公司法的代理成本分析路徑講義

公司法的代理本錢分析路徑：一個法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析框架羅培新華東政法大學(xué)2024年11月拜訪耶魯大學(xué)校長RichardLevin教授感謝中南財經(jīng)政法大學(xué)的邀請！感謝大家的參與！不對的地方，請各位老師和同學(xué)多多批評指正！羅培新，1974年生，北京大學(xué)法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后，美國耶魯大學(xué)、英國牛津大學(xué)訪問學(xué)者，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院院長、科研處處長、教授，博導(dǎo)，第七屆全國十大杰出青年法學(xué)家、國家教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才，上海市曙光學(xué)者，上海市第三屆“優(yōu)秀中青年法學(xué)家〞，新華社特約咨詢專家，上海市高級人民法院高級咨詢專家，上海市領(lǐng)軍人才。著作：?公司法的合同解釋?、?公司法根底?、?公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)?、?現(xiàn)代公司法律原理?、?股利政策與公司治理?、?法律與資本主義?等著作二十余部。論文：在?中國社會科學(xué)?、?法學(xué)研究?、?中國法學(xué)?等處發(fā)表中英文論文兩百余篇，多篇轉(zhuǎn)載于?新華文摘?、?中國社會科學(xué)文摘?。另在?解放日報?、?南方周末?、?二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道?、?ChinaDaily?等發(fā)表中英文財經(jīng)法律時評五十余篇。獲獎：北京大學(xué)第九屆“挑戰(zhàn)杯——五四青年科學(xué)獎〞一等獎、中國法學(xué)會證券法學(xué)研究會2024年優(yōu)秀論文評選一等獎、中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2024年年會優(yōu)秀論文評選一等獎、2024年深交所第六屆會員單位和基金公司優(yōu)秀研究成果一等獎、北京大學(xué)創(chuàng)新獎、美邁斯“面向二十一世紀(jì)法學(xué)獎學(xué)金〞特等獎、北京大學(xué)優(yōu)秀畢業(yè)生、中國社會科學(xué)院優(yōu)秀博士后、華東政法大學(xué)第十三屆、第十四屆、第十五屆、第十六屆、第十九屆、第二十屆“學(xué)生心目中的最正確教師〞等獎勵。耶魯大學(xué)公司法研究中心主任RobertaRomano教授耶魯大法學(xué)院RobertaRomano教授的作品〔原著美國公司法教授幾乎人手一冊〕劍橋大學(xué)法學(xué)院院長EllisFerran作品劍橋大學(xué)法學(xué)院院長、公司法研究中心主任EllisFerran教授劍橋大學(xué)法學(xué)院院長、公司法研究中心主任EllisFerran教授美國賓夕法尼亞大學(xué)JillE.Fisch教授JillE.Fisch教授受聘我院兼職教授哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Pistor與Milhaupt合作作品與哥大法學(xué)教授Milhaupt〔2024年10月26日，清華園〕聘請哥大Curtis教授擔(dān)任國金客座教授哈佛、耶魯、牛津、東京大學(xué)等八位教授的合作作品耶魯大學(xué)法學(xué)院HenryHansmann教授王澤鑒教授強(qiáng)調(diào)請求權(quán)根底講座現(xiàn)場學(xué)生為王澤鑒教授人工降溫與王澤鑒教授夫婦、梁慧星教授合影與王澤鑒教授合影認(rèn)識錯誤？2024年4月21日晚10時，ATM機(jī)出故障，取1000元卡里才扣1元！狂喜之下，許霆將此事告訴同伴郭安山。郭安山和許霆分別從中提取了1.8萬元和17.5萬元后各自潛逃。事發(fā)后，小郭主動自首后被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許2024年5月22日被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。2024年1月16日，廣東省高院以“事實(shí)不清，證據(jù)缺乏〞為理由裁定案件“發(fā)回重審〞。

2024年2月22日的第一次重審時，許霆在法庭上出人意料地發(fā)出“從發(fā)傻的ATM機(jī)上取錢為的是替銀行保護(hù)財產(chǎn)〞的辯詞。網(wǎng)友紛紛倒戈，轉(zhuǎn)而指責(zé)許霆不老實(shí)。2024年3月31日,廣州中院將“無期徒刑〞銳減至“有期徒刑5年〞。引言：許霆案中的法律智商民意調(diào)查：如果遇到ATM出故障，你如何面對“飛來橫財〞？1.狂喜之下取款享用2.拒絕誘惑，轉(zhuǎn)身就走3.通知銀行處理4.難以抉擇5.說不清楚各方觀點(diǎn)1.不構(gòu)成犯罪：不當(dāng)?shù)美?，返還即可2.構(gòu)成盜竊罪〔普通，不適用盜竊金融機(jī)構(gòu)的條款〕3.構(gòu)成盜竊罪〔適用盜竊金融機(jī)構(gòu)的條款〕4.構(gòu)成侵占罪5.詐騙罪6.信用卡詐騙罪罪與非罪？此罪與彼罪。許父：如果判得不好，錢就不還了民眾：〔1〕不構(gòu)成犯罪，把錢還給銀行就行了?！?〕銀行的過錯，不該由儲戶承擔(dān)責(zé)任例如，在商店以雁品價格買了真品?！?〕ATM不是銀行，不構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)罪保持思考的多元性表意行為〔法律行為〕和非表意行為〔事實(shí)行為〕所謂事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。法院一貫重視公司與商事裁判規(guī)律最高人民法院奚曉明副院長在2024年濟(jì)南會議中明確提出，“人民法院商事審判應(yīng)該尊重商事審判自身的客觀規(guī)律，堅持符合商事審判要求的裁判理念〞。在2024年南昌會議中，奚曉明副院長再次強(qiáng)調(diào)商事審判工作要“深化商事審判理念，尊重商事審判工作的客觀規(guī)律〞。裁判：價值觀+適法技術(shù)在審判領(lǐng)域，法官裁判權(quán)的行使會受到兩個方面的影響：其一，觀念即理念，以法學(xué)術(shù)語來說，是價值觀；其二，具體法律規(guī)定的適用，以法學(xué)術(shù)語來說，是適法技術(shù)。法律是什么邁克爾?桑德爾〔哈佛教授〕(MichaelJ.Sandel)選擇的困境價值觀請求權(quán)根底規(guī)那么適用

康德的古典道德哲學(xué)伊曼努爾·康德〔ImmanuelKant〕，1724-1804，出生于柯尼斯堡，德國哲學(xué)家、思想家、德國古典哲學(xué)創(chuàng)始人。康德一生深居簡出，終身未娶，過著單調(diào)刻板的學(xué)者生活，直到1804年去世為止，從未踏出過出生地半步。因此詩人海涅說，康德是沒有什么生平可說的?！坝袃蓸?xùn)|西，我們對它們的思考越是持久而深沉，我們的心靈就越是充溢著常見常新的贊嘆和敬畏：頭頂上璀璨的星空和內(nèi)心的道德法那么。〞----康德墓志銘

邊沁的功利主義價值觀杰里米·邊沁〔JeremyBentham〕，1748—1832，英國的法理學(xué)家、功利主義哲學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會改革者。他是一個政治上的激進(jìn)分子，也是英國法律改革運(yùn)動的先驅(qū)和領(lǐng)袖，并以功利主義哲學(xué)的創(chuàng)立者、一位動物權(quán)利的宣揚(yáng)者及自然權(quán)利的反對者而聞名于世。主要觀點(diǎn)功利主義不考慮一個人行為的動機(jī)與手段，僅考慮一個行為的結(jié)果對最大快樂值的影響。能增加最大快樂值的即是善；反之即為惡。人們一切行為的準(zhǔn)那么取決于是增進(jìn)幸福抑或減少幸福的傾向。不僅私人行為受這一原理支配，政府的一切措施也要據(jù)此行事。按照邊沁的看法，社會的幸福是以最大多數(shù)的最大幸福來衡量的。如果增加社會的利益即最大多數(shù)的最大幸福的傾向比減少的傾向大，這就適合于功利原理。商事審判的價值觀：商事規(guī)律？營利性？效率？專業(yè)性？靜態(tài)平安vs.動態(tài)平安?實(shí)質(zhì)公平vs.形式公平?同樣是賣菜，民事vs.商事街頭巷尾的菜農(nóng)：一手交錢，一手交貨，即時清結(jié)的交易蔬菜公司，內(nèi)部治理，上市公司，信息披露組織法與行為法代理本錢：商事裁判的新維度代理本錢：當(dāng)被稱為“委托人〞的一方的福利，取決于被稱為“代理人〞的一方的行為時，就產(chǎn)生了“代理問題〞。兩類代理本錢〔AgencyCosts〕：組織法上的代理本錢行為法上的代理本錢組織法上的代理本錢為維持公司等商事組織運(yùn)作，而由一方或多方付出的本錢。大股東與小股東：股權(quán)轉(zhuǎn)讓，查閱賬簿，公司擔(dān)保等。股東與債權(quán)人：對賭協(xié)議股東與高管：高管的奢侈消費(fèi)股東與雇員：勞資沖突行為法上的代理本錢原因：1.信息不對稱〔查驗(yàn)型、體驗(yàn)型、信任型產(chǎn)品〕2.地位不對等舉例：擁有強(qiáng)大談判地位〔強(qiáng)勢主體〕擁有交易專屬性資產(chǎn)〔弱勢主體〕在合同法與侵權(quán)法等行為法之外，還需要組織法與監(jiān)管法，組織法與行為法的相互補(bǔ)充商事裁判如何處理代理本錢抑制或者內(nèi)化代理本錢：商事裁判的基石性原那么〔1〕立法盡可能壓制代理本錢的產(chǎn)生空間〔2〕如代理本錢不可防止，法官應(yīng)盡量將該代理本錢轉(zhuǎn)由本錢創(chuàng)造者承擔(dān)例如之一：股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例一：張三與李四簽定了股份表決權(quán)買賣合同，以每份投票權(quán)0.1元的價格，賣給李四〔問：能否解釋為什么自然人的股權(quán)買賣合同，被歸為商事合同，而不是民事合同？〕。案例二：張三擁有房產(chǎn)一套，與李四簽訂了房屋出租協(xié)議，把未來五年的房屋占有與使用權(quán)賣給了李四，自己那么保存著收益及處分權(quán)。案例三：張三是A公司的債權(quán)人，與李四簽訂了債權(quán)之收益權(quán)的買賣協(xié)議，把該債權(quán)的利息請求權(quán)賣給李四，或者與其它權(quán)利打包，做成一個證券化產(chǎn)品，賣給市場，自己那么保存著本金取回權(quán)。性質(zhì)分析案例二是典型的物權(quán)法理的運(yùn)用〔所有權(quán)絕對〕案例三是典型的債權(quán)法理的運(yùn)用〔債權(quán)的相對性，當(dāng)事人之間的約定即法律〕案例一那么是股權(quán)轉(zhuǎn)讓法理的運(yùn)用。問：股權(quán)是什么？物權(quán)？債權(quán)？〔股權(quán)包含著深刻的代理本錢問題〕某公司有兩類股東，小股東持股10%，其他股東持股90%理論上來說，如果允許投票權(quán)買賣，小股東可能買入70%投票權(quán)小股東控制股東大會，把公司價值1000萬的資產(chǎn)，以低價500萬元賣給了他的干姐姐小股東-50萬+500萬=450萬元〔代理本錢〕股權(quán)轉(zhuǎn)讓的代理本錢，表現(xiàn)為股權(quán)行使的外部性〔什么是外部性？〕股權(quán)轉(zhuǎn)讓代理本錢的產(chǎn)生原因：其一，股權(quán)具有共益權(quán)屬性，其不當(dāng)行使會傷及其他股東利益；其二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有遏制公司管理者與股東之間代理本錢的成效。公司管理者利用信息不對稱濫權(quán)謀權(quán)，損害股東利益，產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的代理本錢物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不會產(chǎn)生外部性問題，而股權(quán)〔包括其權(quán)能〕轉(zhuǎn)讓那么須考慮其潛藏的外部性所引發(fā)的代理本錢。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方繼受的并不僅僅是權(quán)利，而是概括繼受了股東身份，必須接受此種身份所帶來的有利或者不利后果禁止股東出賣投票權(quán)：抑制代理本錢的考量在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，公司法是標(biāo)準(zhǔn)公司設(shè)立與運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)合同形式。面對紛繁蕪雜的公司實(shí)踐，規(guī)那么本身的不周延使公司法規(guī)那么難免掛一漏萬，公司的特殊事項(xiàng)必須留待公司各參與方自行議定解決。

投票機(jī)制投票權(quán)正意味著權(quán)利人有權(quán)對公司法未予明確規(guī)定的事項(xiàng)做出決議股東享有公司投票權(quán)的原因：其一，股東是公司財產(chǎn)的剩余索取權(quán)人，在這一意義上，股東的投票權(quán)發(fā)揮著降低管理者的代理本錢的作用；其二，使投票權(quán)與剩余索取權(quán)相配比，防止其他不必要的代理本錢禁止購置投票權(quán)，正是上述法理的延伸。其意亦在于確保表決權(quán)與剩余索取權(quán)結(jié)為一體，以防止產(chǎn)生不必要的代理本錢?！鼍图兇獾乃綑?quán)交易而言，股東投票權(quán)買賣似乎并無違法之處，但由于帶來了巨大的代理本錢，極易損害其他股東利益，故應(yīng)為法所不許。否那么將誘發(fā)投票不負(fù)責(zé)任、投票敲詐等道德風(fēng)險■公司中的表決權(quán)買賣與政治選舉中的賄選具有一定程度上的相似性。由于財富的邊際效用的遞減效應(yīng)，窮人的一塊錢會比富人的一塊錢更加值錢，所以窮人更有可能賤賣他們的投票權(quán)，最終導(dǎo)致投票權(quán)集中在富人手中。如果允許政治領(lǐng)域中的表決權(quán)買賣，經(jīng)濟(jì)上的不平等最終會傳導(dǎo)到政治上。降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓代理本錢的制度安排總體原那么：內(nèi)化行為主體的交易本錢，減少或者防止產(chǎn)生代理本錢等負(fù)的“外部性〞。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定結(jié)構(gòu)〔一〕創(chuàng)設(shè)投票權(quán)與收益權(quán)及罷免權(quán)相配比的制度安排，以降低代理本錢；世界各國的公司法，均將同類別的股份享有同等的表決權(quán)視為通行規(guī)那么。另外，各國公司法一般均要求，投票權(quán)除了表達(dá)為對公司重大經(jīng)營事項(xiàng)的決策權(quán)之外，還表達(dá)為罷免董事的權(quán)利，以維持股東對董事的監(jiān)督功能，降低董事濫權(quán)謀私的代理本錢?！捕澈侠韯?chuàng)設(shè)委托投票、勸誘投票和信托投票制度，抑制管理層和異議股東的代理本錢；■各國公司法律往往通過限制股東做出不可撤銷的委托，來防止“投票權(quán)不可出售〞這一規(guī)那么受到侵蝕?！龈鲊鴮裾T委托投票一向嚴(yán)加規(guī)制，防止現(xiàn)實(shí)中在任管理層勸誘股東將投票權(quán)委托管理層行使，從而消解股東投票的監(jiān)督作用■投票權(quán)信托同樣存在代理本錢的隱患，相應(yīng)的制度安排是引入受信人的信義義務(wù)，從而遏制代理本錢和道德風(fēng)險?！踩程厥馊后w的股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制，抑制“內(nèi)部人〞的代理本錢；對于發(fā)起人、公司管理人員等對公司負(fù)有信義義務(wù)的特殊群體，法律對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓予以限制，亦在于綁定其自身與公司財產(chǎn)的價值，從而抑制這些“內(nèi)部人〞的代理本錢?！菜摹程厥忸愋凸镜墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓受到限制對于封閉式公司而言，限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的目的在于維系公司內(nèi)部的互信與團(tuán)結(jié)。概括而言，實(shí)踐中的限制性規(guī)定可分為“禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓〞、“強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓〞、“對股權(quán)轉(zhuǎn)讓施加其他限制〞等類型：

其一，禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓

其二，強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)其三，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓施加其他限制直接禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓間接或變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓身份綁定類違法情事類條件嚴(yán)苛類抑制代理本錢的約定選擇無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，我國?公司法?均允許以約定的方式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制：其一，?公司法?第72條在明確了有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓的原那么并對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓做出一定的限制后，又在第4款規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。〞其二，?公司法?第142條第2款在對發(fā)起人、董事等股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出一定的限制之后，又規(guī)定“公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份做出其他限制性規(guī)定。〞在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，股東的退出權(quán)是抑制控股股東與高管的濫權(quán)行為，降低其代理本錢的重要安排。禁止股權(quán)流通傷害了股東退出權(quán)這一根本權(quán)利，極大地誘發(fā)了控股股東與高管的濫權(quán)鼓勵，放大了道德風(fēng)險，產(chǎn)生了巨大的代理本錢。為保護(hù)股東、特別是中小股東利益，在保障股東的退出權(quán)與“禁止轉(zhuǎn)讓的契約必須遵守〞產(chǎn)生沖突時，必須明確前者的權(quán)利位階高出一籌。根據(jù)私權(quán)根本法理，在股東財產(chǎn)上設(shè)定的任何負(fù)擔(dān)如果已經(jīng)事先獲得股東的同意，那么不能認(rèn)定為是不合理的限制。■章程初始條款中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，可以推定為獲得了股東的同意；■而章程的修訂條款如果為股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定了負(fù)擔(dān)，那么不能推定為獲得了全體股東的同意，而必須經(jīng)該修訂條款拘束下的所有股東同意?！鲨b于我國公司法并不允許股東對公司章程有保存條款，因此可借鑒?德國有限責(zé)任公司法?第53條第3款的規(guī)定，在章程所規(guī)定的股東義務(wù)之外再行設(shè)定股東義務(wù)時，必須經(jīng)全體股東的一致同意。排除股東優(yōu)先購置權(quán)的章程條款的效力判斷：?公司法?第72條允許通過公司章程來排除或者限制股東的優(yōu)先購置權(quán)。根據(jù)前述分析，應(yīng)區(qū)別以下情況予以處理：■〔1〕有限責(zé)任公司成立時，或者有限責(zé)任公司存續(xù)期間全體股東一致表決同意通過修改公司章程來排除或者限制局部股東的優(yōu)先購置權(quán)，由于經(jīng)過了全體股東的一致認(rèn)可，因此公司章程排除或者限制股東優(yōu)先購置權(quán)的規(guī)定宜認(rèn)定有效；■〔2〕有限責(zé)任公司存續(xù)期間，多數(shù)股東通過修改公司章程的形式排除或者限制少數(shù)股東的優(yōu)先購置權(quán)，由于該項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)過少數(shù)股東的同意，應(yīng)認(rèn)為其侵犯了股東權(quán)利，該項(xiàng)修改當(dāng)屬無效。出讓股東“反悔權(quán)〞：人為增加代理本錢兩種反對意見：傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)法學(xué)觀點(diǎn)——從形成權(quán)的角度分析。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角亦認(rèn)為——憑空創(chuàng)設(shè)了出讓股東與受讓股東之間的代理本錢問題優(yōu)先購置權(quán)的另一個問題是如何確定“同等條件〞傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)分析VS法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，其他股東被賦予優(yōu)先權(quán)的根底——“同等條件〞，應(yīng)當(dāng)是可以被抽象為價金的條件，即陌生人可以通過努力〔報出更高的價格〕而成就的條件，應(yīng)當(dāng)具有“可交易性〞，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格、數(shù)量、價金支付方式，甚至也包括職工安置〔可以通過付出金錢來完成〕，而不能要求“購置人須為同事、朋友、親戚〞等人身關(guān)系條件例如之二：公司擔(dān)保案例：A公司董事會作出的這樣的擔(dān)保決定，