是絕對的,要求具體措施在合法目的上不僅妥當,而且必須。(6)評估所選措施的必要性,應權(quán)衡歧視后果和合法目的。(7)間接歧視的合理判斷與年齡歧視的合理判斷是不同的,平等指令中的間接歧視判斷和年齡歧視判斷的范圍不一致,需要會員國而非個別雇主來確定其合法目的。20其實,源于平等指令的保守性,歐洲法院的判例也相應保守而不可能確立禁止強制到齡退休的一般規(guī)則,從而將退休年齡歧視之判斷交給國內(nèi)法。但我們也應該看到歐盟法院在反年齡歧視上的積極努力。如有人指出,歐盟法院的很多案例與年齡歧視有關(guān),主要涉及平等指令第6(1)條,盡管其第2(5)條和第4(1)條也有涉及,卻只有一個案例涉及(就業(yè)),其余均是關(guān)于解雇和強制退休問題的。21但是,由于會員國之間的差異,只能有限禁止強制到齡退休,從歐盟法院第一次處理年齡歧視案來看,如果有諸如降低失業(yè)率、公共退休福利等正當理由,集體協(xié)議中的強制退休條款就是有效的,因此,在西班牙,如果集體協(xié)議中有強制退休年齡的條款,且員工可得到公共退休福利,那么強制退休就是有效的。22因此,有人認為,歐盟法院判決認為集體協(xié)議中的強制退休條款在平等指令的第2.6條下是“合法且妥當”的不平等對待,歐盟法院沒有制定具體的判斷不平等和歧視的歐盟標準,而是由成員國自由裁量,如此,歐盟法院降低了平等指令中其在保護不受歧視權(quán)益和控制會員國勞動力市場立法中的能力。23從判例來看,英國高等法院雖然應遵循歐盟法院的判例,以判斷英國政府是否正確實施平等指令,但是缺乏剛性限制的歐盟法相對于《雇傭平等(年齡)條例》而言并沒有給高等法院更多的限制。三、從謝頓事件來看，基于強制老年人歧視的評估(一)謝頓反歧視立法的主要理由克氏所為了證明強制謝頓到齡退休不構(gòu)成歧視,提出了六個合法目的:(1)確保同事經(jīng)過一段合理時間后有機會成為合伙人,以此留人。(2)確保通過合伙人調(diào)整以使每個合伙人都有希望適時成為高級合伙人。(3)通過到齡離職而對將來出現(xiàn)空缺的現(xiàn)實預期以促進合伙和勞動力規(guī)劃。(4)限制以績效管理迫使退伙,以促進被告友善而互相支持的公司文化。(5)促使和鼓勵員工和合伙人為退休采取適當?shù)睦碡敶胧?6)保護被告的合伙模式,如果股權(quán)合伙人不能65歲強制退休,公司就最好以雇員和授薪律師的方式保有律師,而不會選擇股權(quán)合伙人的模式。24這些抗辯理由均與謝頓的個人特征、績效情況無關(guān),也與法律服務市場無關(guān),而僅僅與克氏所自己的情況有關(guān)。而謝頓所強調(diào)的是,反歧視立法旨在解決現(xiàn)實和過去假設(shè)或刻板印象的不一致,有關(guān)年齡的諸多假設(shè),如勝任力、經(jīng)濟安全、工作意向等,均隨著壽命延長而過時,盡力工作對個人和社會均有益處,乃至簡單來看,年輕一代需要老齡者盡量自立。25一言以蔽之,謝頓認為:在老齡就業(yè)問題上的關(guān)鍵一點是要改變舊觀念。(二)合法目的與其他證據(jù)的關(guān)系初審法庭認為克氏所的合法目的中三個可接受,三個不可信。可接受的是克氏所主張的(1)、(3)、(4),不可信的是其主張的(2)、(5)、(6)。初審法庭認為強制退休是實現(xiàn)其三個合法目的的妥當方式,即沒有其他方法來留住人才和規(guī)劃人力資源,而引入績效管理比較困難、具有不確定、有傷尊嚴,實現(xiàn)第三個合法目的也沒有其他的非歧視的替代方案。初審法庭的結(jié)論是,強制退休是實現(xiàn)友善和互相支持的公司文化和留住專業(yè)員工的妥當方法,不支持謝頓的年齡歧視請求。26但是,初審法庭并沒有考慮通過不同的退休年齡來實現(xiàn)那些合法目的。雇傭上訴法庭好像認為留住員工和勞動力規(guī)劃這兩個目的可以通過任何固定的退休年齡來實現(xiàn)。雇傭上訴法庭認為,員工在65歲左右時績效會下降是沒有證據(jù)基礎(chǔ)的,這樣,選擇65歲強制退休以避免績效管理并促進合意也是沒有證據(jù)基礎(chǔ)的。因此,僅僅另外兩個合法目的是否能夠支撐原來的結(jié)論就不確定了,故移交初審法庭重新考慮。在上訴法院,主要的問題同樣如此,上訴被駁回。高等法院則認為爭議點有三個:(1)初審法庭認可的三個合法目的是否是證明直接年齡歧視的合法目的?(2)克氏所的證明責任是通常的證明責任,還是包括個案適用中的證明責任?(3)初審法庭的結(jié)論認為方法妥當?shù)慕Y(jié)論是否正確?27申言之,強制退休無疑是基于年齡給予遜于他人的待遇,關(guān)鍵看能否證明該待遇是與實現(xiàn)合法目的相稱的手段。其一,高等法院認為克氏所主張的六個合法目的中的(1)、(3)、(4)是合法目的,前兩個目的是員工保留和人力資源規(guī)劃,這與代際共享職業(yè)雇傭機會的合法社會政策目的直接相關(guān);第三個目的是限制以績效管理退伙的適用,直接與尊嚴目的相關(guān)。并在推理過程中確立了幾點基本規(guī)則:(1)在英國由用人單位靈活選擇合法目的,只要符合公共利益、與社會政策一致、方法妥當即可。(2)歐盟法院確立了兩類合法目的,即代際公平和尊嚴,代際公平作為合法目的相對沒有爭議,且形式多樣,依據(jù)特定情形,如促進年輕人就業(yè),使勞動力市場保有高齡勞動者,特定職業(yè)中在代際分享有限的就業(yè)機會,增進多樣性以及新老員工之間的交流等,而尊嚴作為合法目的則是有爭議的。(3)特定目的是否能夠成為合法目的的實踐在英國剛剛開始,基于間接歧視的判例原理,用人單位無需明確表達特定目的,可事后合理化。(4)所確定的合法目的不是絕對的,還需要在特定情形下具體判斷是否合法。28其二,高等法院對初審法庭的妥當性判斷有不同的看法,但是對65歲強制退休在方法上是否妥當僅僅具有某種暗示性意見,其指出初審法院沒有發(fā)現(xiàn)選擇年齡的問題,可能會造成不必要的限制而剝奪一些人的機會?！爸x頓案”發(fā)生在2006年,當時對雇員來說應65歲強制退休。在推理過程中高等法院也確立了兩個似顯沖突的規(guī)則:(1)在通常情況下,合法目的只適用于一般規(guī)則或政策,而不是某一特定情況的個案,這是合理判斷的重要基礎(chǔ),也是保持一致和增加預期的重要美德。(2)不排除個案判斷的可能性,但這是非常罕見的,在所有案件中,強制退休規(guī)則都應有合理的判斷。29(三)反歧視視野下強制圖書館的發(fā)展大陸法系的勞動法學體系中一般不會單獨闡述反歧視理論,然而在英美法系的勞動法律中卻往往對反歧視理論濃墨重彩,產(chǎn)生此種差異的緣由令人費解。反歧視理論可能是勞動法中最受爭議的課題,權(quán)利論者通常支持通過立法消除歧視,經(jīng)濟論者則認為無需政府干預,而甚至權(quán)利論者之間也有很大的爭議,如關(guān)于平等概念的爭論;經(jīng)濟論者之間也有很大的爭議,如關(guān)于解決歧視的成本收益爭論,乃至有人認為根本不存在歧視。30然而,這些爭論并不影響反歧視理論在英國勞動法中的實踐,并在某種程度上成就了龐雜的案例法體系。近年在歐盟法院關(guān)于強制退休的案例以及英國立法與司法上的相關(guān)努力皆表明強制退休正在納入反歧視視野。“謝頓案”呈現(xiàn)出反歧視徑路下禁止強制退休的若干基本法理。其一,禁止強制退休的基礎(chǔ)范疇是歧視。反歧視立法是禁止強制退休的最終依據(jù)。從英國的實踐來看,經(jīng)由歐盟平等指令的歧視概念,再到《雇傭平等(年齡)條例》的歧視概念,歧視均分為直接歧視和間接歧視兩種。一般情況下,會把強制退休界定為直接年齡歧視,這主要是就到齡退休而言的。事實上,盡管成文法規(guī)定了直接年齡歧視和間接年齡歧視兩種類型,但是判例法對二者的區(qū)分及其價值還有待挖掘。筆者認為,直接年齡歧視不宜事后合理化,間接年齡歧視自然應該事后合理化,但是在法律實施的初期,如“謝頓案”也只能在事后合理化的前提下進行推理。其二,到齡退休是一種基于年齡的區(qū)別對待,但是不一定構(gòu)成歧視,這是因為長期以來退休被納入到社會和經(jīng)濟政策當中,以致淹沒了自愿退休的觀念。31正基于此,歐盟法不得不考慮會員國的實際情況,尊重會員國的退休政策與立法,這意味著禁止強制退休的進程依賴于一個國家的社會和經(jīng)濟政策,尤其依賴于就業(yè)政策。其三,禁止強制退休的重心在于判斷強制退休的合理性,即用人單位如何證明強制到齡退休是為實現(xiàn)合法目的而采取的合理手段。從“謝頓案”來看,英國高等法院并沒有明確列舉合法目的的內(nèi)容。筆者隱約感覺到英國高等法院所認可的合法目的均從抽象的就業(yè)者角度考慮,而從抽象的用人者角度考慮的目的則會被否認。因此,為了就業(yè)者代際公平而提出的目的就可能是合法的,為就業(yè)者尊嚴而提出的目的也可能是合法的,但是為用人者而提出的降低成本、增加效益等目的就不是強制退休的合法目的。在“謝頓案”中,英國高等法院盡管指出了合法目的與合法手段之間的區(qū)別,但是并未對合法手段給予充分展開,只是讓我們感覺到在今后的英國65歲強制退休這一手段是不合理的,而選擇如70歲強制退休就有可能是合理的。而對于強制退休的程序、配套措施等手段卻未涉及,尚有待展開。四、法律淵源:自然正義淵源英國有著龐雜的反歧視立法體系,不僅時間跨度大、法律更新頻繁,而且以案例為重要的法律淵源。當強制退休進入反年齡歧視的視野中時,判例法比成文法要更生動、更繁雜,以“謝頓案”為核心總結(jié)英國禁止到齡強制退休的基本法理后,筆者認為英國反歧視路徑下的強制退休之禁止有以下幾點值得我們思考并可能對我國的勞動立法有所啟示。(一)英國禁止強制就業(yè)立法與司法的現(xiàn)實困境退休的權(quán)義性質(zhì)轉(zhuǎn)換有賴于社會背景和國家政策的緩慢互動。一方面,各國的退休政策普遍發(fā)生了變化,法定強制退休已開始沒落,彈性退休暨延遲退休成為重要的政策取向。另一方面,就個體而言,到齡退休也悄悄地由權(quán)利轉(zhuǎn)化為義務,各種因素交織下的個體退休意愿明顯降低,勞動權(quán)益視角下的延遲退休成為法律改革的重要理論基礎(chǔ)。這種國家和個體兩個層面的變奏導致了強制退休規(guī)則向自愿退休的變化,如有學者指出,“國際上反對的是強制性延遲退休,贊成的自主性選擇退休”。32也有學者指出,英國延遲退休年齡改革是由多種因素共同促進的,如人口老齡化加重、養(yǎng)老金福利的剛性發(fā)展對政府財政造成了巨大壓力;養(yǎng)老金制度建設(shè)存在不足,老年貧困問題依然突出,使得老年人不敢退休;英國社會面臨著嚴重的勞工技能危機,現(xiàn)有勞動者隊伍的技能短缺使得雇主們更傾向于雇傭老年工人;英國社會的傳統(tǒng)思想文化對工作與個人自助自尊的鼓勵與提倡也影響著老年人做出繼續(xù)工作的選擇。33可見,英國延遲退休年齡的改革主要來自兩個方面的動力:一方面是養(yǎng)老保障制度的改革,一方面是勞動就業(yè)制度的支撐。養(yǎng)老保障制度的改革主要影響了法定強制退休制度之廢止,而勞動就業(yè)政策、文化則詮釋了自愿延遲退休的權(quán)利性質(zhì)。筆者認為,禁止強制退休應該統(tǒng)籌兼顧,有序展開,而把握社會背景和國家政策的緩慢互動則尤為基礎(chǔ),英國反對強制退休的法律及實踐也是從2007年才實際開始,作為反強制退休第一案的“謝頓案”至2012年也未走完法律程序,且?guī)缀蹩梢钥隙ㄖx頓的反歧視主張會被拒絕,這只能說明英國反強制退休的社會基礎(chǔ)和法律政策尚未成熟。雖然構(gòu)建反強制退休的社會基礎(chǔ)并完善反強制退休的法律政策是禁止強制退休的深層難題,但是這并不影響在反年齡歧視路徑下禁止強制退休立法與司法的展開。以英國“謝頓案”為核心的禁止強制退休之考察顯示了從易到難、由外向內(nèi)逐步展開的法律進程。其一,制定了反年齡歧視的一般立法,但是就雇員之強制退休有所保留,關(guān)于合伙人強制退休(如“謝頓案”)首先進入司法視野;其二,禁止法定的、默認的強制到齡退休,但不禁止合理的合意強制退休;其三,間接年齡歧視和直接年齡歧視實踐同時推進,并且先支持高齡勞動者學位案的間接年齡歧視要求。事實上,隨著《雇傭平等(年齡)條例》的實施,英國禁止強制退休的法律環(huán)境正在逐步成熟,在立法、直接判例、相關(guān)判例上均有進展,但是全面禁止強制退休之實現(xiàn)似乎還路途遙遠,以致有學者針對英國禁止強制退休司法指出,諸多政策的推進呈現(xiàn)出循序漸進的規(guī)律,其間還可能出現(xiàn)猶豫和矛盾的情形。34其所指的猶豫可指2006年立法中允許雇主基于退休解雇65歲的員工,其所指的矛盾可指平等指令中的退休豁免,而在“謝頓案”的審理過程中各級法院、各個法官的態(tài)度或見解更突顯了禁止強制退休中的猶豫,卻不乏積極努力,至少沒有直接以退休豁免來搪塞問題。(二)反年齡歧視司法實踐的價值取向與制度空間英國學者似乎對《雇傭平等(年齡)條例》的實施效果持消極看法,馬爾科姆認為,年齡立法不同于雇主與工會的談判,而是由政府制定大量強制規(guī)范來解決年齡歧視問題,但是仍有大量的例外規(guī)定使得年齡歧視合法有效,并在出臺《雇傭平等(年齡)條例》不久就列舉了雇主可采取年齡上區(qū)別措施的五種妥當而必要的理由:健康、福利和安全,如保護年輕勞動者;促進雇傭規(guī)劃,如公司同時有很多人臨近退休;與職位有關(guān)的特殊培訓要求,包括很長的培訓期和很高的專注性;獎勵和忠誠;退休前一段期限內(nèi)的合理需要。35“謝頓案”中克氏所的六點抗辯,高等法院認可的三個合法目的,以及歐盟判例法所顯示的諸種合法目的,均與馬爾科姆早期的見解有很大的一致性,當然也有不少出入。其他相關(guān)研究也表明,在高等教育機構(gòu)中,有很多員工希望到退休年齡后能夠繼續(xù)工作,但是在實踐中,很多單位會強制員工退休,反年齡歧視并不能保證強制退休中的員工意愿。36然而,從“謝頓案”來看,這種實事求是、個案判斷的反年齡歧視司法實踐仍然有相當積極的價值取向與制度空間,乃至有效地實現(xiàn)了歐盟法、成文法、法理的有效結(jié)合。其一,英國國內(nèi)法沒有明確具體判斷強制退休年齡歧視的標準,但是,英國高等法院詳細梳理了歐盟案例法及其內(nèi)在規(guī)則,而不是簡單地主張歐盟平等指令中的退休豁免。學者也認為,英國高等法院必須使用歐盟法院的原則,國內(nèi)法可以允許雇主在65歲或以退休為名解雇員工,但原則上得有國內(nèi)法院去依據(jù)合法性目標(如就業(yè)政策、勞動力市場、職業(yè)培訓目標)來判斷是否客觀、是否合理,以及達到目標的手段是否適當和必要。37這是關(guān)于歐盟平等指令消極認識中沒有注意到的一點。其二,判例在現(xiàn)實與成文法之間形成了一種緩沖,在此意義上判例法對社會實踐的影響更為直接。如有人認為,2011年英國政府幾乎一夜之間改變了退休政策,取消了國家默認的退休年齡(DefaultRetirementAge,DRA),而在雇主因此陷入焦灼之時,其還可以使用雇主可證正當?shù)耐诵菽挲g(EmployerJustifiedRetirementAge,EJRA),“謝頓案”正是為雇主的EJRA提供了充分的判斷標準。38但是,“謝頓案”的指導意義隨著退休政策的變化已有所降低,如克氏所在謝頓65歲時要求其強制退休是妥當?shù)?而今就可能需要選擇一個更高的年齡。也有人認為,在取消DRA的背景下,雇主可選擇放棄任何DRA的做法,讓雇員決定何時退休,雇主可借由績效管理工具來辭退表現(xiàn)不佳的老員工,但是在實踐中很難照此辦理;雇主還可以用EJRA替代DRA,“謝頓案”則事實上會鼓勵雇主做此選擇,如在大學中就可能以預算消減、招聘凍結(jié)、人員出入均較困難為合法目的來推行EJRA,盡管此有違學術(shù)自由之原則。39在筆者看來,判例法完全可以在實踐中確定特殊行業(yè)的特殊規(guī)則,諸如在禁止強制退休上高校會受到怎樣的影響,還有待慢慢考察,但是在此之前確立一個普遍適用的強制退休之禁止原則則極為重要。其三,反歧視路徑下的禁止強制退休的價值取向是多元的、不確定的,其制度空間也相對開放并主要依托判例而不斷發(fā)展。在一般情況下,反歧視的價值判斷可歸結(jié)于權(quán)益保護和經(jīng)濟考量,禁止強制退休亦不例外。建立和完善反歧視徑路下的判例法的意義在于將沖突的價值置于具體的個案中,通過個案不斷完善EJRA制度以逐步限制強制退休,最終達到尊重個人自由的目的。從“謝頓案”看,至少已經(jīng)形成了一些初步的判斷框架,如合法目的的認定,達到目的的妥當手段的判斷以及個案情況具體考慮的原則等。(三)反歧視徑路下的反年齡歧視反歧視并不是簡單地追求無差別對待,而是追求合理與不合理的界限。有言,反年齡歧視條例旨在防止目的上的非法或結(jié)果上的不合理,而關(guān)鍵在于確認何種做法是合理的。40恐怕通過成文立法很難落實反歧視的精髓,以致成文法上的努力演化為基本原則或精神的提煉,而關(guān)鍵在于個案中的合理判斷。判例在某種意義上顯示了英國解決復雜社會問題的法律智慧。在《雇傭平等(年齡)條例》出臺不久,我國學者就已經(jīng)指出,禁止年齡歧視法是近30年來英國勞工法律最大的變化,但是如何在事實上認定是否存在年齡歧視還是一個有待解決的難題,該法案的實施有可能導致現(xiàn)實中的濫訴,因此,新法的實施還需要有配套的規(guī)定與政策相協(xié)調(diào)來解決諸多的社會福利問題。41在現(xiàn)在看來,反歧視的思維方法有效地緩沖了所擔憂的問題,并建立了一種積極的標準或規(guī)則。從禁止強制退休的反歧視路徑來看,反歧視作為一種思維方法,其法學價值至少有兩點:其一,擁有無可爭議的倫理價值與目的正義,這比一概禁止強制退休要妥當一些;其二,將沖突的觀念、保守的立法轉(zhuǎn)化為稍顯清晰的判例與積極的判斷準則。事實上,反歧視理論與強制退休實踐的關(guān)系也會呈現(xiàn)出另一種狀態(tài)。如有人比較歐美的反歧視理論后認為,在美國強制退休是一種年齡歧視,而在歐洲強制退休卻是一種可容忍的政策;在美國雇傭平等與個人選擇緊密地聯(lián)系在一起,而在歐洲就業(yè)平等通過統(tǒng)一的強制規(guī)范來實現(xiàn);在美國強制退休因立法而終結(jié),而在歐洲強制退休卻沿著司法審查的路徑展開;在美國近來判決認為誘導退休的提前退休獎勵計劃無效,而在歐洲則是強制退休與年齡歧視立法并存;美國的平等與自由混合標準(hybridequality-libertynorm)為跳出生命周期的類型去保護