國有企業(yè)改制中的貪污罪的若干法律問題研究

PAGEPAGEV國有企業(yè)改制中貪污罪若干法律問題研究摘要經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，自上個(gè)世紀(jì)九十年來以來，國有企業(yè)一直在試圖進(jìn)行改革，為了改變單一所有制模式下企業(yè)經(jīng)營模式的固有束縛，越來越多的國有企業(yè)開始建立“權(quán)責(zé)明確、產(chǎn)權(quán)清晰、管理科學(xué)、政企分開”的現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營模式，并且很多企業(yè)或者公司通過租賃、重組、聯(lián)合、承包經(jīng)營、兼并、合資、轉(zhuǎn)讓、出售等等形式來進(jìn)行轉(zhuǎn)制改革。進(jìn)行更加有效的資產(chǎn)合并與資源利用，使用違法行為利用增資擴(kuò)股等方式來加大非國有股的占有比例或者轉(zhuǎn)讓國有控股、參股企業(yè)國有股權(quán)。而現(xiàn)在我們國家的企業(yè)在改革上突飛猛進(jìn)，但國有資產(chǎn)監(jiān)管體系并不是那么太完善，公司最高領(lǐng)導(dǎo)管理不當(dāng)，以及國有企業(yè)改制和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)規(guī)章制度上不健全，國家和職工在資金上承受了巨大的損失，由于不正規(guī)的改革制度。一些不該付出的改革成本也相當(dāng)巨大。這一系列問題中，公司職員貪污現(xiàn)象日益嚴(yán)重，及其頻繁，給國有企業(yè)造成了很大的資金損失?，F(xiàn)在社會，貪污事件越來越多，后果極其嚴(yán)重，對這種現(xiàn)象法律上應(yīng)嚴(yán)加懲治不法分子，對其犯罪加大力度。在這幾年中國企改造過程中大量貪污犯罪事件逐年增多，但是又很難有確鑿證據(jù)，在這一方面卻很難掌握，為了避免此事件發(fā)生，有些人對這種棘手犯罪事件也有自己的看法，就好比改制后的有些還在任職的工作人員作為主要問題。對于那些有多項(xiàng)制度相結(jié)合的非公共財(cái)產(chǎn)等多項(xiàng)貪污事件問題進(jìn)行探討，還有將非自身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行大量轉(zhuǎn)移等嚴(yán)重視法律于不顧的行為，在這篇文章所說的就是在國企改革實(shí)行期間貪污犯罪的問題進(jìn)行深刻的探討與研究，主要包括四個(gè)方面：一是犯罪主體；二是犯罪行為；三是犯罪對象論文肯定貪污未遂狀態(tài)的存在，主張“實(shí)際控制說”作為貪污既遂的標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為“實(shí)際控制”應(yīng)為刑法上的占有，具有支配性和客觀性的特征。四是貪污數(shù)額的認(rèn)定。關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；改制；貪污罪

AbstractSincetheninetiesofthelastcentury,withthedeepeningofthereformofmarketeconomicsystem,inordertobreakthroughtheshacklesofsoleownershipofenterprisemanagementmechanism,establishamodernenterprisesystemof"clearpropertyright,welldefinedpowerandresponsibility,separationofenterprisefromadministration,andscientificmanagement"，state-ownedenterprisesrestructuringworkgraduallybegantobe,manystateownedenterprises,thecompanythroughtakerestructuring,leasing,contracting,jointventures,joint,merger,sale,transferofstate-ownedassetsandjoint-stock,joint-stockcooperativesystem,etc.variousformsofrestructuring,includingthroughotherwaystoincreasetheirinvestmenttoimprovethestate-ownedsharesratioorthetransferofstate-ownedholding,shareholdingenterprisesofstate-ownedshares.China'sstate-ownedenterprisereformhasmadegreatachievements,butbecauseoftheimperfectionofthestate-ownedassetssupervisionandadministrationsystem,corporategovernancestructureisimperfect,andstate-ownedenterprisesrestructuringandthetransferofthestate-ownedpropertyrightlawsandregulationsisnotperfect,somenon-standardrestructuringoperationstonationalandworkerssufferedheavylosses,someshouldnothavetopaythecostofreformishuge.Inthisprocess,theemergenceofanumberofstate-ownedenterprises,corporatestaffcorruption,resultinginalarge-scalelossofstate-ownedassets.Inrecentyears,thephenomenonofthiskindofcrimehasbecomemoreandmorefierce,itisnecessarytoincreasethepunishmentofsuchcrimes.Inrecentyears,state-ownedenterprisesrestructuringprocessinalargenumberofdutycrimephenomenonismoreprominent,whichrelatestothecognizanceofthepartofthecorruptioncrimeinpracticeisdifficulttograsp.Inviewofthis,thenatureofthetosolvesomedifficultproblemsofthiskindofcrime,suchasrestructuringaftertheretentionofenterprisemanagementpersonnel,suchasthemainproblem,mixedownershipenterprisesofnon-publicpropertyetc.theobjectofcrimeandtransferofstate-ownedassetsdefinitionofarediscussed,withaviewtosuchproblemsencounteredinthejudicialpracticetobecertainreferencereference.Keywords:stateownedenterprises;reform;crimeofcorruption

目錄國有企業(yè)改制中貪污罪若干法律問題研究 I摘要 IAbstract II緒論 1第一章相關(guān)概念的界定 2第一節(jié)國有企業(yè)概述 2第二節(jié)國有企業(yè)改制概述 3第三節(jié)國有企業(yè)改制中貪污犯罪的方式 4第四節(jié)國有企業(yè)改制中貪污犯罪的特點(diǎn) 5第二章國企改制中貪污犯罪主體的認(rèn)定 6第一節(jié)改制后留任的企業(yè)管理人員 7第二節(jié)受委派到改制后企業(yè)中的管理人員 7第三章國企改制中貪污犯罪的行為認(rèn)定 9第一節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為行為人個(gè)人在改制后公司股權(quán)的行為 10第二節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入行為人持有主要股份的改制后公司的行為 11第三節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入原國企員工集體持股的改制后公司的行為 12第四節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入行為人基本不持股的改制后公司的行為 13第四章國企改制中貪污犯罪對象的認(rèn)定 15第一節(jié)改制后形成的混合所有制企業(yè)中的非公共財(cái)產(chǎn) 15第二節(jié)改制中被隱匿的債權(quán) 16第五章國企改制中貪污犯罪數(shù)額的認(rèn)定 18第一節(jié)國有控股公司改制中貪污數(shù)額的認(rèn)定 18第二節(jié)國企改制中行為人將貪污的財(cái)產(chǎn)置于改制后公司情況下貪污數(shù)額的認(rèn)定 19第三節(jié)國企改制中，行為人本身在改制時(shí)即已經(jīng)持有公司股份的情況下，貪污犯罪的數(shù)額認(rèn)定問題 20結(jié)語 23參考文獻(xiàn) 24致謝 27PAGE11緒論進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，新一輪的市場經(jīng)濟(jì)又進(jìn)行了第二次改革，管理經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式又向前邁進(jìn)了一大步，管理制度上進(jìn)一次進(jìn)行改進(jìn)，加快了國有企業(yè)和公司在市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，提高了市場占有率。股份制在國有企業(yè)改革中占有重要地位，貪污公共財(cái)產(chǎn)和物資，造成國家資金、資產(chǎn)嚴(yán)重受損，這些貪污問題在國有企業(yè)里日趨惡化。多種原因的結(jié)合，制度改革之后并沒有讓新一輪的領(lǐng)導(dǎo)人任命，就出現(xiàn)了貪污違法行為；此時(shí)，淡化干部身份在國有企事業(yè)單位甚至國家機(jī)關(guān)都變得若無其事，來應(yīng)聘任職的公務(wù)員逐漸增多，出現(xiàn)在企業(yè)和公司較為頻繁，一直認(rèn)為身份論是從的觀點(diǎn)從此被打破了。中國正在處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展階段，公務(wù)員也發(fā)生著制度改革，這種情況下貪污罪就變得模模糊糊了，甚至不再追究。2003年，國有資產(chǎn)管理體制與運(yùn)營機(jī)制發(fā)生重大改變。在管理體制方面，中央成立國資委，地方亦相繼成立國資委，依照相關(guān)法規(guī)履行出資人職責(zé)和監(jiān)管職責(zé)并授權(quán)運(yùn)營主體進(jìn)行國有資產(chǎn)的運(yùn)營與管理；在運(yùn)營機(jī)制方面，構(gòu)建了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)——國有資產(chǎn)營運(yùn)主體——國有獨(dú)資企業(yè)、國有控股企業(yè)和參股企業(yè)，實(shí)行層層授權(quán)、委托代理進(jìn)行監(jiān)管、資本運(yùn)營和生產(chǎn)運(yùn)營國有資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)運(yùn)營方式的轉(zhuǎn)變和國有資產(chǎn)的保值增值張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版。圍繞國企改制貪污犯罪問題，許多學(xué)者和司法實(shí)踐工作者已經(jīng)進(jìn)行了深入的研究和討論，但是，目前對國企改制過程中貪污犯罪問題的法律適用上，理論界和實(shí)務(wù)界仍存有較多的爭議之處張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。。因此，探討該問題不僅符合我國整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對刑事法律理論和實(shí)踐而言，也有著重要的意義。本文擬對張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。第一章相關(guān)概念的界定第一節(jié)國有企業(yè)概述在國有經(jīng)濟(jì)制度控制運(yùn)營下的企業(yè)，就是國有企業(yè)。國有企業(yè)是我國國名經(jīng)濟(jì)的支柱。而今天我們的中國，它還有著一個(gè)方面，就是地方政府投資參與控制的企業(yè)。國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展取決于政府的大力支持。國有企業(yè)有兩個(gè)重要特點(diǎn)，一個(gè)是營利法人，另一個(gè)是公益法人，這兩個(gè)都是一種生產(chǎn)經(jīng)營的一種組織形式。他主要以資產(chǎn)保值和增值來賺取利益，為了完成經(jīng)濟(jì)發(fā)展而進(jìn)行企業(yè)設(shè)立表現(xiàn)其公益性，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長，在國民經(jīng)濟(jì)得到高速穩(wěn)定發(fā)展起到了重要的支撐作用龔培華、王立華：《貪污罪對象認(rèn)定中的爭議問題研究》，載《法學(xué)》2004龔培華、王立華：《貪污罪對象認(rèn)定中的爭議問題研究》，載《法學(xué)》2004年第12期。全民所有制企業(yè)的性質(zhì)就是國有企業(yè)的性質(zhì)。全民所有制企業(yè)的概念即企業(yè)的生產(chǎn)資料歸全體人員共有，同時(shí)，在一定意義上，全民所有制企業(yè)的性質(zhì)也就是生產(chǎn)資料歸全民所共有的企業(yè)的性質(zhì)，所以在這種意義上來說，國有企業(yè)的性質(zhì)在實(shí)質(zhì)上即生產(chǎn)資料歸全體人民所有的企業(yè)所具有的性質(zhì)。社會主義關(guān)系的一種具體的體現(xiàn)形式就是全民所有制，我國的經(jīng)濟(jì)體制一直實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，而全民所有制企業(yè)也就是國家所有制的具體體現(xiàn)形式。這里所說的國家所有制就是指在全社會范圍之內(nèi)，通過經(jīng)濟(jì)的聯(lián)合使得勞動者能夠取得生產(chǎn)資料的共有。我國的國有企業(yè)，是在國家投資組建的情況下，通過商品的生產(chǎn)經(jīng)營起來的經(jīng)濟(jì)組織，其實(shí)質(zhì)就是在以勞動謀生的勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的聯(lián)合經(jīng)濟(jì)。在中國，全體人民勞動者都是具有平等地位的生產(chǎn)資料的共有者，是在社會分工不斷細(xì)化的情況之下不同生產(chǎn)職能逐漸專門化的承擔(dān)者。而我們所說的全民所有制企業(yè)也就是在這種情況下全民所有制的生產(chǎn)資料和媒介勞動者之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系相互聯(lián)合。在這種經(jīng)濟(jì)組織聯(lián)合的情況下，勞動者的雙重身份也就是由此得來的。由此可知，所有制生產(chǎn)關(guān)系是有勞動者和生產(chǎn)資料共同完成的形式。第二節(jié)國有企業(yè)改制概述國民經(jīng)濟(jì)在國有企業(yè)占有中要地位，對社會主義發(fā)展非常重要，對國企制度上的改革也有著很大的意義。了解我國國有企業(yè)所有制改革的整個(gè)歷程，有利于刑法對在改制過程中出現(xiàn)的職務(wù)犯罪的相關(guān)問題進(jìn)行準(zhǔn)確評價(jià)，特別是對改制前后行為人犯罪時(shí)的主體身份、犯罪事件數(shù)相關(guān)刑法問題尤為關(guān)鍵李君：《如何認(rèn)定貪污債權(quán)行為》，載《法治論叢--李君：《如何認(rèn)定貪污債權(quán)行為》，載《法治論叢--上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。我國的國有企業(yè)改革始于改革開放初期，當(dāng)時(shí)大部分的國有企業(yè)存在政企不分、產(chǎn)權(quán)模糊、模式單一等問題，對我國國有經(jīng)濟(jì)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制起到了阻礙作用。所以，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)市場向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，經(jīng)濟(jì)體制改革中最重要的部分就是國有企業(yè)。十四屆三中全會的順利召開，首次提出國有企業(yè)的改革方向是現(xiàn)代企業(yè)制度基礎(chǔ)之上的，企業(yè)資產(chǎn)權(quán)要清晰，權(quán)利責(zé)任要足夠明確，政府要和企業(yè)分開，實(shí)行科學(xué)的管理方式。以上可知，創(chuàng)新已經(jīng)默默進(jìn)入了國企改革制度方案。國有企業(yè)改制，是所有制的改革；國有企業(yè)所有制改革的理論依據(jù)是現(xiàn)代企業(yè)制度，國有企業(yè)通過引入其他成分（包括集體資本、民營資本等）要從根本上解決和改變國有企業(yè)所有制缺位的問題。國有企業(yè)的改制即建立現(xiàn)代化的企業(yè)制度，而中國的國有企業(yè)改革又被稱為是世界上最后一道有關(guān)資本剩余問題的改革。在進(jìn)行改制的過程中，我們要打造符合市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)制度，將以下企業(yè)分別改制為資本控股，相對控股等，他們是獨(dú)資企業(yè)、公司以及控股企業(yè)，但不包括控股的上市公司。企業(yè)改革主要解決兩個(gè)問題，缺位和產(chǎn)權(quán)模糊，唯一的辦法就是通過改制，目的是為了更好地融入市場促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。國有企業(yè)的整體改制過程離不開重要的法律制度保障和法律框架，我們通常認(rèn)為國有企業(yè)的改革是一個(gè)復(fù)雜的過程，同時(shí)也是我國京劇體制改革過程中的重要課題。縱觀我國國有企業(yè)改制的風(fēng)雨歷程，在取得重大進(jìn)展的同時(shí)，也要看到在改制過程中出現(xiàn)的眾多違法犯罪現(xiàn)象，尤其以與改制相關(guān)的職務(wù)犯罪為甚。在國企改制過程中，企業(yè)管理者利用職務(wù)上的便利貪污賄賂、“暗箱操作”侵吞國有資產(chǎn)、“假改制、真逃債”等情形層出不窮，一些改制企業(yè)的犯罪行為造成了國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。這些犯罪情形都在嚴(yán)峻考驗(yàn)改制工作，在國企改制過程中對法律問題的任何忽視和逃避，都將弱化國有企業(yè)改制這一重大戰(zhàn)略的根本目的和意義。第三節(jié)國有企業(yè)改制中貪污犯罪的方式（1）在清產(chǎn)核資之前隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。一些國企管理層事先得知改制的信息后，在清產(chǎn)核資之前，有預(yù)謀地將資產(chǎn)隱匿于賬外，在改制完成后，或直接占為己有，或轉(zhuǎn)入改制后的企業(yè)。比如將正常的應(yīng)收賬款、對外投資等列為不良資產(chǎn)進(jìn)行核銷剝離，將已銷售的貨物和貨款不入賬，甚至與經(jīng)銷商、客戶相互串通，隱瞞銷售收入等何建明：《企業(yè)改制中貪污罪認(rèn)定之我見》，載《人民檢察》2007何建明：《企業(yè)改制中貪污罪認(rèn)定之我見》，載《人民檢察》2007年第3期。（2）在審計(jì)、評估環(huán)節(jié)暗箱操作低評國有資產(chǎn)。國企管理層指使財(cái)會人員偽造相關(guān)財(cái)務(wù)賬冊、合同等資料，一些審計(jì)、評估中介機(jī)構(gòu)與委托方達(dá)成默契，明知改制企業(yè)財(cái)務(wù)造假而不予指出，甚至一些審計(jì)、評估中介人員直接策劃、指導(dǎo)改制企業(yè)財(cái)務(wù)人員造假。通過虛增債務(wù)、低評資產(chǎn)等方式，想方設(shè)法降低企業(yè)凈資產(chǎn)后，企業(yè)管理人員以低于實(shí)際價(jià)值購得企業(yè)股權(quán)。這里特別值得注意的是改制過程中土地資產(chǎn)被低評導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的問題。由于歷史原因，一些國企往往擁有行政劃撥的土地，鑒于我國土地方面法規(guī)和會計(jì)規(guī)定不夠完善，大部分企業(yè)對這些土地沒有按市場價(jià)值進(jìn)行估價(jià)。雖然2001年國務(wù)資源部第44號文規(guī)定：“我們在進(jìn)行企業(yè)體制改革的時(shí)候，要始終在支持和促進(jìn)企業(yè)改革的基礎(chǔ)之上，通過計(jì)算徒弟的開發(fā)成本和劃撥土地的平均所得來評定土地的使用權(quán)價(jià)格，這個(gè)價(jià)格可以將其認(rèn)為是原來土地使用者的權(quán)益，并且計(jì)入企業(yè)的資產(chǎn)里?！眲⑶唷骸秶衅髽I(yè)改制過程中貪污罪若干問題研究》，載《法制與社會》劉青、包雯：《國有企業(yè)改制過程中貪污罪若干問題研究》，載《法制與社會》2008年10月。但事實(shí)上，補(bǔ)繳土地出讓金的金額與同樣地段市場拍賣地塊的金額存在非常巨大的價(jià)差，導(dǎo)致這類土地使用權(quán)的真實(shí)價(jià)值沒有得到體現(xiàn)。在國有劃撥土地以評估價(jià)格出讓給改制后的企業(yè)，企業(yè)以種種方式瞞天過海，以市場價(jià)格出讓、出租，憑空獲取高額收益。由于涉及土地的法律、政策、規(guī)定繁多，且該類會計(jì)問題比較專業(yè)，導(dǎo)致查處此類貪污犯罪案件非常困難上海社會科學(xué)院法學(xué)所“上海社會科學(xué)院法學(xué)所“公司犯罪研究”課題組：《國有公司犯罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第11期。在平時(shí)經(jīng)營中設(shè)賬外賬、小金庫，在改制過程中用小金庫的錢款作為個(gè)人購買國有股權(quán)的資金來源。我們一般認(rèn)為小金庫即在違反國家相關(guān)財(cái)經(jīng)法的規(guī)定下，由于截留單位收入和應(yīng)上繳的收入，私自存放各項(xiàng)相關(guān)資金，并且沒有被列入或者納入本單位的財(cái)務(wù)賬務(wù)部門、預(yù)算管理內(nèi)。一些案件中，企業(yè)管理人員“空手套白狼”，個(gè)人未實(shí)際出資，而是動用小金庫的資金購買國有股權(quán)。（4）內(nèi)外勾結(jié)賤賣企業(yè)資產(chǎn)。指企業(yè)內(nèi)部與外部人員相互賤賣企業(yè)資產(chǎn)，并沒有公開的過程，做出的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價(jià)格，將企業(yè)資產(chǎn)包括無形資產(chǎn)賤賣給改制企業(yè)管理人員親屬及其他特定關(guān)系人開辦的企業(yè)，造成國有資產(chǎn)流失。（5）以各種名義私分國有資產(chǎn)。在改制之前，通過違規(guī)發(fā)放各種名目的獎金、購買大額養(yǎng)老保險(xiǎn)、違規(guī)分房等方式，將國有資產(chǎn)占為己有。第四節(jié)國有企業(yè)改制中貪污犯罪的特點(diǎn)（1）犯罪專業(yè)性強(qiáng)。國企改制包括很多方面，如方案制定、監(jiān)管機(jī)關(guān)審批、清產(chǎn)核資、審計(jì)、交易等等，各個(gè)環(huán)節(jié)之間都存在操作空間，往往涉及法律法規(guī)、政府內(nèi)部規(guī)定、金融、財(cái)會、審計(jì)評估等多個(gè)領(lǐng)域；同時(shí)，根據(jù)改制企業(yè)犯罪所處的不同行業(yè)，犯罪分子常常利用不對稱信息以及行業(yè)內(nèi)的專業(yè)知識，逃避有關(guān)部門監(jiān)管，手段專業(yè)性較一般貪污犯罪強(qiáng)。（2）犯罪人員多元化。與普通貪污犯罪不同，當(dāng)前國企改制貪污犯罪涉及環(huán)節(jié)多、操作手法復(fù)雜，僅憑少數(shù)企業(yè)管理人員很難單獨(dú)實(shí)施犯罪，國企改制中串案、窩案的涉案人員比較多并且存在比較普遍，犯罪人員也呈現(xiàn)出多元化的犯罪特征不好掌控。主要表現(xiàn)為：企業(yè)內(nèi)部的管理階層或者中層管理人員、財(cái)會人員之間相互勾結(jié)，各位所用；同時(shí)，在縱向的關(guān)系改革方面，企業(yè)內(nèi)部的審批人員和內(nèi)部人員之間相互勾結(jié)；在橫向關(guān)系方面，改制企業(yè)內(nèi)部人員與審計(jì)、評估等中介機(jī)構(gòu)人員相互勾結(jié)，與供應(yīng)商、經(jīng)銷商、客戶等相互勾結(jié)等。（3）案件潛伏期較長。當(dāng)前國企改制從前期準(zhǔn)備到最終實(shí)施，一般需要較長的時(shí)間，因此，企業(yè)管理人員貪污犯罪的準(zhǔn)備期較長，實(shí)施犯罪的人員通常由于經(jīng)濟(jì)利益等各個(gè)方面首先結(jié)成利益集體，然后經(jīng)過周密的犯罪計(jì)劃，這樣一來很長情況之下都較難發(fā)現(xiàn)犯罪人員的有效犯罪行為，從案件實(shí)施至案件暴露的潛伏期較長，有的甚至在多年以后才案發(fā)。（4）定罪爭議較大。當(dāng)前國企改制中貪污犯罪，相當(dāng)一部分企業(yè)的改制不是一步到位，國有股份存在逐步退出的過程，而且一些企業(yè)管理層將侵占的國有資產(chǎn)不直接占為己有，而是重新投入到改制后的企業(yè)，這就容易造成犯罪主體、適用罪名、犯罪對象、既遂未遂、犯罪數(shù)額等方面的爭議。本文擬在接下來的部分對這些內(nèi)容進(jìn)行深入探討。

第二章國企改制中貪污犯罪主體的認(rèn)定投資主體產(chǎn)生了巨大變化，會在很大程度上引起國企改制中貪污犯罪的主題產(chǎn)生變化，而其中最重要的原因就是國企改制，同時(shí)不可避免的就是在這樣的司法實(shí)踐過程中，一定會給這類主體產(chǎn)生帶來很大的困擾。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》專門向工作人員提出意見或建議：“再改為股份有限公司以前，原來的公司和職員當(dāng)中，投資主體對國有進(jìn)行監(jiān)督、管理職權(quán)的人不允許參與，國家工作人員不參與?！庇纱丝芍谒痉ㄖ泄ぷ魅藛T的身份又變的十分清晰。但現(xiàn)實(shí)中卻不是這樣，司法機(jī)關(guān)在很多實(shí)戰(zhàn)類的典型按鍵上，往往會產(chǎn)生諸多分歧，并且在對案件的處理上也會產(chǎn)生很多的爭議性問題。當(dāng)然筆者也這么認(rèn)為，貪污犯罪在企業(yè)改制條件下，確定是否是工作人員，再看他是否擁有法律認(rèn)證或者是國有公司、企業(yè)的委派認(rèn)證。所以，貪污罪主體的條件就是明確的法律涵義和法律特征上張麗娟：《淺談國企改革過程中職務(wù)犯罪的法律適用問題》，載《法制與社會》2009張麗娟：《淺談國企改革過程中職務(wù)犯罪的法律適用問題》，載《法制與社會》2009年第29期。而何謂委派?刑法和司法中有明確的說明詳細(xì)的解釋，委派的含義就是委任、派遣。在法律上要從兩個(gè)方面去說明，就是形式上和實(shí)質(zhì)特征。其中有幾個(gè)委派特征：（1）委派主要針對有關(guān)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)等單位。（3）形式也有很多種，表現(xiàn)在事前、事中的推薦、指派、任命，也可表現(xiàn)事后的結(jié)論單指事后備案行為公務(wù)的人員沒有履行的責(zé)任（3）方式上不可以超越自己履行的職能范圍，如果超越，法律是不認(rèn)可的，前提是雙方無爭議，且贊同。委派的實(shí)質(zhì)特征包括兩方面：（1）國有單位的直接代表性。就是委派代表派去的人員，目的是完成公務(wù)，這種方式通過委派單位與人員的關(guān)系表現(xiàn)其利屬性。被委派人員可以被控制，并且可以對其進(jìn)行有效領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理，人事檔案關(guān)系也有這項(xiàng)權(quán)力對其進(jìn)行控制。（2）委派的公務(wù)性。在這里有許多項(xiàng)活動必須由非國有單位進(jìn)行從事的公務(wù)活動，它具有非常大的重要性，就是管理性，因此，他歸屬公共管理事物當(dāng)中。這也就構(gòu)成了技術(shù)性或者非勞務(wù)的事務(wù)，但是如果將單位中的工程師或者是技術(shù)來來擔(dān)任此次技術(shù)的指導(dǎo)老師，那么就不會構(gòu)成這類人員。第一節(jié)改制后留任的企業(yè)管理人員在我國企業(yè)制度整改后，留下的人員繼續(xù)擔(dān)任原來的職位，位置不變，所管轄內(nèi)的范圍與之前保持一樣。客觀的說有兩個(gè)方面，一種方面可知，在國有企業(yè)改革之后，即使是之前沒有辦理專門的委派手續(xù)的原國家工作人員，其正處在任職的工作人員進(jìn)行保留，公司并沒有辦理合理手續(xù)，但也可以成為貪污的依據(jù)。另一種方面可知，在制度改革完成后的混合所有制公司對于在企業(yè)中有一定的人之地位，擔(dān)任一定的職位并且有一定的職權(quán)能力和范圍的人對于其是否是委派對象這一點(diǎn)上，不能夠一概而論，而應(yīng)該在一定程度上區(qū)別對待。如果符合委派對象的條件就應(yīng)該被允許；如果人事與企業(yè)的合同進(jìn)行結(jié)束，應(yīng)該重新選擇就業(yè)，在公司、企業(yè)中的任職與其行使的管理職權(quán)并不可以代表企業(yè)的行為，應(yīng)該由該公司和企業(yè)負(fù)責(zé)，否則委派對象不能得到認(rèn)可。筆者認(rèn)為，企業(yè)所有中產(chǎn)生了巨大變化，性質(zhì)也在改變，過去的企業(yè)形式已經(jīng)退化，原企業(yè)的事務(wù)人員及身份也隨之消失，原來的企業(yè)也將會不復(fù)存在。這就是由于其性質(zhì)決定的，體現(xiàn)了法律面前人人平等，對公司、企業(yè)法人有著不可磨滅的作用。被委派人員要想能夠以國家工作人員來對待，就必須是在國有企業(yè)或者是主管部門、上即企業(yè)的指示之下進(jìn)行委派的。不管在企業(yè)改制之前是不是國家工作人員，在改制之后如果沒有經(jīng)過特別允許，一律不能夠再被當(dāng)作是國家工作人員來對待。第二節(jié)受委派到改制后企業(yè)中的管理人員但某些工作單位也出現(xiàn)了很多原因，在除了監(jiān)事和董事之外的委派人員之外，上級企業(yè)或者單位還會委派一些一般的管理層人員，給自己參股或者是控股的委派人員。比如經(jīng)理、財(cái)務(wù)等。那么這些相關(guān)人員因受到委派到非國有企業(yè)當(dāng)中是否能夠被認(rèn)定為國家工作人員呢？首先，一方面認(rèn)為這些被委派的人員不管有沒有旅行到相關(guān)的手續(xù)，都應(yīng)該被視為是國有單位的經(jīng)營管理人員，符合并且應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是國家工作人員。而另一方面則持否定觀念，在評定的過程當(dāng)中不能一概而論，而應(yīng)該掌握其重要性，擁有合格的手續(xù)人員才能認(rèn)定國家工作人員。所以我認(rèn)為，只有結(jié)合我國的司法才能將這個(gè)問題有效解決并進(jìn)行分析。有關(guān)法律規(guī)定，投入資金量最大的股東才有資格分享資產(chǎn)與利益，參與公司決策和選擇管理者應(yīng)有的權(quán)利；股東大會決定股東行使權(quán)并且也有權(quán)利選取董事等。副經(jīng)理由經(jīng)理負(fù)責(zé)，經(jīng)理由董事會聘任并且必須對董事會負(fù)責(zé)；公司的副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人也必須在經(jīng)理提名的前提下，最終由董事會進(jìn)行聘任。在中外合資的企業(yè)中，董事會是公司全力最高的組織機(jī)構(gòu)，董事會的人員的人名，是由經(jīng)營各方按照對公司的出資比例進(jìn)行不同程度的委任。但是，中外合資和合作經(jīng)營的企業(yè)在某方面也有共同點(diǎn)，就是雙方都規(guī)定經(jīng)理的聘任或者解聘都是董事會的職責(zé)。由此可知，股東被委派到各個(gè)公司中行使職權(quán)僅僅限于經(jīng)理以上級別，經(jīng)理以下級別將不被認(rèn)可。對于改制后的企業(yè)股東，屬于國有單位委派的人員的范圍也應(yīng)只限于董事、監(jiān)事；如果把來自原國有單位在改制后的公司、企業(yè)中擔(dān)任比較重要的管理人員都看作是國企委派，就相當(dāng)于股東的國有單位可直接對各個(gè)級別的人進(jìn)行委派。那么在一定情況下，這就嚴(yán)重違反了有關(guān)公司規(guī)定，公司董事會的職權(quán)也會受到很大程度的侵犯。所以，我們可以斷定，這種委派方式是不符合委派的刑罰特征的，這樣的委派超越了委派權(quán)限，理應(yīng)被判定為無效，相關(guān)的委派人員也不能夠被認(rèn)為是國家工作人員。另外，被委派的人必須對企業(yè)的資產(chǎn)和利益進(jìn)行負(fù)責(zé)，要嚴(yán)查到底，像公司的經(jīng)理及其以下的管理人員主要履行對本公司的義務(wù)即可，主要對董事會負(fù)責(zé)，并不履行股東的任命，不管是股東在公司的地位如何。一個(gè)企業(yè)的有效形成有著太多的決定因素，想有很多種企業(yè)，比如合資企業(yè)、中外合作企業(yè)等等都具有法律定義上的人格獨(dú)立性，同理可知，股東對公司“組織人事”的決定權(quán)也僅僅在意志機(jī)關(guān)內(nèi)產(chǎn)生。如果沒有股東去委派管理人員，就違反了股東的權(quán)益，對管理公司的方式也就產(chǎn)生了危害。

第三章國企改制中貪污犯罪的行為認(rèn)定在對國有企業(yè)的改制過程中，國有資產(chǎn)會出現(xiàn)大量的轉(zhuǎn)移行為，也就是在轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)過程中通過一些例如減少債券、低估國有資產(chǎn)、設(shè)立小金庫等等違法手段，把企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)從改制之前原封不動的轉(zhuǎn)移到改制之后的國有企業(yè)中，然后在一本正經(jīng)的進(jìn)行貪污行為。現(xiàn)代法律明確規(guī)定，對于通過企業(yè)改制來進(jìn)行的貪污犯罪行為，必須嚴(yán)懲不貸，用法律手段進(jìn)行解決，才能有效制止。企業(yè)改制過程中最常用的違法手段就是隱匿、低估國有資產(chǎn)、減少債券、虛增債務(wù)并且設(shè)立小金庫等等行為。首先，隱匿國有資產(chǎn)是轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)的行為中比較常見的，其具體旨意就是在企業(yè)改制過程中將部分國有資產(chǎn)首先隱藏起來，并且將這部分隱藏起來的資產(chǎn)在清產(chǎn)核資階段不通過賬目明細(xì)進(jìn)行反映，反而是在企業(yè)改制之后把隱藏的這部分企業(yè)資產(chǎn)一起并入到改制之后的企業(yè)中；其次是低估國有資產(chǎn)，企業(yè)內(nèi)部人員相互串通，徇私舞弊，在對企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行評估的過程中，將企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)格故意壓低，從而能夠讓企業(yè)出資人以超低的價(jià)格將資產(chǎn)買入手中，然后轉(zhuǎn)入到改制之后的企業(yè)中。第三是虛增債務(wù)，即企業(yè)真正的債權(quán)人和虛增債權(quán)人通過借貸合同或者購銷合同等等違法手段相互勾結(jié)，改變企業(yè)原本的財(cái)務(wù)賬單，并且將原先的企業(yè)部分債權(quán)隱藏起來，等到企業(yè)改制之后再要求債務(wù)人對企業(yè)履行相應(yīng)的債務(wù)責(zé)任；最后是設(shè)立小金庫，通過國有資產(chǎn)不入賬的條件下，改制后再轉(zhuǎn)入。筆者上面講的四個(gè)轉(zhuǎn)移企業(yè)國有資產(chǎn)的行為通常具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：①轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)的行為人大多是熟人，即原來企業(yè)的高級管理人員甚至是企業(yè)負(fù)責(zé)人；②之所以能夠順利的轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)最重要的原因就是，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為人在很大程度上能夠利用其職務(wù)的便利；③即使是在企業(yè)改制之后，這些轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為人仍然能夠成為改制后企業(yè)的負(fù)責(zé)人或者高級管理人員；④改制前企業(yè)的高級管理人員和企業(yè)負(fù)責(zé)人能夠在改制之后成為企業(yè)的大股東；⑤資產(chǎn)一旦轉(zhuǎn)移到改制后的企業(yè)，就能夠作為新的企業(yè)財(cái)產(chǎn)沉淀下來。在管理國有企業(yè)的過程中，我們會發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都有可能會由行為人利用職務(wù)發(fā)生犯罪行為，而在本文中筆者主要就國有企業(yè)在改制的過程中某些特殊環(huán)節(jié)出現(xiàn)職務(wù)犯罪的問題。私分國有資產(chǎn)罪、國有企業(yè)員工濫用職權(quán)罪或者貪污罪都有可能是在企業(yè)轉(zhuǎn)制的過程中發(fā)生的。其中貪污犯罪的幾率較大，私自將國有資產(chǎn)進(jìn)行分割，高級職員濫用權(quán)力，促使不法分子犯罪成功、將國有資產(chǎn)進(jìn)行貪污等罪名。行為人通過占為己有、將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至改制后的企業(yè)或者高價(jià)套現(xiàn)原先低價(jià)購買的國有股票等等行為，是國有企業(yè)在改制過程中最容易出現(xiàn)的問題，也就是隱匿國有資產(chǎn)的行為。在這一系列過程中，行為人不僅僅在能夠在改制之后的企業(yè)中擔(dān)任重要職務(wù)還能夠擁有股份。在這樣的公司中隱匿資產(chǎn)事件變得十分常見，由于情節(jié)不同，罪名輕重也會不同。第一節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為行為人個(gè)人在改制后公司股權(quán)的行為在國有企業(yè)的改制過程中，原來國有企業(yè)的國家工作人員，以職務(wù)之便的原因，通過一系列違法行為，將國有資產(chǎn)進(jìn)行隱藏，并且能夠在企業(yè)改制之后成功轉(zhuǎn)移到企業(yè)中的行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為是貪污罪。行為人隱藏改制前企業(yè)的國有資產(chǎn)，把國有資產(chǎn)通過隱匿變?yōu)閭€(gè)人資產(chǎn)占為己有，那么在改制之后的企業(yè)中的個(gè)人股權(quán)就是原有的企業(yè)資產(chǎn)中通過隱匿轉(zhuǎn)移過來的。我國《刑法》第382條規(guī)定：企業(yè)的國家工作人員，在企業(yè)改制過程中通過職務(wù)之便，以竊取、騙取、侵吞等等違法非法手段對企業(yè)公共財(cái)物進(jìn)行占有的行為稱作貪污罪。在客觀上，行為人是利用國家工作人員的職務(wù)便利來實(shí)施侵占行為，這種侵占行為在本質(zhì)上等同于將國有財(cái)產(chǎn)直接占為己有，只是占有的形式表現(xiàn)為將國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為個(gè)人的股權(quán)；從犯罪客體的角度來說，行為人在改制之后的企業(yè)中占有個(gè)人股份，這種隱匿國有企業(yè)資產(chǎn)的行為不僅損害了個(gè)人的職務(wù)廉潔性，更加損害了國家資產(chǎn)中涉及的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，在行為人將改制之前國有企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到改制之后的企業(yè)中的行為，在一定程度上已經(jīng)能夠構(gòu)成貪污罪。所以我們通過以上的情況分析，將這類行為定為是貪污罪再合適不過了，但是其中有幾種特殊的犯罪情形需要注意。第一種情況，行為人雖然隱匿了原國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)并轉(zhuǎn)歸改制后的公司，作為其個(gè)人的股份，但是行為人又與新公司明確約定，不賦予該部分股份分紅權(quán)。若出現(xiàn)這種類似情況，行為人的這種行為是不是仍然構(gòu)成貪污罪呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于行為人所擁有的股份沒有分紅權(quán)，即意味著行為人在事實(shí)上對這部分股權(quán)還沒有完全占有，這與貪污罪的非法占有是有所區(qū)別的。雖然在這種情況下，股權(quán)存在瑕疵，所以不能夠完全認(rèn)定為是貪污罪，而是可以酌情考慮認(rèn)定為企業(yè)員工利用職權(quán)之便而產(chǎn)生的濫用職權(quán)的罪名。但是筆者確認(rèn)為，類似于這種情況，仍然可以認(rèn)定為是貪污罪。因?yàn)?，雖然行為人在改制后的混合所有制企業(yè)中的股權(quán)具有瑕疵、不能分紅，但并不影響這部分股權(quán)屬于行為人本人所有的客觀事實(shí)，我們可以說只要是企業(yè)股權(quán)是登記在行為人的名下的，那么行為人一旦出現(xiàn)將資產(chǎn)隱藏不上報(bào)或者非法占有的情況，這其中隱藏的也是也就顯而易見了，這也就符合貪污罪的構(gòu)成要件。第二種情形，改制后的公司股權(quán)登記在行為人的名下，即使是在行為人隱藏了國有資產(chǎn)的情況之下，但是行為人并不實(shí)際享有股權(quán)，而是僅僅依據(jù)注冊登記的需要作為名譽(yù)股東，這時(shí)行為人能否被認(rèn)定為貪污罪？本文認(rèn)為，這種情形需要根據(jù)具體案情具體判斷，而判斷的標(biāo)準(zhǔn)主要是考察行為人在隱匿國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的過程中，是否出于非法占有的主觀目的。如果能夠證明行為人是出于想要侵占國有資產(chǎn)的故意而將股權(quán)登記在個(gè)人名下的，無論其是否屬于名譽(yù)股東或者是否實(shí)際享有股權(quán)，都應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪。但是如果沒有辦法證明行為人非法占有的主觀故意，而行為人的隱匿行為又已經(jīng)對國有財(cái)產(chǎn)造成損失的，則應(yīng)該定性為國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、失職罪等罪名。第三種情形，行為人利用企業(yè)改制這個(gè)機(jī)會，將企業(yè)資產(chǎn)自行出售，然后以低價(jià)格賣給自己，那么筆者認(rèn)為，這種情況下也應(yīng)該認(rèn)定為貪污罪，這也是貪污的一種表現(xiàn)。在一定程度上，低價(jià)賣給自己與賣給別人是不同的。將資產(chǎn)賣給自己是一種貪污的目的，這也屬于貪污的一類事項(xiàng)。同時(shí)也侵犯了國家財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；在這種情況中把國有資產(chǎn)以超低的價(jià)格出售給其他人的情況，也在一定程度上構(gòu)成了非法出售國有資產(chǎn)罪。第二節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入行為人持有主要股份的改制后公司的行為當(dāng)行為人隱匿原國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)并全部轉(zhuǎn)化為行為人在改制后公司的個(gè)人股份時(shí)，行為人主觀上非法占有的目的比較容易判斷。另外還有一個(gè)存在爭議的行為，也就是行為人在改制成功后的企業(yè)中是否持有主要的股份。實(shí)際上這種情形在國企改制過程中是非常多的，而爭議的焦點(diǎn)主要集中在個(gè)人貪污的比例上。對于這種情況，有部分人持有這種觀點(diǎn)，也就是在企業(yè)中行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪。這種觀點(diǎn)主要基于如下理由：首先，貪污罪的認(rèn)定最主要的是行為人個(gè)人非法占有的事實(shí)，現(xiàn)在行為人隱匿的原國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到改制后的公司，改制后資金得到了正常運(yùn)作，在和資金被貪污，在形式上有明顯的區(qū)別。其次，由于改制隱匿的資產(chǎn)經(jīng)常涉及土地、房屋等不動產(chǎn)，資產(chǎn)金額十分龐大，如果以貪污罪來認(rèn)定，我國對于貪污罪的規(guī)定有一定的標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法規(guī)定，如果貪污的情節(jié)特別嚴(yán)重，貪污的金額在10萬元以上的行為，可以根據(jù)實(shí)際情況判處死刑，因而將這種行為定性為貪污罪，在量刑上過于嚴(yán)苛彭貴良：《國企改制過程中職務(wù)犯罪認(rèn)定若干法律問題研究》，華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2005彭貴良：《國企改制過程中職務(wù)犯罪認(rèn)定若干法律問題研究》，華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2005年。.本文認(rèn)為，如果存在這種情況，即行為人通過隱藏國有企業(yè)的資產(chǎn)，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至改制之后的企業(yè)中，并且在改制后仍然在該公司戰(zhàn)友相當(dāng)大的股份，這也是一種貪污罪，行為一樣惡劣。這種情況下，雖然當(dāng)事行為人并沒有占據(jù)改制之后企業(yè)的全部股份，但是行為人的這種行為在一定程度上體現(xiàn)了其想要非法占有公司股份的意愿，并且意圖十分明確。同時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過轉(zhuǎn)移之后的企業(yè)有新的股份注入，仍然可以正常運(yùn)轉(zhuǎn)，但是時(shí)間已久，一旦遇到股份轉(zhuǎn)讓或是退股這種狀況，這些股份財(cái)產(chǎn)就會以個(gè)人財(cái)產(chǎn)的形式歸個(gè)人所有。所以，從這種情況上來說，雖然這種非法占有在中國屬于一種違法行為，但是還不至于嚴(yán)重嚴(yán)重到構(gòu)成貪污罪。第三節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入原國企員工集體持股的改制后公司的行為上述文本中筆者講到的兩種違法犯罪行為都是行為人有主觀目的的，并且主要通過隱匿國有企業(yè)資產(chǎn)的行為來進(jìn)行轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。在改制形成當(dāng)中，犯罪也時(shí)常發(fā)生，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，資產(chǎn)隱匿都會轉(zhuǎn)到改制后的公司，還有大部分員工集體持股也會如此，分配的方式是按照標(biāo)準(zhǔn)的方式。所以，筆者認(rèn)為，在上述情況下的行為人產(chǎn)生的行為，并不能認(rèn)定為是貪污罪，更準(zhǔn)確的來說應(yīng)該是私分國家資產(chǎn)罪。我國的《刑法》對私分國有資產(chǎn)罪這樣定義，即如果國有公司、國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、人民團(tuán)體或者事業(yè)單位有任何違反國家規(guī)定的行為，或者以單位集體的名義把企業(yè)、機(jī)關(guān)單位、公司的資產(chǎn)私自分給個(gè)人的行為就構(gòu)成了私分國有資產(chǎn)罪。但是私分國有資產(chǎn)罪和貪污罪在一定程度上又有很多的共同之處，在法律上被認(rèn)為貪污受賄在法律條文上是第八章，因?yàn)樗椒謬匈Y產(chǎn)屬于人為現(xiàn)象，構(gòu)成貪污團(tuán)伙一起犯罪，犯罪人員涉及太廣，可能由多個(gè)國家共同組成。我國刑法上對于低分國有資產(chǎn)的定刑是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于貪污罪的，我國對于貪污罪的處罰比較嚴(yán)重，而對于私分國有資產(chǎn)罪的處罰最高可以判處7年有期徒刑，相較于貪污罪的最高刑罰死刑是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能相比的，所以真實(shí)案例中，對兩項(xiàng)罪名的認(rèn)定對于行為人個(gè)人來說意義非常重大。根據(jù)貪污罪的犯罪構(gòu)成，行為人在改制過程中實(shí)施隱匿資產(chǎn)的行為，最主要是為自己或者極少數(shù)人（主要是企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員）的一己私利，是為了實(shí)現(xiàn)自己非法占有國有資產(chǎn)的目的，而且行為一般都是非常隱蔽的，除了領(lǐng)導(dǎo)改制、參與策劃貪污的核心人員，企業(yè)的大多數(shù)員工都不知情。我們知道，行為人的私分國有資產(chǎn)罪名的受益者范圍很廣，并且行為人進(jìn)行私分國有資產(chǎn)的主要目的是為了多數(shù)人謀利益，而且分配的形式也多種多樣。從財(cái)產(chǎn)分配的標(biāo)準(zhǔn)和原則看，資產(chǎn)的分配往往是根據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，比如按一定的級別、工齡、特殊貢獻(xiàn)等等，但總有一個(gè)相對來說客觀的標(biāo)準(zhǔn)；行為人在進(jìn)行私分國有資產(chǎn)時(shí)，在犯罪動機(jī)和行為目的上，只有犯罪行為的主體存在故意行為。其他涉及到國有資產(chǎn)利益的受益者都不存在私自吞并國有資產(chǎn)的嫌疑。換句話說，就是在私分國有資產(chǎn)的犯罪行為中，除了犯罪主體之外，其他人沒有在實(shí)際行動上參與到私分國有資產(chǎn)的相關(guān)組織或者實(shí)踐中，這些人并沒有故意吞并企業(yè)資產(chǎn)的意愿或者行為。而且在一些單位中，私分國有資產(chǎn)通常具有公開性，更有些單位在企業(yè)賬目上對于私分國有資產(chǎn)會出現(xiàn)一定的體現(xiàn)。行為人在隱匿國有資產(chǎn)時(shí)，通常會根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)的股份進(jìn)行客觀分配，這些從原有企業(yè)或者公司通過私分資產(chǎn)的方式在新公司也就是改制后的公司持有一定股份的行為，行為人在主觀上并沒有自己非法占有隱匿的國有資產(chǎn)的故意，而是由企業(yè)的負(fù)責(zé)人決定為企業(yè)的全體或多數(shù)人非法牟取利益，以單位的名義集體私分財(cái)產(chǎn)；在客觀上，被隱匿的國有資產(chǎn)是在改制后公司名下，而且股權(quán)按照一定的比例分配給員工集體持股；同時(shí)其行為方式一般在企業(yè)內(nèi)部具有半公開性，因而行為人的行為符合私分國有資產(chǎn)罪的本質(zhì)特征——以單位名義和集體私分，所以就稱這種行為為私分國有資產(chǎn)罪。第四節(jié)將隱匿的資產(chǎn)轉(zhuǎn)入行為人基本不持股的改制后公司的行為正常來說，罪犯在隱藏侵吞企業(yè)資產(chǎn)的同時(shí)，一般都會轉(zhuǎn)移到改制后的公司，并且還可能占有大量的股份?？墒?，藏有資產(chǎn)的行為人將其轉(zhuǎn)到原企業(yè)，但卻沒有持有本公司的股份，那么此事應(yīng)該如何判定？本文中筆者認(rèn)為，國有企業(yè)或者公司的工作人員通常會有一些違法亂紀(jì)的惡劣行為，并且存在濫用職權(quán)罪。在我國，《刑法》中明確規(guī)定，國有企業(yè)或者公司中的工作人員通過隱匿國有資產(chǎn)或者其他違法犯罪方式，企圖濫用自己的職權(quán)，在公司或者企業(yè)中作出一些嚴(yán)重?fù)p害公司利益，并且會給公司或者企業(yè)帶來嚴(yán)重的不可彌補(bǔ)的影響，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)p害國家利益，在這種行為下完全能夠說是構(gòu)成了濫用職權(quán)罪。具體來說，在行為人沒有持有股份或者持股比例極低的改制后公司，很難認(rèn)定其主觀上非法占有的故意。但是，客觀上行為人確實(shí)利用職權(quán)實(shí)施了隱匿資產(chǎn)的行為，將不該隱匿的國有資產(chǎn)隱匿了，國有資產(chǎn)沒有入賬，造成了國有資產(chǎn)的重大損失，侵犯了國家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。假如我們在公司或者企業(yè)中遇到這種情況，我們一般會認(rèn)為這種情況是濫用職權(quán)罪。行為人通過隱匿國有資產(chǎn)的行為將原有的國有企業(yè)或者公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至改制之后的國有企業(yè)或者公司，這樣一來行為人在轉(zhuǎn)制之后的公司或者企業(yè)也就持有股份，而在我國的公司或者企業(yè)中，通常工作人員的濫用職權(quán)行為也會被認(rèn)為是一種常見的情況。在這基礎(chǔ)之上，行為人雖然沒有持有股份或者持股比例較低，但行為依然惡劣，或者將財(cái)產(chǎn)能夠較低折股或者以非法方式低價(jià)出售給其本人，這些人都是沒有股份的公司等。本文認(rèn)為，國家可以按照徇私舞弊出售公司股份、資產(chǎn)的罪狀處理張華松：《企業(yè)職務(wù)犯罪研究》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003張華松：《企業(yè)職務(wù)犯罪研究》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。我國《刑法》第169條規(guī)定，企業(yè)高級管理人員向上級主管部門直接負(fù)責(zé)，徇私舞弊，非法出售企業(yè)股份，導(dǎo)致國家財(cái)政狀況嚴(yán)重受到影響，所以構(gòu)成了此罪。我國的刑法中對于這種行為的規(guī)定，在第168條和第169條中完美的體現(xiàn)出來，在刑法條文中對這兩項(xiàng)罪的規(guī)定是相同的，再具體的實(shí)施情況下，可以根據(jù)實(shí)際情況，評判具體罪責(zé)的輕重，對犯罪主體處以三年以上七年以下的有期徒刑或者三年以下有期徒刑、拘役的懲罰?！缎谭ā返?69條實(shí)際上是特別條款，刑法把這種情況單獨(dú)地規(guī)定出來，作為一種犯罪，按照法律條文競合的適用原則：重法優(yōu)于輕法，特別法優(yōu)于普通法，所以第169條可以優(yōu)先適用，行為人在改制后的公司中沒有持有股份或者持股比例極低，行為人這種非常惡劣的轉(zhuǎn)移國有企業(yè)資產(chǎn)的行為通常通過非法方式把資產(chǎn)便宜賣給個(gè)人，并且個(gè)人徇私舞弊把資產(chǎn)賣給在公司或者企業(yè)中完全沒有持股的個(gè)人，這種從未在一定程度上也構(gòu)成了出售國有資產(chǎn)罪。

第四章國企改制中貪污犯罪對象的認(rèn)定犯罪構(gòu)成體系中有一個(gè)部分是極其重要的，那就是犯罪的對象他是嚴(yán)查犯罪的突破口，這樣就可以看出在這個(gè)事件中犯罪對象中起到的重要的作用。但是現(xiàn)實(shí)卻不是這樣，在評判貪污犯罪時(shí)擁有這種多因素，給從法機(jī)關(guān)造成了很大的困難，所以需要更多的時(shí)間進(jìn)行解剖。第一節(jié)改制后形成的混合所有制企業(yè)中的非公共財(cái)產(chǎn)在一系列制度改革中，逐漸變成了混合所有制，它是以資本、民營和外企共同進(jìn)行有效組合的一種方式。在法律實(shí)踐當(dāng)中，遇到這種貪污方式是很正常的情況，侵吞、竊取的國有財(cái)產(chǎn)應(yīng)該進(jìn)行怎樣的判定。理論界對貪污非公共財(cái)產(chǎn)擁有者不同的看法，主要包括幾個(gè)方面：一方面認(rèn)為，以所有權(quán)為基礎(chǔ)，才是公共財(cái)產(chǎn)的前提，但是在混合所有制中并不是這樣，要以所出資的比例認(rèn)定財(cái)產(chǎn)。我國的刑法中對于國有企業(yè)所有制的規(guī)定有自己的標(biāo)準(zhǔn)，在《刑法》第91條中規(guī)定國有企業(yè)或者公司通常要從所有制的角度來確定具體的理財(cái)范圍。另一個(gè)方面認(rèn)為，國控股企業(yè)財(cái)產(chǎn)有兩個(gè)所控制，國有和集體，將他們當(dāng)作公共財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過比例認(rèn)定。判斷股權(quán)到底掌握在誰的手中。另外還有很多相關(guān)方面認(rèn)識認(rèn)為，這種對于企業(yè)財(cái)產(chǎn)的控制屬于公共財(cái)產(chǎn)的控制，這里的企業(yè)范圍僅僅限制于國有企業(yè)或者公司，而不包括有限責(zé)任公司、外資公司、股份制有限公司或者國有獨(dú)資公司的企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)。法人財(cái)產(chǎn)由此就形成了另一種形式。法人制度之所以能夠在企業(yè)中得意建立，并且以獨(dú)立的方式在企業(yè)中生存下來，主要是因?yàn)楝F(xiàn)代法人制度是建立在現(xiàn)代化的企業(yè)經(jīng)營管理制度智商的，因此法人制度對于國有企業(yè)或者公司來說尤其重要。另外還有一方面普遍認(rèn)為，在公有資本模式的企業(yè)中，其企業(yè)的混合型經(jīng)濟(jì)通常會被全部認(rèn)定為企業(yè)的公共財(cái)產(chǎn)。這樣認(rèn)定的原因很明確，法律將其判定為公共財(cái)產(chǎn)，在當(dāng)今管理方式十分嚴(yán)峻的條件下，從事法律的人只有坦然面對實(shí)際，從某一種角度確定為公共財(cái)產(chǎn)。再有資本投資的條件下，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)成了公共財(cái)產(chǎn)的重要負(fù)責(zé)人，公共財(cái)產(chǎn)保值增值取決于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使。所以，法律只有對所有制進(jìn)行基于保護(hù)才能得到有效改善和制止，并與法人建立特殊的外在關(guān)系。本文認(rèn)為，以上論述并不是沒有道理，但是依照當(dāng)今法律并不是非常完善的，有些事有紕漏的。如果從極端來看，認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)是有很大困難的。比如來說，工作人員利用自身優(yōu)勢，非法侵犯改制后企業(yè)財(cái)產(chǎn)，對并將其判定為貪污犯罪，對非法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵吞，判處為一人兩罪。通過上述詳細(xì)闡釋我們可以認(rèn)為，企業(yè)或者公司的法人財(cái)產(chǎn)并不是單一的公共財(cái)產(chǎn)形式，而是介于私人財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)之劍的一種形式。但是筆者在文中所提到的這種觀點(diǎn)和我國刑法中對于法人財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定是相互矛盾的，具體可以見《刑法》第271條第2款規(guī)定。所以，公有資本為公共財(cái)產(chǎn)，這些企業(yè)的財(cái)產(chǎn)以及那些非公有財(cái)產(chǎn)都被貪污者據(jù)為己有，這也加強(qiáng)了我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀對于保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度。然而從另一方面來講，對于公共財(cái)產(chǎn)和非公共財(cái)產(chǎn)的區(qū)分是相當(dāng)?shù)睦щy的，我國對于這兩種財(cái)產(chǎn)的區(qū)分也有據(jù)可尋，在1988年“兩高”即《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》中，我們就認(rèn)為包括所有制公司在內(nèi)的經(jīng)手的或者管理財(cái)務(wù)的人員，通常都可以進(jìn)行有效的管理，并且還可以應(yīng)用到中外合資的企業(yè)。像這種說法，還不能夠說明這種行為可以構(gòu)成貪污罪，而是考慮自己的行為進(jìn)行認(rèn)定，出資的比例已經(jīng)變得不再重要。貪污罪有很大的擴(kuò)張，涉及范圍太廣，非公共財(cái)物也被犯罪者收入囊中，加大了貪污的范圍，突破了原有的極限。企業(yè)或者公司中，之所以會出現(xiàn)上述我們談到的這種這些情況，是和當(dāng)今世界我國的經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我國處在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展階段的情況是相互適應(yīng)的，這這種情況下，這些操作簡單，并且可行性很高。此時(shí)，貪污數(shù)額并沒有在法律上進(jìn)行扣除，這也就侵犯了我國有關(guān)法律，只要他還有犯罪條件就可以構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗泄藏?cái)務(wù)，以及國家財(cái)務(wù)，企業(yè)上也有相關(guān)的規(guī)定，這些財(cái)產(chǎn)就可以確定為貪污的數(shù)額。這個(gè)問題不能分開去定其罪名，這樣違反法律規(guī)定，原則被打破。因此，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定《刑法》有關(guān)規(guī)定的“本單位財(cái)物”包括非公有，也將納入貪污犯罪行為當(dāng)中。第二節(jié)改制中被隱匿的債權(quán)在實(shí)踐當(dāng)中，也會出現(xiàn)高層管理人員利用職能做出非法的事，低估國有資產(chǎn)的手段隱匿企業(yè)資產(chǎn)，再將其轉(zhuǎn)入到個(gè)人賬戶，然后通過這種方式控制債權(quán)和股權(quán)。以這種狀況躲避刑法，導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量損害，人民和國家沒有得到安全保障。這是不是就可以定為貪污罪，還需要做出多項(xiàng)判斷，看債權(quán)是否轉(zhuǎn)到行為人手中。債權(quán)是偶可以被定為是貪污罪，在很多情況下都應(yīng)該酌情處理，考慮多種情況，當(dāng)然不可避免的是不同的人會有不同的看法。有人認(rèn)為這不能成為貪污對象，其中有那么幾個(gè)方面：刑法還沒有認(rèn)定這種情況包括債權(quán)；還有一點(diǎn)是依靠債務(wù)人的責(zé)任，和履行的義務(wù)，債權(quán)成財(cái)產(chǎn)權(quán)就是債權(quán)人實(shí)際獲得的利益和資產(chǎn)，到目前還是一種不確定性。由刑法可知，法律沒有明確規(guī)定的就不能定他的罪，決不能隨意擴(kuò)大它的解釋。本文中，筆者認(rèn)為這種情況下完全可以被認(rèn)定為是貪污罪的主體對象，這種行為也是嚴(yán)重的違法犯罪行為，可以肯定的是這就是貪污違法行為。理由如下：1.民法表示，可以帶來利益就是人民的財(cái)務(wù)，權(quán)利則不同，不需要外力支撐，權(quán)利也不需要協(xié)助。債權(quán)也是一種利益，是抽象權(quán)利。如果在經(jīng)濟(jì)學(xué)上看會有所不同，財(cái)產(chǎn)不僅含公司內(nèi)的某些設(shè)備，也含企業(yè)的債權(quán)等某些權(quán)利。由此可知，這就是企業(yè)資產(chǎn)的另一種特殊的形式，本質(zhì)上并沒有太大的意義上的區(qū)別，有關(guān)法律規(guī)定貪污罪是職務(wù)犯罪，與財(cái)產(chǎn)型犯罪無關(guān)，主要是工作人員的廉潔性，侵犯的是其人格權(quán)利。只要利用好法律給我們的權(quán)利，這種現(xiàn)象就可以得到有效解決。2.債權(quán)要從本質(zhì)上去理解，這可以看作是一種特殊的權(quán)利，它的主要作用就是債權(quán)人可以通過這項(xiàng)權(quán)利，要求履行它的義務(wù)，這也是國家法律認(rèn)可的接受取得方式。從表面上看，這僅僅是一種最簡單的權(quán)利，但它所對應(yīng)的是企業(yè)的應(yīng)收款，也是企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)必不可少的一部分。有關(guān)人員利用自身便利進(jìn)行非法行為井陘大量財(cái)產(chǎn)掠奪，這些都是債權(quán)對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)。3.但也有很多種解釋進(jìn)一步可以表明這就是犯罪的對象。在我國的法律中對于犯罪對象的規(guī)定有很多，比如明確規(guī)定有價(jià)證券、有價(jià)支付憑證和有價(jià)票證等等行為都可以被認(rèn)定為是犯罪行為。通常這種犯罪行為留下的權(quán)利憑證就是我們所說的債權(quán)，對于企業(yè)資產(chǎn)來說這種債權(quán)非常重要，在一定情況下可以對資產(chǎn)進(jìn)行非法占有。由此可知，司法解釋這就是把盜竊作為侵犯財(cái)產(chǎn)的對象。在我國的法律規(guī)定中，侵犯財(cái)產(chǎn)罪和貪污罪是不盡相同的，不同的公司或者企業(yè)都有很大區(qū)別，但是這兩者在一定情況下又有很多相似之處，比如侵犯財(cái)產(chǎn)罪作為一種非法占有的行為也可以理解為是一種利用職權(quán)的財(cái)產(chǎn)犯罪行為，屢屢發(fā)生的詐騙、盜竊、搶奪企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為在很多情況下都可以被認(rèn)定為貪污犯罪的，犯罪對象方面的規(guī)定當(dāng)然也可以參照適用。在實(shí)踐當(dāng)中，隱匿債權(quán)罪是犯罪的主要前提必須是合法而且有效，無效的債權(quán)不會構(gòu)成貪污違法行為。第五章國企改制中貪污犯罪數(shù)額的認(rèn)定第一節(jié)國有控股公司改制中貪污數(shù)額的認(rèn)定對于國有控股公司改制中，國家所委派的工作人員利用非法行為進(jìn)行貪污和職務(wù)便利貪污犯罪，數(shù)額的確定，卻有著不同的見解和建議。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)按國有的股份或出資比例確定貪污的數(shù)額，理由是貪污犯罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)，這不應(yīng)該全部認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，按照所出資的比例來看。還有一種認(rèn)為，對于國有控股企業(yè)，對上述說法進(jìn)行了一定的否定，所以可以全部認(rèn)定為貪污的數(shù)額杜運(yùn)海：《杜運(yùn)海：《關(guān)于貪污罪主體認(rèn)定的理論審視》，載經(jīng)濟(jì)與法2010年第11期。.分析以上兩種不同意見，不難看出，其對貪污數(shù)額的分歧關(guān)鍵在于，對國有單位委派到國有控股企業(yè)從事公務(wù)人員貪污對象的認(rèn)定，第一種意見認(rèn)為貪污對象是國有控股公司財(cái)物中的公共部分，即屬國家所有的部分，第二種意見認(rèn)為貪污對象是國有控股公司的財(cái)物本身。筆者認(rèn)為，國企控股將以全部否定貪污的數(shù)額。理由如下：首先，在混合所有制企業(yè)中，企業(yè)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，該種所有權(quán)不同于國家所有、集體所有或私人所有，而是一種法人所有權(quán)。這種混合體財(cái)產(chǎn)并不能根據(jù)國有股東和非國有股東出資的比例，進(jìn)行國有財(cái)產(chǎn)部分和非國有財(cái)產(chǎn)部分的分割。在我國，法律中有明確規(guī)定，公司或者企業(yè)的股東資產(chǎn)上享有利益，并且對公司中重大事情的決策和對管理者的選擇問題上具有很大的全力，以及破產(chǎn)后進(jìn)行核算處理，對剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，但并不享有對公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。因此股東出資比例沒有法理上的依據(jù)。因此，通過以上論述，混合體財(cái)產(chǎn)應(yīng)擴(kuò)大為公共財(cái)產(chǎn)，混合體財(cái)產(chǎn)是貪污犯罪保護(hù)的利益和侵犯的對象，國有控股公司的財(cái)產(chǎn)屬于混合所有體財(cái)產(chǎn)，這就構(gòu)成了貪污犯罪的行為，所以被全額認(rèn)定貪污數(shù)額。第三，如以國有股份或出資比例來計(jì)算貪污犯罪的數(shù)額，在實(shí)踐中將碰到無法準(zhǔn)確計(jì)算份額的困難。對于國有企業(yè)來說，其占有股份的股東不僅僅包括中外合資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有獨(dú)資企業(yè)，還包括國有股份中的企業(yè)股份，在各公司股權(quán)交錯、股東結(jié)構(gòu)復(fù)雜的情況下，顯然無法準(zhǔn)確計(jì)算國有控股公司中的國有股份比例?，F(xiàn)實(shí)中，對這項(xiàng)事件司法機(jī)關(guān)沒有做到嚴(yán)格處理，將兩部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分開核算。第二節(jié)國企改制中行為人將貪污的財(cái)產(chǎn)置于改制后公司情況下貪污數(shù)額的認(rèn)定國企改制中存在這樣一種情況：改制完成后行為人將貪污的資產(chǎn)進(jìn)行快速轉(zhuǎn)移，將資產(chǎn)進(jìn)行合并，然后作為今后的經(jīng)營。這種情況的特殊之處在于，行為人在改制后的公司可能只擁有部分股權(quán)，此時(shí)對貪污犯罪的數(shù)額如何認(rèn)定？這是按照行為人在改制后企業(yè)以什么樣的形式進(jìn)行認(rèn)定。其中一方面認(rèn)為，應(yīng)按行為人在改制后企業(yè)所持股份比例認(rèn)定，而剩下的企業(yè)金額在進(jìn)行法院審判時(shí)或酌情考慮。該理由很簡單，刑法規(guī)定貪污罪量刑的就是個(gè)人貪污的數(shù)額，行為人占企業(yè)部分股權(quán)，所以把它認(rèn)定為全部貪污數(shù)額，和刑法相互矛盾。另外，認(rèn)定行為人具有非法占有全額財(cái)產(chǎn)的主觀故意也比較牽強(qiáng)，如果行為人侵占全額財(cái)產(chǎn)的主觀故意，其大可不必將財(cái)產(chǎn)重新置于改制后的公司。所以，該種意見認(rèn)定為貪污數(shù)額比較合理。從另一方面來說，行為人對于企業(yè)財(cái)產(chǎn)的侵占，財(cái)產(chǎn)侵占的總額通常被認(rèn)定為是行為人貪污的總額。理由是：這就是一種表明的事實(shí)認(rèn)定為貪污數(shù)額，屬于現(xiàn)實(shí)情況，對法律具有完整性，對追擊費(fèi)用有很大利益。公司改制之后，行為人把貪污的的所有財(cái)產(chǎn)都?xì)w屬于改制之后的公司或者企業(yè)，這種財(cái)產(chǎn)侵占并沒有將全部財(cái)產(chǎn)都占為己有，而是在很大情況下考慮量刑的情況。典型案例如王一兵貪污案。該案件刊登于最高人民法院公報(bào)。上海市高級人民法院在此案二審時(shí)認(rèn)為：“1994年寶耀公司屬于國企，但將資金全部歸到下屬單位，王一兵室主要負(fù)責(zé)人，將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到寶耀試驗(yàn)所但并沒有記賬，尚不能以貪污罪論處。1997年寶耀試驗(yàn)所更改為個(gè)人公司，王一兵利用自己的職能所帶來的優(yōu)勢，隱匿公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，使該部分本屬寶耀公司的財(cái)產(chǎn)被王一兵進(jìn)行非法占有，這種行為應(yīng)該判為貪污罪，這是王一兵進(jìn)行非法購買的總資產(chǎn)，計(jì)700余萬元?！惫P者贊成第二種觀點(diǎn)。從主客觀兩方面進(jìn)行分析：首先，行為人這是故意侵占財(cái)產(chǎn)，不是按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行合理分配，也沒有按照比例的情況進(jìn)行定量侵占公共財(cái)物。行為人通常會將侵占的財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)移到改制之后的公司，并且其進(jìn)行侵占轉(zhuǎn)移的動機(jī)意圖形式多樣。比如，該財(cái)物是企業(yè)經(jīng)營重要的生產(chǎn)資料，行為人是為了更好地支持改制后公司的經(jīng)營，以便獲取更多的投資回報(bào)，將該財(cái)物置于改制后的公司。這種情況下，顯而易見，就是我們認(rèn)定的非法貪污行為，也就是非法占有公共財(cái)物。其次，從犯罪對象上看，我們一般認(rèn)為，此項(xiàng)貪污罪的犯罪主體對象是公共財(cái)物（包括混合所有體財(cái)產(chǎn)）本身，而不是公共財(cái)物扣除行為人所持股份比例后的剩余部分。第三，從該只是看待行為人，將公共財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，即已經(jīng)構(gòu)成貪污，行為人將公共財(cái)產(chǎn)重新置于改制后的公司，是行為人對犯罪對象的一種事實(shí)上的處置行為，并不能影響犯罪數(shù)額的多少。如果用第一種方式理解，司法實(shí)踐中就會面對很大的困難。比如，在國企多個(gè)管理人員共同貪污的情況下，如以行為人在改制后公司所持比例來計(jì)算，則共同貪污犯的貪污數(shù)額將各不相同，且有可能發(fā)生主犯的貪污數(shù)額小于從犯的情況。第三節(jié)國企改制中，行為人本身在改制時(shí)即已經(jīng)持有公司股份的情況下，貪污犯罪的數(shù)額認(rèn)定問題在國有企業(yè)進(jìn)行改制的過程中會遇到各種不同的狀況，在各種原因的作用之下，行為人被委派到國有企業(yè)或者公司并且從事相關(guān)公務(wù)的工作人員，并且這個(gè)被委派的行為人本身即已持有該國有控股公司的股份，對該行為人在改制過程中貪污犯罪的數(shù)額如何認(rèn)定？在國有股份中進(jìn)行多次改制后變得極為常見。例如，上海市人民檢察院第一分院訴范憲有一則貪污、受賄、挪用公款的事件中，范憲利用擔(dān)任上海制皂集團(tuán)（國有企業(yè)）及下屬企業(yè)上海森凌置業(yè)發(fā)展有限公司（原為集團(tuán)全資子公司）法定代表人、董事長的職務(wù)便利，森凌總經(jīng)理陳潔，在2003年3月陳潔進(jìn)行第一次改革將比例分配給不同的十幾個(gè)人，他采用偽造事實(shí)，虛列數(shù)額等手段，將該公司資產(chǎn)進(jìn)行隱匿；在2005年森凌置業(yè)第二次改制過程中（改制后陳潔、范憲實(shí)際100%控股），將7套商鋪及5套商品房沒有計(jì)算到資產(chǎn)中去，有意將其隱藏。2005年12月，范憲、陳潔共謀將將隱藏的共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行非法占有。經(jīng)過有效計(jì)算，資產(chǎn)總價(jià)值1725萬余人民幣。對于該案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)全額認(rèn)定共同貪污數(shù)額，但法院認(rèn)為，范憲的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為1027萬余元，理由是：會所在公司第一次改制前的2001年4月已建造完成，屬于國有性質(zhì)，因此對會所382.83萬元應(yīng)視為全額侵占；對于侵吞森凌置業(yè)二期開發(fā)的7套商鋪和5套商品房，是在森凌置業(yè)第一次改制以后，并非全國有性質(zhì)，故對范憲伙同陳潔貪污的數(shù)額應(yīng)扣除范憲和陳潔所占52%的股份的份額，認(rèn)定貪污數(shù)額為644萬余元。森凌置業(yè)第一次改制時(shí)，系國有獨(dú)資企業(yè)，對于第一次改制過程中，范憲和陳潔侵吞森林灣公寓會所數(shù)額應(yīng)全額認(rèn)定，檢察機(jī)關(guān)和法院并無異議，關(guān)鍵在于對第二次改制中貪污數(shù)額的認(rèn)定存在分歧。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)全額認(rèn)定貪污數(shù)額，而法院則排除了行為人在改制企業(yè)中所持的份額。筆者對檢察機(jī)關(guān)和法院的意見均不認(rèn)同。對法院判決異議之處：二次改制中被范憲、陳潔侵吞了7套商品樓和5套房的總資產(chǎn)，是一種法人財(cái)產(chǎn)或混合體財(cái)產(chǎn)，森凌置業(yè)公司國有股東的制皂集團(tuán)，以及自然人股東的范憲、陳潔等人，對該些商鋪和商品房均沒有所有權(quán)，法院判決理由稱該些商鋪和商品房“非全國有性質(zhì)”，意即是部分國有、部分非國有，從法理上并不通順。對檢察機(jī)關(guān)起訴意見的異議之處：在這件案子當(dāng)中，主觀與客觀并不相同。在森凌置業(yè)第二次改制時(shí)，范憲、陳潔隱匿商鋪、商品房的行為系客觀事實(shí)，但對于其隱匿商鋪、商品房的主觀目的，有待進(jìn)一步探討。二次改制時(shí)，森凌置業(yè)已成為了一個(gè)國有參股企業(yè)，范憲、陳潔二人持有股份已經(jīng)達(dá)到了52%，筆者認(rèn)為，范、陳二人隱匿財(cái)產(chǎn)的目的并不是為了侵吞該筆財(cái)產(chǎn)，而是為了降低企業(yè)凈資產(chǎn)，減少支付購買其余48%股份的對價(jià)。假設(shè)一種更為極端的情況，范、陳二人在二次改制時(shí)已持有森凌置業(yè)99%的股份，此時(shí)如何認(rèn)定范、陳二人隱匿商鋪、商品房的主觀故意？如仍認(rèn)，范憲、陳潔是為了侵吞商鋪和商品房，將該7套商鋪和5套商品房全額認(rèn)定為貪污數(shù)額，則明顯過重，與常理相悖。筆者的意見：范憲、陳潔在二次改制中的行為構(gòu)成貪污罪，但貪污的對象并不是該7套商鋪和5套商品房，而是在森凌置業(yè)二次改制股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，制皂集團(tuán)和其余9名自然人股東對森凌置業(yè)享有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)；貪污數(shù)額應(yīng)以商鋪和商品房的價(jià)值扣除范、陳二人所持森凌置業(yè)股份比例計(jì)算，即仍為法院認(rèn)定的644萬元。我國法律規(guī)定了有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有幾項(xiàng)內(nèi)容：一是根據(jù)自身意志將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給任意他人的權(quán)利；二是收取與股權(quán)相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利。根據(jù)買賣自愿原則，常有等價(jià)轉(zhuǎn)讓、溢價(jià)轉(zhuǎn)讓、折價(jià)轉(zhuǎn)讓等各類情況，但是，除非出于贈與的目的，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額的談判一般以股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)數(shù)額為基礎(chǔ)。所以，轉(zhuǎn)讓權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性，可以作為貪污犯罪來處理。由于范憲、陳潔在二次改制過程中隱匿了商鋪和商品房，使這些資產(chǎn)的價(jià)值未體現(xiàn)在公司資產(chǎn)評估之中，導(dǎo)致評估產(chǎn)生的森凌置業(yè)凈資產(chǎn)低于了實(shí)際凈資產(chǎn)，侵害了森凌置業(yè)其他股東的股東轉(zhuǎn)讓權(quán)，因此，構(gòu)成貪污犯罪，貪污的數(shù)額為范憲、陳潔憑借此種行為的獲益（即少支付給其他股東的對價(jià)），故對范憲伙同陳潔貪污的數(shù)額應(yīng)為其他股東48%股份的份額，應(yīng)認(rèn)定貪污數(shù)額為644萬余元。結(jié)語國有企業(yè)是我國經(jīng)濟(jì)改制的主體，也是最重要的部分，在這方面取得了重大的突破。同時(shí)，為了保證其順利進(jìn)行，對國有企業(yè)改制中貪污犯罪的相關(guān)理論與實(shí)務(wù)進(jìn)行全面深入地研究，這樣就可以減少國有資產(chǎn)的損失，讓國有資產(chǎn)得到了合法權(quán)益，讓經(jīng)濟(jì)改革有效的進(jìn)行。然而，在改制中世紀(jì)范圍非常廣，貪污問題十分嚴(yán)重，包括較多學(xué)科，例如刑法、民法、公司法還有政治學(xué)等等，本文只介紹了幾個(gè)典型的事例，還有就是根據(jù)自己的工作實(shí)踐，表達(dá)自己的一些看法，在改制當(dāng)中為了減少我國企業(yè)資產(chǎn)的損失盡自己的一點(diǎn)點(diǎn)力量。國企改制是一個(gè)復(fù)雜的過程，其中的貪污犯罪牽涉到改制的多個(gè)環(huán)節(jié)、涉及多種手段，加上國企改制政策性非常強(qiáng)，因此，系統(tǒng)研究國企改制中貪污犯罪問題，不僅需要有