第15章 國際民事訴訟

第十五章國際民事訴訟國際民事訴訟程序就是指一國法院審理國際民事訴訟案件和當事人及其他訴訟參與人進行此種訴訟行為時所應遵循的專用的特殊程序。國際民事訴訟法是指規(guī)定國際民事訴訟程序各種法律規(guī)范的總和。國際民事訴訟法主要內容包括：（1）規(guī)定國際民事訴訟程序中外國當事人，包括外國自然人、外國法人、外國國家和國際組織的民事訴訟地位的法律規(guī)范；（2）規(guī)定國際民商事案件中法院管轄權的法律規(guī)范；（3）規(guī)定國際民事訴訟程序有關訴訟和非訴訟文書的域外送達，有關域外取證，有關國際民事訴訟期間，以及有關法院判決在相關國家的相互承認與執(zhí)行的法律規(guī)范。我國國際民事訴訟法的國內法淵源主要有：1991年通過，2007年修訂《民事訴訟法》第四編第235－267條1999年《海事訴訟特別程序法》

執(zhí)行性規(guī)定最高人民法院司法解釋1992年《關于適用<民訴法>若干問題的意見》2001年《關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》1986年最高人民法院、外交部、司法部《關于我國和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》1987年《關于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》1988年《關于執(zhí)行中外司法協(xié)助約定的通知》我國參加的有關國際條約：1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（1991年）1970年《民商事件國外調取證據(jù)的公約》（1997年）與40多個國家簽訂了雙邊司法協(xié)助條約第一節(jié)外國人民事訴訟地位第四節(jié)國家間法院判決的承認與執(zhí)行第三節(jié)司法協(xié)助第二節(jié)國際民事訴訟管轄權目錄第一節(jié)外國人民事訴訟地位外國人的民事訴訟地位是指根據(jù)內國法或國際條約的規(guī)定，外國人在內國境內享有什么樣的民事訴訟權利，承擔什么樣的民事訴訟義務，并能在多大程度上通過自己的行為行使民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的實際狀況。

一、外國民事訴訟地位中的國民待遇二、外國人的民事訴訟能力三、訴訟費用擔保制度四、訴訟代理制度第一節(jié)外國人民事訴訟地位一、外國人民事訴訟地位的國民待遇在國際民事訴訟法領域，國民待遇原則是指一國賦予在本國境內的外國人享有和本國公民同等的民事訴訟權利。

為了保證本國國民在國外也能得到所在國的國民待遇，各國的民事訴訟立法一般都在賦予在內國的外國人享有國民待遇的同時，也規(guī)定要以對等或互惠為條件。對于此種互惠或對等，現(xiàn)今各國一般是采取推定原則。

外國自然人、外國法人和其他組織，難民和無國籍人如果對方國家無相反的法律規(guī)定或相反的司法實踐，即推定其對本國在該國的國民在民事訴訟地位上是享受平等待遇的；而一旦證實某一外國國家對本國在該國的國民的民事訴訟地位加以限制，則根據(jù)對等原則，亦有權限制對方國家的國民在本國的民事訴訟地位。我國：《民事訴訟法》規(guī)定了國民待遇原則。該法第5條第1款規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務”。第5條第2款規(guī)定：“外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權利，實行對等原則?！?/p>

二、外國人的民事訴訟能力

外國人的訴訟權利能力，是指外國人在內國依法行使民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的資格。外國人的訴訟權利能力所適用的準據(jù)法通常是外國人的屬人法。

（一）外國人的民事訴訟權利能力外國人的民事訴訟權利能力總體上適用互惠或對等的國民待遇，但還應注意以下幾點：1、原則上說，外國人的民事訴訟權利能力跟外國人的實體民事權利能力一樣，通常是要由他們的屬人法來決定的。2、凡內國根據(jù)自己的法律不賦予自己國家同類當事人的民事訴訟權利，也同樣可以拒絕給予外國人。3、國際社會的普遍實踐還表明，即使內國從法律上對外國人的實體民事權利加以某些限制，但這些限制并不是必然同時要及于外國人的民事訴訟權利能力。二、外國人的民事訴訟能力

外國人的民事訴訟行為能力，是指外國人通過自己的行為有效地行使民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的能力，即外國人實際參與國際民事訴訟活動的能力。外國人的民事訴訟行為能力的確定，各國一般采用了屬人法兼法院地法原則。

《日本民事訴訟法》第51條規(guī)定：“外國人依據(jù)其本國法律雖然沒有訴訟能力，但如依據(jù)日本法律有訴訟能力時，視為訴訟行為能力人?！保ǘ┩鈬说拿袷略V訟行為能力三、訴訟費用擔保

訴訟費用擔保，通常是指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內國法律的規(guī)定，為防止原告濫用其訴訟權利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內國法院責令原告提供的擔保。需要提供擔保的“訴訟費用”是指案件受理費以外的其他費用，如當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費、鑒定費等。各國的基本作法

1．把免除訴訟費用擔保的義務建立在實質性互惠的基礎上。奧2．采取國籍原則。法國、比利時、荷蘭、伊朗、墨西哥等。3．原告的住所。日本、挪威、美國的大部分州、以色列、泰國、以及一些中南美洲國家。4．在內國擁有可扣押的財產。巴西、英格蘭、法國5．所有原告均應提供訴訟費用擔保。如哥斯達黎加6．不要求原告提供訴訟費用擔保，如保加利亞、埃及、秘魯、葡萄牙等。

國際條約的有關規(guī)定：相互免除締約國對方國民的訴訟費用擔保★1928年《布斯塔曼特法典》：有益嘗試

★1954年訂于海牙的《民事訴訟程序公約》★1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》

1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》第14條重復了《民事訴訟程序公約》的上述內容，并明確指出也適用于締約國的法人。

1954年訂于海牙的《民事訴訟程序公約》第17條第1款和第2款規(guī)定：“對在其中一國有住所的締約國國民在另一國法院作為原告或訴訟參加人時，不得以他們是外國人或者在境內沒有住所或居所，命令他們提供任何(不管以何種名稱)的擔?；虮ＷC金。同一原則適用于要求原告或訴訟參加人為擔保訴訟費用而繳納的預付費用。”

中國的作法

要求外國人提供擔保

實行在互惠對等條件下的國民待遇原則

四、訴訟代理制度

訴訟代理就是指訴訟代理人基于法律的規(guī)定、法院的指定或當事人及其法定代理人的委托，以當事人的名義代為實施訴訟行為。

各國的基本作法

在國際民事訴訟程序中，當今各國的訴訟立法也都是允許外國籍當事人委托訴訟代理人代為訴訟活動的。更有甚者，那些采取律師訴訟主義的國家如德國、奧地利等更是把代理訴訟作為當事人的一種訴訟義務來加以特別規(guī)定。一般都規(guī)定，外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為，只能委托在法院國執(zhí)業(yè)律師擔任訴訟代理人。不過也有些國家或地區(qū)的立法規(guī)定，在互惠前提下，符合一定條件的外國律師也可在內國執(zhí)業(yè)出庭參與訴訟。領事代理

領事代理是指一個國家的領事可以根據(jù)有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在其管轄范圍內的駐在國法院依照職權代理派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。領事代理是領事職務的一項，不需要當事人委托；領事代理具有臨時性質，當當事人親自出庭或委托代理人出庭參加訴訟時，領事代理終止。中國的有關規(guī)定

《民事訴訟法》第239條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師?！钡?40條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力”。外國籍當事人既可以親自出庭進行訴訟，也可以委托訴訟代理人出庭代理訴訟，并且，既可以委托律師代理，也可以委托公民代理。當然，如果委托律師代理訴訟的，中國的作法跟國際社會普遍實踐是一致的，即只能委托中國的律師。

外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

中國也是承認并采用領事代理。

案例：美國籍人愛默生來到中國某大學任教。任教期間與在該大學任教的中國女教師田某結婚?；楹螅螂p方性格不和等因素，愛默生向上海市某區(qū)人民法院起訴，要求離婚。起訴后，愛默生向法院提出，委托同在該校任教的美國籍教師或委托美國駐上海領事館領事為訴訟代理人。問：愛默生委托訴訟代理人的做法是否合理，為什么？

第二節(jié)國際民事訴訟管轄權一、國際民事訴訟管轄權的概念和意義二、管轄權依據(jù)三、管轄權沖突四、中國有關民事訴訟管轄權的規(guī)定一、國際民事管轄權的概念和意義

國際民事管轄權是指一國法院根據(jù)本國締結的或參加的國際條約和國內法對特定的涉外民事案件行使審判權的資格。一、國際民事管轄權的概念和意義

正確解決國際民事管轄權意義：

1、關系到維護國家的主權。2、關系到本國公民、法人乃至國家的民事權益得到及時、有效的保護。3、是進行國際民事訴訟程序的前提。4、不但有利于訴訟當事人雙方進行訴訟活動和法院的審判活動，也有利于判決的域外承認與執(zhí)行。二、管轄權的依據(jù)

（一）國籍管轄（二）住所管轄（三）物之所在地管轄（四）行為地管轄（五）專屬管轄（六）協(xié)議管轄（七）應訴管轄屬地管轄(一)國籍管轄：人身國籍管轄（屬人管轄原則）：以當事人的國籍作為確定管轄權的根據(jù)。以法國為代表的拉丁法系國家多以國籍作為管轄依據(jù)。瑞士法規(guī)定：在離婚案件中，如原告是本國公民，即使其住所不在本國，也可由瑞士法院管轄。(二)住所管轄住所管轄通常情況下是以被告住所、居所、慣常居所為根據(jù)確定管轄權，簡稱“原告就被告原則”。德國、日本、意大利、瑞士、中國等多數(shù)國家都采用這一根據(jù)來確定國際民事訴訟管轄權。各國在實行“原告就被告”原則的同時，兼采原告住所地法院管轄，以作為“原告就被告”原則的例外和補充。(三)物之所在地管轄訴訟標的物和被告財產所在地法院行使管轄權，可使受案法院有效控制訴訟標的物或被告財產，便于判決的執(zhí)行。(四)行為地管轄行為地管轄也稱之為特殊地域管轄，由于引發(fā)國際民商事訴訟的行為或結果發(fā)生在法院地國家，因而出于方便當事人訴訟、便于收集證據(jù)以及維護法院地國公共秩序等考慮，主張由法院地國行使管轄權。1、合同案件由合同簽訂地或履行地國法院管轄2、侵權案件由侵權行為地法院管轄3、海事案件：船舶登記地、行為發(fā)生地、船舶扣留地、被告營業(yè)地法院管轄(五)專屬管轄專屬管轄權：又稱排他管轄權，獨占管轄權，指一國法律規(guī)定對于特定范圍內的民商事案件，本國法院無條件地保留管轄權，不承認其他國家法院對這類民商事案件的管轄權。不動產的訴訟(六)協(xié)議管轄協(xié)議管轄又稱約定管轄，合意管轄，是指雙方當事人出于方便考慮，在不違背內國專屬管轄的前提下，以協(xié)商一致方式來選擇管轄法院。各國對協(xié)議管轄附加限制：1、協(xié)議管轄的范圍限于與有關合同或財產權益爭議2、協(xié)議管轄僅限于選擇一審法院3、當事人協(xié)議選擇的管轄法院須與案件有實際聯(lián)系；4、一般情況下，當事人的管轄協(xié)議應是書面的或以書面形式證明(五)應訴管轄應訴管轄又稱為被告無保留應訴管轄、推定管轄，是指根據(jù)國際條約或國內立法，國際民商事案件被告不抗辯法院無管轄權而出庭應訴并進行言詞辯論，因而確定法院管轄權的制度。三、管轄權沖突

（一）概念和種類管轄權沖突是指在國際民事訴訟中，與涉外民事案件相關聯(lián)的所有國家或者都主張管轄權或都拒絕管轄的情況。積極沖突：一事兩訴或平行訴訟消極沖突：訴訟無門（二）管轄權積極沖突的解決途徑1、通過締結國際條約解決管轄沖突2、承認當事人的協(xié)議管轄3、采用一事不再理原則4、采用不方便法院原則1958年《國際有體動產買賣協(xié)議管轄公約》1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》1965年《收養(yǎng)管轄權法律適用和判決承認公約》2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》1、通過締結國際條約解決管轄沖突3、采用一事不再理原則一事不再理是指對于外國已經(jīng)受理的相同當事人基于相同事實和相同目的的訴訟，后受理法院承認外國法院正在進行的訴訟的效力而拒絕或中止本國訴訟的制度。美國：未決訴訟原則禁訴令制度先受理法院原則1968年歐共體《關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的布魯塞爾公約》第21條規(guī)定：相同當事人間就同一訴因在不同締約國法院起訴時，首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權，讓首先受訴法院受理。不方便法院原則是指一國法院依據(jù)內國法或有關國際條約，對某一涉外民事案件享有管轄權，但因其本身審理該案非常不方便或不公平，而拒絕行使管轄權，使當事人在另一個更為方便的法院進行訴訟的制度。4、不方便法院原則（三）管轄權消極沖突的解決途徑

通過國內立法或賦予法院一定的自由裁量權，使法院可例外的受理一般情況下別國都不受理的案件。我國立法：《民訴》司法解釋第1條（13）、（14）：1、在國內結婚并定居國外華僑的離婚訴訟——如果定居國法院以離婚由締結地法院管轄不予受理，當事人向我國法院起訴，婚姻締結地或一方的最后住所地法院管轄。2、在國外結婚并定居國外華僑的離婚訴訟——如果定居國法院以離婚由締結地法院管轄不予受理，當事人向我國法院起訴，由一方原住所地或在國內的最后居住地法院管轄。四、中國關于管轄權的有關規(guī)定

（一）級別管轄基層人民法院管轄：一般涉外民事案件中級人民法院管轄：重大涉外案件高級人民法院管轄爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數(shù)眾多的涉外案件。涉外海事、海商案件則由各海事法院管轄第一審，它的上訴審法院應是各海事法院所在省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院。2002年3月1日起施行《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》

第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（1）國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；（2）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（3）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；（4）最高人民法院指定的其他中級人民法院；（5）高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。

對國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。集中管轄本規(guī)定適用于下列案件：（1）涉外合同和侵權糾紛案件；（2）信用證糾紛案件；（3）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（4）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件；（5）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿易糾紛案件，涉外房地產案件和涉外知識產權案件，不適用本規(guī)定。

涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)當事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。（二）普通地域管轄1、原則：被告住所地（經(jīng)常居住地）法院管轄，即原告就被告2、例外：原告住所地（經(jīng)常居住地）法院管轄，如身份關系的訴訟——《民訴法》第23條：（1）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟（三）特殊地域管轄《民事訴訟法》第241條規(guī)定：因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。1、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。2、因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。3、因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。4、因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。5、因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

（三）特殊地域管轄：《民事訴訟法》24條至33條6、因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。7、因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。8、因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。9、因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。（三）特殊地域管轄：《民事訴訟法》24條至33條1、因不動產糾紛提起的訴訟，不動產所在地在中國境內的；2、在中國的港口作業(yè)中因發(fā)生糾紛提起的訴訟；3、因繼承遺產糾紛提起的訴訟，被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在中國境內的。4、因在中國境內履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。（四）專屬管轄《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定：下列海事訴訟，由本條規(guī)定的海事法院專屬管轄：（1）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；（2）因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；（3）因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄?！睹袷略V訟法》第242條規(guī)定：涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（五）協(xié)議管轄1、明示協(xié)議：

1）涉外合同或者財產權益糾紛的當事人

2）協(xié)議須以書面形式；

3）所選擇的須是與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院；

4）選擇我國法院管轄的，不得違反該法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。2、默示承認：涉外民事訴訟的被告對中國法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該中國法院為有管轄權的法院。（五）協(xié)議管轄（六）共同管轄最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第306條規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對該案件作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者參加簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。第15條規(guī)定，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。第三節(jié)國際司法協(xié)助一、國際司法協(xié)助概述二、國際司法協(xié)助的有關機關三、域外送達四、域外調查取證一、國際司法協(xié)助概述國際司法協(xié)助，又簡稱為司法協(xié)助，一般是指一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協(xié)助實行跟訴訟有關的一定的司法行為。

司法協(xié)助的內容或范圍：★送達訴訟文書★代為詢問當事人和證人★收集證據(jù)★外國法院判決和外國仲裁機構裁決的承認和執(zhí)行狹義觀點，英美國家、德國和日本學者廣義觀點我國采廣義觀點：★送達文書★調查取證★外國法院民事判決的承認與執(zhí)行★外國人在民事訴訟中的法律地位★交流法律情報資料★免除文書認證和文書證明效力★戶籍文件的送交★外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行司法協(xié)助的內容或范圍：我國同外國簽訂的司法協(xié)助條約中，出于實際需要而包括的內容司法協(xié)助的依據(jù):存在條約或互惠關系

《民事訴訟法》第260條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。”

第261條進一步規(guī)定，如果沒有條約關系，請求和提供司法協(xié)助，應通過外交途徑進行。

《意見》第319條還規(guī)定，與中國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求中國法院司法協(xié)助的，中國法院應予退回，并說明理由。傳遞國際司法協(xié)助請求書的途徑：

1、外交途徑：無司法協(xié)助條約時常用傳遞國際司法協(xié)助請求書的途徑：

2、領事途徑：1954年《海牙民事訴訟程序公約》

傳遞國際司法協(xié)助請求書的途徑：

3、中央機關途徑：國家之間通過條約或協(xié)定指定一個或數(shù)個“中央機關”，專門負責彼此之間請求書的傳遞?，F(xiàn)今這種途徑比較普遍。司法協(xié)助中的法律適用

1、適用被請求國的國內法2、適用請求國的法律日本民事訴訟法第264條規(guī)定：在外國所進行的證據(jù)調查，雖然違背該國法律但不違背日本法時，仍然有效。司法協(xié)助中的公共秩序

公共秩序是指如果請求國提出的司法協(xié)助事項跟被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權拒絕提供司法協(xié)助。

1965年訂于海牙的《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》第13條規(guī)定，“如果送達請求書符合本公約的規(guī)定，則文書發(fā)往國只在其認為執(zhí)行請求將損害其主權或安全時才可拒絕執(zhí)行?！?/p>

1970年訂于海牙的《關于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約》第12條規(guī)定，被請求國認為其主權或安全將會由此受到損害，才可以拒絕執(zhí)行請求書。

（一）中央機關中央機關，是指一國根據(jù)本國締結或參加的國際條約的規(guī)定而指定建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉遞作用的機關。

1965年海牙國際私法會議成員國在締結《國外送達公約》時，創(chuàng)建了“中央機關”制度，也即各締約國應指定或組建中央機關取代外交機關作為司法協(xié)助專門的聯(lián)系途徑或工作機關。二、國際司法協(xié)助的有關機關各國指定的中央機關不同：

1、司法部：大多數(shù)締約國如法國、比利時、芬蘭、挪威、西班牙、葡萄牙、土耳其、原捷克斯洛伐克、埃及等國，美國于1973年后也改為指定司法部為中央機關。2、最高法院：意大利、荷蘭、盧森堡、以色列等國3、指定一個以上中央機關：德國和加拿大分別指定了各州的中央機關(一般為各州的司法部)。加拿大還特別指定外交部為全國統(tǒng)一的中央機關。（1）中國司法部（2）司法部和最高人民法院：（3）司法部和最高人民檢察院：中國指定的中央機關：

1991年加入《送達公約》1997年加入《域外取證公約》雙邊司法協(xié)助條約雙邊司法協(xié)助條約雙邊司法協(xié)助條約（二）主管機關主管機關，是指根據(jù)條約或國內法規(guī)定有權向外國提出司法協(xié)助請求并有權執(zhí)行外國提出的司法協(xié)助請求的機關。各國司法協(xié)助中的主管機關主要也是司法機關。有些國家還規(guī)定其他機關或人員也可執(zhí)行外國提出的司法協(xié)助請求。如比利時、波蘭。在中國，在(民事)司法協(xié)助方面的主管機關是法院。1、作為司法協(xié)助的聯(lián)系途徑2、作為解決司法協(xié)助條約糾紛的途徑3、查明外國法方面的作用4、出具訴訟費用減免證明書方面的作用（三）外交機關(一)域外送達的概念域外送達，是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則將訴訟文書和非訴訟文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。國際立法：1965年在海牙訂立的《海牙送達公約》各國間締結的雙邊司法協(xié)助條約和領事條約域外送達途徑：直接送達間接送達三、域外送達(二)直接送達

1．外交代表或領事送達：普遍采用的方式2．郵寄送達3．個人送達：英美法系各國承認和采用4．公告送達5．按當事人協(xié)商的方式送達間接送達，也即通過國際司法協(xié)助的途徑來進行送達，它必須按照雙方共同締結或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締約國的中央機關來進行。程序：1．請求的提出

2．請求的執(zhí)行

3．送達結果的通知

4．費用的承擔

5．對送達請求的異議和拒絕(三)間接送達

1．請求的提出(1)有權提出請求的機關和人員：請求國法律規(guī)定(2)提出請求的途徑我國法院向外國提出文書送達請求的途徑：中級人民法院或專門人民法院高院最高院我國駐該國使館該國中央機關(3)請求書的格式和要求(1)正式送達：2．請求的執(zhí)行被請求國中央機關應按照其國內法規(guī)定的在國內訴訟中對在其境內的人員送達文書的方法自行送達該文書，或安排經(jīng)由一適當機構使之得以送達。(2)特定方式送達：

文書可按照請求方要求采用的特定方法進行送達，但此種特定方法不得與被請求國的法律相抵觸。

(3)非正式遞交：（我國的司法協(xié)助條約未規(guī)定）在被送達人自愿接收時向其送達文書，而不必嚴格遵守公約所規(guī)定的有關譯文等形式上的要求。

《送達公約》第6條規(guī)定，被請求國中央機關或該國為此目的可能指定的任何機關應依公約規(guī)定格式出具證明書。中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約對此也作了專門規(guī)定，因而如有此條約關系的，則應另依此類條約辦理。

3．送達結果的通知

《海牙送達公約》第12條規(guī)定，發(fā)自締約一國的司法文書的送達不應產生因文件發(fā)往國提拱服務所引起的稅款或費用的支付或補償。但申請者應支付或補償下列二種情況下產生的費用：其一是有司法助理人員或依送達目的地國法律主管人員的參加；其二是特定送達方法的使用。中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約一般規(guī)定，代為送達司法文書和司法外文書應當免費。未有條約關系時，在收費問題上中國采取對等原則，但根據(jù)請求方要求采用特殊方式送達文書所引起的費用，則由請求一方負擔。4．費用的承擔(1)地址不詳(2)請求書不符合要求(3)執(zhí)行請求將有損于被請求國公共秩序5．對送達請求的異議的拒絕1．《民事訴訟法》第245條的規(guī)定（1）依照受送達人所在國與中國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；（2）通過外交途徑送達；（3）對具有中國國籍的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領館代為送達；（領事送達）（4）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；（5）向受送達人在中國設立的代表機構送達，或者向受送達人在中國設立的并有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達；（6）郵寄送達；（7）公告送達。(四)我國的域外送達制度

外交途徑送達內國法院本國外交部被送達的外國駐內國使館內國駐被送達國的使館被送達國外交部當事人依其本國法律的規(guī)定送達2.《民事訴訟法》第261條及有關司法解釋的規(guī)定

(1)對與中國締結有司法協(xié)助協(xié)定的國家，締約的外國一方請求中國人民法院提供司法協(xié)助，經(jīng)最高人民法院審查后，交有關高級人民法院指定有關中級人民法院(含專門人民法院，下同)辦理。(2)對尚未與中國締結司法協(xié)助協(xié)定的國家，只要其是《海牙送達公約》的成員國，雙方可根據(jù)《海牙送達公約》進行送達。(3)既未與中國締結司法協(xié)助協(xié)定的國家，又非《海牙送達公約》成員國，相互之間需要提供司法協(xié)助的，仍按最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日《關于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規(guī)定執(zhí)行。

3．《海牙送達公約》

我國于1991年3月2日加入并作了如下聲明與保留：(1)指定司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關。(2)只在文書須送達給文書發(fā)出國國民時，才能采用外交人員或領事送達方式在中國境內進行送達。(3)反對采用公約第10條所規(guī)定的方式在中華人民共和國境內進行送達。(4)根據(jù)公約第15條第2款聲明，在符合該款規(guī)定的各項條件的情況下，即使未收到任何送達或交付的證明書，法官仍可不顧該條第一款的規(guī)定，作出判決。(5)根據(jù)第16條第3款的聲明，被告要求免除喪失上訴權效果的申請只能在自判決之日起的1年內提出，否則不予受理?！逗Ｑ浪瓦_公約》第10條規(guī)定，除非目的地國提出異議，本公約不妨礙：(一)有權通過郵局直接將訴訟文件寄給在國外的人；(二)發(fā)文件國的主管司法人員、官員或其他人員有權直接通過目的地國的主管司法人員、官員或其他人員送達和通知訴訟文件；(三)訴訟上有利害關系的人有權直接通過目的地國的主管司法人員、官員或其他人員直接送達或通知訴訟文件?！逗Ｑ浪瓦_公約》第15條第2款規(guī)定：每一締約國有權宣布該國法院可以不顧上款規(guī)定，盡管沒有收到送達或通知或遞交的證明書，如具備下列條件仍得作出判決：(一)文件已根據(jù)本公約的一種方式遞交；(二)文件發(fā)出后已超過法院對該案允許的、至少六個月以上的限期；(三)雖然盡了一切有用的努力，仍得不到被請求國主管機關的證明書時。

《海牙送達公約》第16條：

“當傳票或類似文件已根據(jù)公約規(guī)定遞交國外送達或通知，而且對沒有出庭的被告作出判決時，如具備下列條件，法院有權恢復被告因上訴期滿而喪失的上訴權：(一)被告本身沒有過錯而未能及時知悉上述文件得以辯護，或未能及時知悉判決得以上訴；(二)被告的主張在表面上并不是毫無根據(jù)。被告只有在知悉判決后合理期限內得提出恢復上訴權的申請。每一締約國有權聲明，如恢復上訴權的申請是在其聲明書上表明的日期期滿后提出的，將不予受理。但此項期限應自判決宣布之日起不少于一年。”

域外調查取證，是指一國司法機關請求外國主管機關代為收集、提取在該國境內的與案件有關的證據(jù)，或者受訴法院國有關機關在域外直接提取有關案件所需的證據(jù)。國際條約：1、1954年3月1日訂于海牙的《民事訴訟程序公約》（該公約第2章專門規(guī)定了域外調查取證）適用于中國澳門，但中國未加入公約。2、1970年3月18日訂于海牙的《關于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約》(簡稱《海牙取證公約》)中國于1997年7月3日加入，公約已適用于香港和澳門。四、域外調查取證域外調查取證的方式

1、直接取證（1）外交和領事人員取證（2）當事人或訴訟代理人自行取證：美國（3）特派員取證直接取證間接取證外交和領事人員取證領事取證，系指一國法院通過該國駐他國的領事或外交人員在其駐在國直接調取證據(jù)。對本國國民取證：大多數(shù)國家采用對駐在國國民或第三國國民取證：各國做法不一德國、法國、盧森堡、荷蘭、意大利、挪威、瑞典、摩納哥、以色列等國要求領事對駐在國或第三國國民取證必須事先經(jīng)駐在國當局許可。其中法國、盧森堡、荷蘭等國還詳細規(guī)定了取得此種許可的條件，而德國則表示在任何情況下外國領事都不得對德國國民取證。英國則規(guī)定，是否應取得許可，完全基于對等。葡萄牙、阿根廷、新加坡等則根本不準外國領事在其境內對其國民或第三國國民取證。領事取證2、間接取證：域外間接取證的一般過程2、間接取證：域外間接取證的一般過程（1）請求的提出（2）取證行為的實施和證據(jù)的移交（3）請求的拒絕

《海牙取證公約》規(guī)定：只有在下列范圍內可以拒絕執(zhí)行請求書：①在執(zhí)行國，該請求書的執(zhí)行不屬于司法機關的職權范圍；②被請求國認為其主權或安全將會由此受損害。

中國的域外取證制度：

1、內國法2、雙邊條約3、國際公約：《國外取證公約》內國法：

《民事訴訟法》第260條規(guī)定，中國人民法院跟外國法院，可以依據(jù)國際條約或互惠原則，相互請求代為調查取證。但外國法院請求中國法院代為調查取證，不得有損于中國的主權、安全和社會公共利益，否則不予執(zhí)行。第261條第2款規(guī)定，外國駐中國使領館可以向該國公民調查取證，但不得違反中華人民共和國法律，也不得采取強制措施。

1986年8月14日最高院、外交部、司法部《關于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》中指出，中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托代為調查或取證，可參照該通知有關規(guī)定辦理。1997年7月3日加入同時作了如下聲明與保留：(1)指定司法部為中央機關；(2)根據(jù)公約第23條，聲明對于普通法國家旨在進行審判前文件調查的請求書，僅執(zhí)行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件調查請求；(3)承認外交人員或領事取證，不承認特派員取證。對外交人員或領事取證作出了限制：對象：本國國民方式：不采取強制措施程序：須提出申請并獲得允許中國公民王華石與中國公民付春花1987年在北京結婚，1989年生有一子。1990年，王華石自費到美國留學，1996年獲得博士學位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王華石以夫妻長期分居為由在加拿大安大略省多倫多提起離婚訴訟，離婚訴狀由王華石的代理律師郵寄送達付春花。王華石在離婚訴狀中隱瞞了他與付春花生有一子的事實，以逃避應承擔的撫養(yǎng)費。在王華石赴美學習的6年多時間里，付春花既要工作，又要撫養(yǎng)孩子，伺候老人。付春花還考慮到丈夫在外求學不易，節(jié)衣縮食，常給丈夫買些衣物寄去。沒想到，王華石學有所成，就一腳蹬了她們母子倆。付春花在經(jīng)過一番咨詢后，在北京市某人民法院提起離婚訴訟。問：1）王華石的代理律師通過郵寄的方式向付春花送達傳票，該傳票在我國是否具有法律效力，為什么？

2）在加拿大多倫多法院已經(jīng)受理王華石離婚訴訟后，我國法院能否受理付春花的離婚訴訟？外國法院判決的承認和執(zhí)行是指一國法院依據(jù)國內立法或有關的國際條約承認有關外國法院的民事判決在內國的效力，并在必要時依法予以強制執(zhí)行。第四節(jié)國家間法院判決的承認和執(zhí)行承認與執(zhí)行外國判決的法律依據(jù)：國際條約和互惠

比較有影響的國際條約有：拉丁美洲國家之間于1928年締結的《布斯塔曼特法典》歐共體國家間于1968年、1988年分別制定的兩個《關于民商事件管轄權及判決執(zhí)行公約》2000年歐盟理事會《關于民商事管轄權及判決承認與執(zhí)行的法規(guī)》北歐國家于1979年締結的《承認與執(zhí)行判決公約》1971年于海牙締結的《關于承認與執(zhí)行外國民事和商事判決的公約》及其附加議定書1958年在海牙締結的《關于扶養(yǎng)兒童義務判決的承認和執(zhí)行公約》1970年在海牙締結的《承認離婚和分居公約》1970年訂于海牙的《扶養(yǎng)義務判決的承認和執(zhí)行公約》1956年《國際公路貨物運輸合同公約》第31條1969年《國際油污損害民事責任公約》的第10條1970年《國際鐵路貨物運輸合同公約》的第58條各國承認與執(zhí)行外國判決的條件

1、原判決國法院必須具有合格的管轄權2、外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力3、外國法院進行的訴訟程序是公正的4、外國法院判決必須合法取得5、外國法院判決不與其他有關的法院判決相抵觸6、承認與執(zhí)行外國判決不違背內國公共秩序7、存在互惠關系8、外國法院適用了適當?shù)臏蕮?jù)法（大多數(shù)國家并不要求）原判決作出國法院是否具有合格管轄權的判斷：(1)依承認和執(zhí)行判決地國家的內國法律來確定：德國、英國和東歐國家在內的多數(shù)國家

(2)根據(jù)承認和執(zhí)行判決地國家的內國法并不排除有關外國法院的管轄權就夠了，并不要求外國法院根據(jù)判決承認與執(zhí)行地國家的內國法應該具有管轄權。日本、匈牙利、西班牙等國。(3)依判決作出國法律來判定其管轄權。1968年締結的《關于民商事件管轄權及判決執(zhí)行公約》(4)依有關條約的規(guī)定具有管轄權，其他締約國便應承認其具有管轄權。中國的做法：

依被請求國法律：中國與法國、波蘭、蒙古、古巴、羅馬尼亞等國簽訂的司法協(xié)助條約

依被請求國對案件是否具有專屬管轄權：中國與俄羅斯簽訂的司法協(xié)助條約專門規(guī)定若干項管轄權標準，只要作出裁決的法院符合該條所列情形之一，即被視為具有管轄權：中國與意大利、西班牙簽訂的司法協(xié)助條約1、請求的提出

2、對外國判決的審查

3、承認與執(zhí)行外國判決的具體程序4、承認與