法理學(xué)第四篇法律方法

第四篇法律方法第十七章法的淵源與效力第十八章法律推理第十九章法律解釋返回第十七章法的淵源與效力

第一節(jié)法的淵源

第二節(jié)法的效力返回第一節(jié)法的淵源

一、法的淵源含義傳統(tǒng)法的淵源理論中，法的淵源可以指：實質(zhì)淵源：法源于自然理性還是君主意志、國家權(quán)力、人民意志還是社會物質(zhì)生活條件；效力淵源：法的拘束力產(chǎn)生于立法機關(guān)還是其他機關(guān)；材料淵源：即形成法的材料來源于成文法還是來源于政策、習(xí)慣、宗教、禮儀、道德、典章或理論、學(xué)說；形式淵源：即法的各種具體表現(xiàn)形式，如制定法、習(xí)慣、判例法等；歷史淵源：法的歷史淵源，指引起特定法律制度、原則和規(guī)則產(chǎn)生的歷史事件和行為，如羅馬法的歷史淵源是《十二銅表法》。返回二、法律淵源的一般解釋1、通常學(xué)理上對法的淵源的理解，主要是指法的創(chuàng)立的方式，即法是由何種國家機關(guān)，通過何種方式創(chuàng)立的，表現(xiàn)為何種法律文件的形式，抑或是被國家認(rèn)可的習(xí)慣。在這種意義上的法的淵源又稱“形式淵源”。我國學(xué)界理解法的淵源的實質(zhì)：是指效力意義的形式淵源，主要是各種制定法。2、法的淵源涉及兩個主要問題（1）什么機關(guān)在什么領(lǐng)域可以用什么方式創(chuàng)制法律規(guī)范。（2）不同表現(xiàn)形式的法律規(guī)范之間的關(guān)系怎樣——“效力等級”問題。三、法的淵源的種類

正式意義上淵源和非正式意義上淵源。

正式意義上淵源，通常指在官方法律文件中以條文形式明確體現(xiàn)出來的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等。

非正式意義上淵源，是指具有一定法律意義的準(zhǔn)則和觀念，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮和習(xí)慣法等。四、法律淵源的主要形式（一）習(xí)慣法（CommonLaw)

習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。十二銅表法

漢漠拉比法典

從立法的角度看，習(xí)慣法在國內(nèi)法體系中屬于被立法機關(guān)所認(rèn)可的法律，在國際法體系上則屬于被公認(rèn)的法律。

習(xí)慣經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，這種行為模式經(jīng)過國家的認(rèn)可，成為習(xí)慣法，便具有了法律的約束力。

討論村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進(jìn)行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認(rèn)為，按照當(dāng)?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，其妹不能繼承。當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧。對此，你是如何理解？

法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系

中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關(guān)系中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突

法與習(xí)慣都是調(diào)整人們行為的規(guī)范，都在社會生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。我國沒有承認(rèn)習(xí)慣作為正式的法律淵源，在習(xí)慣與法律規(guī)定沖突時就要按照法律的規(guī)定行事。在法律現(xiàn)代化的過程中，我們要處理好法律與習(xí)慣的關(guān)系，使二者和諧共存。（二）判例法(CaseLaw)所謂，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。

英國的判例法原則根據(jù)判例法制度，某一判決中的法律規(guī)則不僅適用于該案，而且往往作為一種先例而適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件。只要案件的基本事實相同或相似，就必須以判例所定規(guī)則處理。這就是所謂“遵循先例”(staredecisis)原則。在同一法律系統(tǒng)，下級服從上級，如果涉及另一系統(tǒng)的問題，則要互相尊重。

（三）制定法（StatueLaw）由國家享有立法權(quán)的機關(guān)依照法定程序制定和公布的法律，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。從法律淵源上講是制定法是正式的法律淵源之一。（四）協(xié)議法（國際條約）主要是確立國家之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是國際法的最主要淵源。協(xié)議法有多種形式，如條約、公約、協(xié)定、議定書、憲章、規(guī)約、換文或宣言等。如1969年5月23日簽訂的《維也納條約法公約》，規(guī)定了條約締結(jié)、效力、解釋、修訂、終止等原則和規(guī)則練習(xí)甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護(hù)技術(shù)引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計和產(chǎn)品設(shè)計圖等，由此獲得經(jīng)濟利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》可否視為中國的法律淵源？《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！恫疇柲岜Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》是我國業(yè)已締結(jié)的國際條約，據(jù)此《中華人民共和國著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時可以直接適用。（五）學(xué)理法法理主要是指法學(xué)家對法的各種學(xué)理性說明、解釋和理論闡述。這種學(xué)理性解釋(法理)能否成為具有法律效力的法的淵源，取決于各個時代和各個國家的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)。

五、當(dāng)代中國法律淵源（一）正式淵源

法的正式淵源，又稱直接淵源、法定淵源

，是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法等，主要為制定法，即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。

（1）憲法（2）法律（3）行政法規(guī)（4）地方性法規(guī)（5）自治條例和單行條例（6）行政規(guī)章（7）特別行政區(qū)的法律

（8）國際條約和國際協(xié)定

1.憲法：憲法是我國的根本大法，是國家的總章程，在我國的法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最主要的法律淵源。

只有最高國家權(quán)力機關(guān)全國人大才能行使制定和修改憲法的權(quán)力，憲法須由全國人大以全體代表的三分之二以上多數(shù)通過，憲法的修改須由全國人大常委會或五分之一以上全國人大代表提議。

2.法律

按照法律制定的機關(guān)及調(diào)整的對象和范圍不同，法律可分為基本法律和一般法律?；痉ń蚴怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷牡?、規(guī)定和調(diào)整國家和社會生活中某一方面帶有基本性和全面性的社會關(guān)系的法律，如《刑法》、《民法通則》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》等。

一般法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定或修改的，規(guī)定和調(diào)整除由基本法律調(diào)整以外的，涉及國家和社會生活某一方面的關(guān)系的法律，如《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《國家賠償法》等。

法律是依據(jù)憲法的原則和規(guī)定制定的，其地位低于憲法，但高于其他的法律淵源。

3.行政法規(guī)行政法規(guī)由最高國家行政機關(guān)國務(wù)院依法制定和變動的，是國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱。行政法規(guī)作為一種法的淵源，在中國法的淵源體系中處于低于憲法、法律和高于一般地方性法規(guī)的地位。

4.地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常委會，在其法定權(quán)限內(nèi)制定的法律規(guī)范性文件。地方性法規(guī)具有地方性，只在本轄區(qū)內(nèi)有效，其地位和效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。

5.自治條例和單行條例自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會代表大會依照法定的自治權(quán)，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的帶有民族區(qū)域自治特點的法律規(guī)范性文件。

6.行政規(guī)章行政規(guī)章是指國務(wù)院各部、委和省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府為了管理國家行政事務(wù)所制定的規(guī)范性法律文件。行政規(guī)章分為部門規(guī)章和政府規(guī)章兩種。部門規(guī)章效力低于憲法、法律、行政法規(guī)，不得與它們相抵觸。政府規(guī)章除不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸外，還不得與上級和同級地方性法規(guī)相抵觸。7.特別行政區(qū)的法香港、澳門特別行政區(qū)實施的法律包括與基本法不相抵觸的原有法律，是我國法的一部分，是我國法的一種特殊形式。

8.國際條約國際條約是兩個或者兩個以上國家之間規(guī)定相互權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。是我國法的一種形式，對所有國家機關(guān)、社會組織和公民都具有法律效力。但不是所有的國際條約均可以成為我國的法律淵源，看國際條約能否成為我國的法律淵源，關(guān)鍵在于國際條約能否得到我國承認(rèn)，凡是中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約，才構(gòu)成當(dāng)代我國法的淵源之一。

練習(xí)根據(jù)憲法規(guī)定，國務(wù)院各部委有權(quán)制定（

）。

A．行政法規(guī)

B．地方性法規(guī)

C．單行條例

D．行政規(guī)章練習(xí)特別行政區(qū)基本法屬于（）A憲法部門B基本法律C地方性法規(guī)D單行條例練習(xí)根據(jù)我國憲法規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)制定（）。

A、基本法律

B、除基本法以外的其他法律

C、行政法規(guī)

D、地方性法規(guī)練習(xí)根據(jù)我國憲法規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)制定（）。

A基本法律

B行政法規(guī)

C特別行政區(qū)基本法

D除基本法以外的其它法律練習(xí)作為我國社會主義法律淵源之一的國際條約是指（）。

A、國際公約

B、國際協(xié)定

C、國際宣言

D、我國同外國締結(jié)或我國加入并生效的國際規(guī)范性法律文件練習(xí)《民用建筑節(jié)能條例》(國務(wù)院令第530號)是（）Ａ行政法規(guī)

Ｂ地方性法規(guī)

Ｃ自治條例和單行條例

D行政規(guī)章

《機動車登記規(guī)定》(公安部令第102號)是（）Ａ行政法規(guī)

Ｂ地方性法規(guī)

Ｃ自治條例和單行條例

D行政規(guī)章練習(xí)下列選項中，哪項不是我國的法律淵源？()A.國際公約

B.自治條例和單行條例C.特別行政區(qū)法

D.司法判例（二）當(dāng)代中國非正式法的淵源

法的非正式淵源，又稱間接淵源，是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等。

1.政策2.判例3.習(xí)慣4.道德規(guī)范和正義觀念5.理論學(xué)說1.國家政策民法通則第6條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。

《合同法》：第七條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。錢定安原是上海清涼寺的和尚，解放后還俗、結(jié)婚，以設(shè)攤賣香煙生活，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢定安再次在上海玉佛寺出家當(dāng)和尚。1984年9月26日，錢定安因腦溢血死亡。喪葬由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢文貴亦死。錢文貴之子錢伯春持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢定安的遺產(chǎn)1500元存款。此后，錢伯春又去玉佛寺要求繼承錢定安的其它遺產(chǎn)存款2700元、國庫券100元，為玉佛寺拒絕，錢伯春因此向法院起訴，要求繼承錢定安的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認(rèn)為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)：。凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁?。和尚從出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負(fù)責(zé)，與俗家無關(guān)，死后一切財物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權(quán)干預(yù)。錢定安生前的一切生活費用由玉佛寺承擔(dān)，死后由五佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物，應(yīng)歸玉佛寺所有，錢伯春無權(quán)繼承。一種意見認(rèn)為：我國憲法、民法通則和繼承法都規(guī)定，保護(hù)公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，和尚也是公民，也應(yīng)保護(hù)其私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，其死亡后所遺私有財產(chǎn)亦應(yīng)按繼承法的規(guī)定處理，和尚的親屬依法可以繼承和尚的個人財產(chǎn)。另一種意見認(rèn)為：宗教問題比較復(fù)雜，處理這一問題要考慮到教規(guī)和社會影響，從佛教傳統(tǒng)教規(guī)來說，和尚的遺產(chǎn)其親屬是不能繼承的。一個人出家當(dāng)和尚后，與家人之間沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，和尚與親屬不應(yīng)相互繼承遺產(chǎn)。處理這類糾紛時應(yīng)考慮到國家的宗教政策。不宜完全適用繼承法的規(guī)定。憲法第33條規(guī)定：凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有充法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。憲法第36條規(guī)定，中華人民共和國公民有宗教信仰自由。國家保護(hù)正常的宗教活動。因此，根據(jù)我國憲法的上述規(guī)定，顯然，國家的法律高于宗教，教規(guī)，只有在不抵觸法律規(guī)定的前提下，才可以對教徒有約束力。教規(guī)如和我國法律規(guī)定相抵觸，則必須按法律規(guī)定辦事。本案，和尚錢定安死后，他所遺的個人財產(chǎn)，按教規(guī)應(yīng)歸寺廟所有。但他的哥哥錢文貴死在他之后，依法享有繼承其遺產(chǎn)的權(quán)利。錢文遺死后，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人。因此，本案原告錢伯春，應(yīng)當(dāng)有繼承錢定安遺產(chǎn)的權(quán)利。本案被告上海玉佛寺不得以教規(guī)否定錢伯春的繼承叔。2.判例判例不屬于我國法律的正式法源或權(quán)威性法源。之所以出現(xiàn)這種狀況，是與我國的法律文化傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。由于法官素質(zhì)、法律技術(shù)、法律文化背景以及我國的制定法的傳統(tǒng)等因素的存在，判例成為權(quán)威性法源還需要法學(xué)家和其他法律人的不懈努力。判例在中國現(xiàn)代法治建設(shè)中發(fā)揮著越來越重要的作用。過去我們對判例法和制定法存在著不少的誤解，比如我們常認(rèn)為判例給法官留下的自由空間太大、任意太多，不像制定法那樣能夠“很好地”約束法官的自由裁量權(quán)。但實際情況并不是像人們想象得那樣。判例法并沒有為法官留下更大的自由空間，情況恰恰相反，因為在前例的拘束原則下，前后案例之間自由伸縮的空隙相當(dāng)小。所以許多人認(rèn)為，很可能是判例法更加適合于法治原則的實現(xiàn)。3.習(xí)慣除非經(jīng)過國家的認(rèn)可才能成為法的正式淵源。1949年的《政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第53條的規(guī)定：“我國各少數(shù)民族均有保持或改革其風(fēng)俗習(xí)慣及宗教信仰的自由。”現(xiàn)行憲法第4條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第10條規(guī)定，“民族自治地方的自治機關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！崩纾鳛樾轮袊⒑蟮牡谝徊糠伞?950年婚姻法在列舉禁止結(jié)婚諸情形的同時，規(guī)定“對其他五代以內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚，從習(xí)慣”。

《物權(quán)法》第116條第2款規(guī)定，“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得”；1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)》中指出，“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部關(guān)于不同民族男女結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族問題的復(fù)函》認(rèn)為，不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族，“應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定”。

4.道德規(guī)范和正義觀念法律規(guī)范和正義觀念，在很多問題上的看法是一致的。只是在具體問題上、在具體的情境中，正義的多種臉孔和法律所維護(hù)的某種正義、公平相沖突。只可以說法治并不排除道德或者說正義的因素。公平正義等法律價值是法官法源，但不是法律的表現(xiàn)形式，而是法律深層本質(zhì)。我國《民法通則》第7條規(guī)定了民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害公共利益。在司法中直接使用該原則作為法源是個復(fù)雜的問題。二奶遺贈案5.理論學(xué)說法理學(xué)說作為法源，是指法學(xué)研究者的討論被當(dāng)成判決的依據(jù)或者被立法者賦予權(quán)威。

在現(xiàn)代，各個國家一般不承認(rèn)法理是具有直接法的效力的法的淵源，但卻是具有推理意義上的法的淵源。51六、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

指有權(quán)的國家機關(guān)在制定規(guī)范性法律文件時，必須遵循有關(guān)要求，使規(guī)范性法律文件符合一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，從而使一個國家的規(guī)范性法律文件成為內(nèi)部和諧、外部協(xié)調(diào)的整體。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化是對規(guī)范性法律文件制定過程中的要求。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化要求不同等級或不同層次的規(guī)范性法律文件只能由不同的國家機關(guān)制定；應(yīng)明確不同等級或不同層次的規(guī)范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互關(guān)系；不同等級或不同層次的規(guī)范性法律文件的名稱，特定的表達(dá)方式；法律文字的簡練明確，法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一等。

52規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化指采用一定的方式，對已制定頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行歸類、整理或編纂，使之集中起來做有系統(tǒng)的排列的活動。規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是規(guī)范性法律文件制定后的要求。主要有三種方法：（一）法的清理

有權(quán)的國家機關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定他們存、廢、改的專門活動。

特點如下：

1、法規(guī)清理的對象是已經(jīng)頒布生效的規(guī)范性法律文件。盡管有的規(guī)范性文件可能在實踐中已經(jīng)不再援用，但是只要未明令廢止，均應(yīng)該作為法規(guī)清理的對象。2、法規(guī)清理是法律、法規(guī)創(chuàng)制機關(guān)的專有活動。我國法規(guī)清理權(quán)能歸屬的一般原則“誰制定誰清理”。3、法規(guī)清理活動不制定新的法律規(guī)范，也不修改原有規(guī)范的內(nèi)容，而是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查，以便重新確定其法律效力。

審查的標(biāo)準(zhǔn)主要是已經(jīng)生效的規(guī)范性文件是否與憲法和高層次的法律、法規(guī)相抵觸，是否符合國家現(xiàn)階段的基本政策和已經(jīng)變化了的客觀情況等。4、法規(guī)清理的結(jié)果具有法律意義

應(yīng)該廢止的法律、法規(guī)、條例、規(guī)章等由創(chuàng)制機關(guān)明令廢止；需要修改或補充的加以修改或補充；對確認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)有效的，以默認(rèn)的方式重新確定其法律效力。（二）法的匯編也可以稱為法律匯編和法規(guī)匯編。是指不改變內(nèi)容的前提下，將現(xiàn)行規(guī)范性法律文件按照一定標(biāo)準(zhǔn)（如制定時間順序、涉及問題性質(zhì)等）加以系統(tǒng)排列，匯編成冊。特點如下：1、法律匯編具有一定的系統(tǒng)性根據(jù)不同目的，匯編時可以采用不同的分類排列方法，如按部門法、文件制定機關(guān)、文件頒布的年代順序以及法規(guī)名稱等等。2、法律匯編不改變原有規(guī)范性文件的內(nèi)容，也不制定新的規(guī)范，因此它本身并不是創(chuàng)制法的活動。3.既有官方的匯編，也有民間的匯編。（三）法的編纂是指依法有權(quán)制定法律的國家機關(guān)在對某一部門法全部現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、整理、補充、修改的基礎(chǔ)上，制定新的系統(tǒng)化的規(guī)范性法律文件——部門法典的活動。其特點有：1、法典編纂是法的創(chuàng)制的形式之一，法典編纂是國家的一項重要立法活動，只能由立法機關(guān)進(jìn)行。其他任何機關(guān)、團(tuán)體和個人均無權(quán)進(jìn)行。2、法典編纂具有較強的系統(tǒng)性和科學(xué)性，必須講求高度的立法技術(shù)，法典編纂在一定程度上體現(xiàn)著一國立法技術(shù)的發(fā)達(dá)水平。分析

假設(shè)某家族存在如下習(xí)慣——“未按時參加家族祭祀祖先的活動者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權(quán)”.家族成員A因為未能按時參加當(dāng)年的祭祀活動而被剝奪了遺產(chǎn)繼承權(quán)。后A訴至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏勞動收入、又缺乏生活來源；其二，我國《繼承法》13條第2款規(guī)定：“對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！?/p>

問題分析：如果你是一個法官，對于這個案件如何處理，請說明理由。

（提示：這里涉及的是，對于正式法律淵源與非正式法律淵源應(yīng)如何選擇適用）返回61第二節(jié)法的效力一、法的效力釋義法律對于法律主體的行為的約束力或強制力。法的效力分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。規(guī)范性法律文件的效力，也叫狹義的法的效力，即指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法律效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有約束力，任何人不得違反。但非規(guī)范性法律文件是適用法律的結(jié)果而不是法律本身，不具有普遍約束力。

返回62二、法的效力范圍：法對什么對象、在什么時間和空間有效。（一）法律對人的效力/法的對象效力

法律對誰有效力，適用于哪些人。

1.屬人主義，法律只適用于本國公民，不論其身在國內(nèi)還是國外，非本國公民即使身在該國領(lǐng)域內(nèi)也不適用。

2.屬地主義，法律適用于該國管轄地區(qū)內(nèi)的所有人，不論是否是本國公民，都受法律約束和法律保護(hù)，本國公民不在本國，則不受本國法律的約束和保護(hù)。

3.保護(hù)主義。即以維護(hù)本國利益作為是否適用本國法律的依據(jù)，任何侵害了本國利益的人，不論其國籍和所在地域，都要受該國法律的追究。

4.以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合。即既要維護(hù)本國利益，堅持本國主權(quán)，又要尊重他國主權(quán)，照顧法律適用中的實際可能性。63我國采用的是第四種原則。根據(jù)我國法律，對人的效力包括兩個方面：

1.對中國公民的效力。中國公民在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律。在中國境外的中國公民，也應(yīng)遵守中國法律并受中國法律保護(hù)。但是，這里存在著適用中國法律與適用所在國法律的關(guān)系問題。對此應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律區(qū)分情況，分別對待。

2.對外國人和無國籍人的效力。外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域內(nèi)，除法律另有規(guī)定者外，適用中國法律，這是國家主權(quán)原則的必然要求。64英國人在中國販毒被判死刑

2009-10-16來源：新華網(wǎng)英國人阿克毛·沙伊克因在中國販毒，近日被中國的法院終審判處死刑。如果被執(zhí)行槍決，他將成為第一個在中國被判死刑的英國人，這在英國強烈反響。英國一些人堅稱此人患有精神疾病，要求中國有關(guān)法院不要判他死刑，并呼吁對中國進(jìn)行外交施壓。阿克毛·沙伊克在新疆烏魯木齊機場被邊檢人員發(fā)現(xiàn)攜帶４公斤價值25萬英鎊的海洛因后，于２００８年１０月被烏魯木齊市中級人民法院一審判處死刑。隨后，阿克毛·沙伊克提出上訴被駁回。上周，阿克毛·沙伊克再次提出申訴，被宣布維持原判。依照中國《刑法》第３４７條規(guī)定，販賣、運輸、制造海洛因５０克以上的，可以被判處死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中國領(lǐng)土上行為，就應(yīng)當(dāng)受到中國法律的管轄。中國外交部發(fā)言人2009年10月13日說，有關(guān)案件審理程序符合中國的法律規(guī)定。審理期間，被告人和辯護(hù)人都自由行使了辯護(hù)權(quán)，并為被告聘請了翻譯，依法充分保障了他的訴訟權(quán)利。英國駐華使館和英國的一個組織，通過被告人委托的律師，提出對阿克毛·沙伊克進(jìn)行精神病鑒定。馬朝旭就此表示，英國有關(guān)人士沒有提出被告人可能患有精神病的依據(jù)；而被告人也表示，本人及其家屬沒有任何精神疾病歷史。（按中國法律，阿克毛·沙伊克是否患有精神疾病，要舉證才有效，是否被認(rèn)定為精神病人，只能通過中國的司法鑒定確認(rèn)，不能受一些外國人的主觀判斷左右）阿克毛·沙伊克一案歷經(jīng)多次審判而最終維持原判，表明中國有關(guān)法院是經(jīng)過了嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密的判斷過程。中國一向尊重法律和事實，在中國涉嫌犯罪的外國人因犯罪證據(jù)不足而被無罪釋放的例子也是有的。美國格雷斯建材產(chǎn)品公司亞太區(qū)首席財務(wù)官、英國人杰里米·格雷表示，雖然我本人并不贊成使用死刑這種刑罰，但我能夠理解外國人在中國必須要遵守當(dāng)?shù)氐姆?，并且?yīng)承擔(dān)違反法律所帶來的任何后果。據(jù)聯(lián)合國發(fā)表的有關(guān)報告顯示，世界范圍內(nèi)的跨境毒品犯罪正日趨嚴(yán)重，中國也面臨著來自境外的猖獗的毒品滲透。2009年12月29日經(jīng)中國最高人民法院復(fù)核終結(jié)，阿克毛在烏魯木齊被注射執(zhí)行死刑。

67（二）法的空間效力法的空間效力是指法生效的地域范圍，即法在哪些地方具有拘束力。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國的法在其主權(quán)管轄的全部領(lǐng)域有效，包括陸地、水域及其底土和領(lǐng)空。此外，還包括延伸意義上的領(lǐng)土，即本國駐外大使館、領(lǐng)事館，在本國領(lǐng)域外的本國船舶和飛行器。由于制定的機關(guān)和法的內(nèi)容不同，法的空間效力有所不同，法的空間效力一般可分為法的域內(nèi)效力和法的域外效力兩方面1、域內(nèi)效力全國范圍內(nèi)有效，如法律。在局部地區(qū)生效，如地方性法規(guī)。682、域外效力在域外生效例如：《刑法》第7條中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。69國際條約和協(xié)定的空間效力范圍一般適用于締約國和參加國，但聲明保留的除外在有些情況下也可適用于非成員國，前提是這些國家愿意接受這些國際法7071（三）法的時間效力法的時間效力范圍是指法何時生效，何時終止生效及法律對其頒布實施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。

①法的生效時間一般根據(jù)法律的具體性質(zhì)和實際需要來決定。自法律公布之日起生效；由該法來規(guī)定具體生效時間；由專門決定規(guī)定該法的具體生效時間；規(guī)定法律頒布后到達(dá)一定期限開始生效。7273②法的效力終止即法律通過明令廢止或被默示廢止的形式，而終止其效力。我國法律終止效力的形式有：新的法律公布后，原有的法律即喪失效力；新法律取代原有法律，同時宣布舊法律作廢；例如：《合同法》

第428條

本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止。法律本身規(guī)定的有效期屆滿；由有關(guān)機關(guān)頒法律已完成其歷史任務(wù)而自行失效。發(fā)專門文件宣布廢止某個法律；7475③法的溯及力

又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。法律不溯及既往原則：法律只適用于生效后發(fā)生的行為和事件，不適用于生效前的行為和事件，法律不應(yīng)有溯及既往的效力。這一原則始于羅馬法，確立于美、法、德等國的憲法、民法和其他法律，為許多國家采納76立法者鑒于維護(hù)某種利益的目的，根據(jù)具體情況在法律中作出有溯及力或有一定溯及力的規(guī)定:從舊原則：新法沒有溯及力從新原則：新法有溯及力從輕原則：比較新法和舊法，哪個處理輕就按那個法處理77從新兼從輕原則：新法原則上有溯及力，但舊法的處罰較輕時，則從舊法從舊兼從輕原則：新法原則上不溯及既往，但新法對行為人的行為處罰較輕時，則從新法7879一般情況下，我國法律堅持“從舊兼從輕”原則，在特殊情況下也可溯及既往。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

（《立法法》第84條）例如：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第196條：１９８７年１月１日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在１９８７年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策，當(dāng)時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。8081三、法的效力沖突和協(xié)調(diào)數(shù)量龐大的法律形式與來自不同時期的法律導(dǎo)致了大量的規(guī)范沖突，總是存在價值評價矛盾、錯誤和規(guī)范漏洞。從法律理想來說，對同樣的法律問題應(yīng)盡可能的避免法律制度給出相互矛盾的答案。法律的矛盾和沖突有損于法的安定性和人民對司法的信任。法律位階結(jié)構(gòu)說解決法律內(nèi)部價值沖突的工具之一是法律秩序位階結(jié)構(gòu)說梅爾克創(chuàng)造，經(jīng)凱爾森發(fā)展成為通說并非一切法律規(guī)范都處于同一位階，換言之，它們在法律秩序中的位置是不同的。這就是法律秩序的“位階結(jié)構(gòu)”或“層級結(jié)構(gòu)”。在出現(xiàn)規(guī)范沖突時，上位階的法優(yōu)于下位階的法。該學(xué)說的實用性在于，它清楚定義了各種法律形式的排列順序。8283上位法的效力高于下位法:即規(guī)范性法律文件的效力層次決定于其制定主體的法律地位：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。（《立法法》第78條）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。

（《立法法》第79條）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。

省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。（《立法法》第80條）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

（《立法法》第82條）下位法違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機關(guān)依照《立法法》第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷。

84852.在同一主體制定的法之間，特別法優(yōu)于一般法，即同一事項，兩種法律都有規(guī)定的，特別法比一般法優(yōu)先，優(yōu)先適用特別法。同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；（《立法法》第83條）不同種類的法之間的沖突：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。

經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

《立法法》第81條8687

地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

(一)同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決；

(二)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；

(三)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

（《立法法》第86條）88893.新法和舊法的沖突：新法優(yōu)于舊法。(同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章)

新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。（《立法法》第83條）法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。(立法法第85條)

90案例：準(zhǔn)確認(rèn)定法律位階正確適用法律2005年1月5日18時10分，朱某駕駛“夏利”牌小型客車，在昆明市人民東路新迎路口因違法駛?cè)牍粚Ｓ密嚨辣槐桓娼痪淮箨犞登诿窬?dāng)場查獲，民警口頭告知朱某的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第37條之規(guī)定，并依據(jù)該法第90條之規(guī)定，擬作出對其處罰100元罰款的行政處罰，朱某無申辯意見。交警一大隊值勤民警當(dāng)場制作《昆明市公安局交通警察支隊公安交通管理簡易程序處罰決定書》(下簡稱《處罰決定書》)交朱某簽名，并告知朱某權(quán)利義務(wù)及交納罰款的相關(guān)規(guī)定后，當(dāng)場將處罰決定書送達(dá)朱某。民警制作的《處罰決定書》載明內(nèi)容包括朱某的違法事實、行政處罰的依據(jù)、處罰的內(nèi)容、時間、地點、處罰機關(guān)名稱、執(zhí)法民警的蓋章及原告朱某的簽字。9192朱某提起訴訟稱：被告以原告違反《道路交通安全法》第90條為由，適用簡易程序當(dāng)場對其作出的行政處罰決定程序違法，且適用法律錯誤，該《處罰決定書》無效，侵害了朱某的合法權(quán)益，請求人民法院撤銷被告對其作出的《處罰決定書》官渡區(qū)人民法院經(jīng)一審審理認(rèn)為：原告朱某的行為屬道路交通違法行為，被告作出具體行政行為適用《道路交通安全法》符合法律規(guī)定，適用法律正確。被告適用簡易程序作出的《處罰決定書》，對原告朱某處以罰款的行政處罰具體行政行為適用程序合法，依法應(yīng)當(dāng)予以維持。原告朱某主張撤銷被告作出的《處罰決定書》無事實及法律依據(jù)，不予支持。官渡區(qū)法院遂作出一審判決，維持被告作出的《處罰決定書》。93一審宣判后，朱某不服，上訴至云南省昆明市中級人民法院稱：一審判決對適用法律的審查認(rèn)定錯誤，認(rèn)為《行政處罰法》是全國人大制定的法律，屬于上位法，《道路交通安全法》是全國人大常委會制定的法律，屬于下位法，交警一大隊對其作出的行政處罰只能適用《行政處罰法》，而不是《道路交通安全法》。而按《行政處罰法》的規(guī)定，對公民處以50元以下罰款的，才可適用簡易程序。交警一大隊對其處以的罰款金額為100元，適用簡易程序構(gòu)成違法，請求撤銷一審判決，改判支持其訴訟請求。94云南省昆明市中級人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為：在我國的立法體系中，全國人大與全國人大常委會都是法律的制定主體，均為行使最高立法權(quán)的國家立法機構(gòu)，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，在全國人大閉會期間，其可行使國家最高立法權(quán)，兩個國家最高立法機構(gòu)所制定的法律不應(yīng)存在位階上的“層級沖突”，即不會產(chǎn)生“上位法”與“下位法”之間沖突的問題，故上訴人朱某在該案中認(rèn)為全國人大制定的《行政處罰法》系“上位法”，全國人大常委會制定的《道路交通安全法》系“下位法”的上訴理由不成立。全國人大制定的《行政處罰法》是對所有行政處罰作較原則的規(guī)范性規(guī)定，屬于普通法規(guī)范；而由全國人大常委會制定的《道路交通安全法》則是對道路交通安全管理的有關(guān)事項作具體規(guī)定，屬特別法規(guī)范，按照我國《立法法》第83條的規(guī)定，“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！?5返回第十八章法律推理

第一節(jié)法律推理的概念述第二節(jié)法律推理的形式返回第一節(jié)法律推理的概述

從法學(xué)方法論的角度看，司法過程的重要環(huán)節(jié)是法律推理。故此，研究和掌握法律推理的知識和技術(shù)無論在法學(xué)理論還是司法實踐上均具有重要的意義。一、推理推理是人類必須依賴的工具。推理（reasoning）是由一個或幾個命題作為出發(fā)點得到另一個命題的程序、過程或方法。在推理中，用作推理根據(jù)的命題或命題集叫做前提(premise)，經(jīng)過推理得到的那個命題叫做結(jié)論(conclusion)。我們可以把推理分為必然性推理和或然性推理。如果前提真，結(jié)論不可能假，該推理就是必然性推理。如果前提真，結(jié)論可能真，也可能假，該推理就是或然性推理。演繹推理就是必然性推理，類比推理、歸納推理等是或然性推理。演繹推理：如果張三的行為構(gòu)成侵權(quán)，那么張三應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；張三的行為構(gòu)成了侵權(quán)，所以，張三應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?；蛉恍酝评恚旱厍蚴翘栂敌行牵厍蛏嫌写髿鈱?、有水，有適中的溫度，有生物?；鹦鞘翘栂敌行?，火星上有大氣層、有水，有適中的溫度。因此，火星上有生物。邏輯學(xué)是研究區(qū)分好的（或正確的）推理和壞的（或錯誤的）推理的原理和方法的一門學(xué)科。邏輯學(xué)所要做的工作就是將所有好的（或正確的）的推理規(guī)則全部找出來以便于人們用這些方法進(jìn)行好的（或正確的）的推理。邏輯學(xué)關(guān)心的是結(jié)論與前提之間的真假關(guān)系，前提本身的真假是由具體學(xué)科和常識等確定的，不屬于邏輯學(xué)的研究范圍。如果前提與結(jié)論之間存在這樣的關(guān)系：前提真結(jié)論假是不可能的，那么該推理就是有效的，否則該推理是無效的。通過推理得到的結(jié)論是否為真，取決于前提的真假和推理規(guī)則的有效和無效。它們之間的關(guān)系如下：前提推理規(guī)則結(jié)論真有效真真無效真假不定假有效真假不定假無效真假不定也就是說，只有在前提真（如果前提有幾個時要求每一個都真）和推理規(guī)則有效時，結(jié)論才是真的，其他情況結(jié)論都是真假不確定的。二、法律推理的概念法律推理法官根據(jù)案件事實和與其具有邏輯蘊涵關(guān)系的法律規(guī)定，推導(dǎo)出判決的邏輯思維活動。（一）進(jìn)行法律推理的主體是法官（二）法律推理是存在于法律適用過程中的邏輯思維活動（三）法律推理的前提是以證據(jù)為基礎(chǔ)的已經(jīng)查明的案件事實和與該案件事實具有邏輯蘊涵關(guān)系的法律規(guī)定（四）法律推理具有特定的邏輯形式與規(guī)則（五）法律推理的目的是為判決提供正當(dāng)理由第二節(jié)推理的形式一、形式推理形式推理是指運用形式邏輯的規(guī)則和方法進(jìn)行的推理，包括演繹推理、歸納推理和類比推理：（一）演繹推理演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識推出關(guān)于特殊性的知識。演繹推理在法律領(lǐng)域的適用，就是通常所說的“司法三段論”推理。這個推理過程表達(dá)為：以選擇的法律規(guī)范為大前提，以查明的案件事實為小前提，然后按照司法三段論推出案件的處理結(jié)論。法律規(guī)則（大前提）事實（小前提）裁定（結(jié)論）對法律事實的認(rèn)定是做出正當(dāng)判決的必要前提，對同一案件事實認(rèn)定出現(xiàn)不一致，會導(dǎo)致適用法律不一致，甚至裁判結(jié)果不一致重婚罪刑事案件大前提（法律規(guī)則）：《刑法》第180條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

小前提（已查證的法律事實）：甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚；丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而卻與之結(jié)婚結(jié)論（判決）：甲丙二人均犯有重婚罪有關(guān)經(jīng)濟合同是否成立的民事案件大前提：《經(jīng)濟合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立?！?/p>

小前提：經(jīng)查證屬實的案件事實：甲乙雙方于某一天就某一經(jīng)濟合同的主要條款協(xié)商一致。結(jié)論（判決）：甲乙雙方已締結(jié)的經(jīng)濟合同在法律上是有效的，雙方都各自享有合同法律關(guān)系的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。106劉海洋傷熊案2002年2月23日，清華大學(xué)電機系四年級學(xué)生劉海洋為“考證黑熊嗅覺是否靈敏”，在北京動物園用硫酸潑向黑熊，導(dǎo)致黑熊大面積燒傷。事件發(fā)生后，劉海洋被北京西城公安機關(guān)依法刑事拘留，3月26日被取保候?qū)彙?/p>

107劉海洋傷熊案

劉海洋傷熊行為定性研究：●劉的行為觸犯了我國《刑法》第341條，“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物……”，構(gòu)成“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”?！駝⒌男袨橛|犯了《刑法》第275條的罪行“故意毀壞公私財物……”，構(gòu)成“故意毀壞公私財物罪”。●劉的行為在《刑法》上沒有相應(yīng)規(guī)定，按照“罪刑法定”的原則，應(yīng)認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，僅可依《治安管理處罰條例》予以行政處罰，并進(jìn)行民事追償。除“無罪”的觀點外，前兩種說法的成立就需要對相關(guān)法律條文進(jìn)行解釋，從而認(rèn)定該條文是否適用于本案?！皠⒑Ｑ罅蛩釢娦馨浮卑讣治觯?）朱進(jìn)同學(xué)認(rèn)為受到傷害的熊屬于國家保護(hù)動物，劉海洋的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第341條之規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”但動物園中處于人工飼養(yǎng)狀態(tài)下的黑熊是否仍然屬于野生動物的范圍值得商榷，且劉海洋的行為只是傷害、虐待動物的行為，而我國刑法中規(guī)定的傷害、虐待所侵犯的客體都是人，并非動物，所以劉海洋的行為并不構(gòu)成危害野生動物的犯罪要件。按照罪行法定的原則，我國在此確實存在法律的空白。請思考：朱進(jìn)同學(xué)的推理是一種演繹推理，請列出大小前提及結(jié)論？他的演繹推理是否存在漏洞，應(yīng)該如何推理比較合適？第一個三段論推理大前提：第341條之規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！毙∏疤幔汉谛苁钦滟F、瀕危的動物（眾所周知的，不用論證）；黑熊處于飼養(yǎng)狀態(tài)下，不一定是野生動物。結(jié)論：因此，值得商榷，但不確定，從這一判斷得不出肯定結(jié)論。第二個三段論推理：大前提：我國刑法第二百三十四條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（傷害、虐待所侵犯的客體都是人，并非動物）小前提：劉海洋傷害、虐待動物黑熊（而不是人）結(jié)論：劉海洋不構(gòu)成侵犯公民人身權(quán)利罪▲圈養(yǎng)在動物園內(nèi)的黑熊能不能算作“野生動物”？“野生動物”這個概念應(yīng)當(dāng)如何來理解，是只包括生活在自然環(huán)境中的動物還是也包括圈養(yǎng)在家庭、科研機構(gòu)和動物園里的動物？我們可以在這里作擴張解釋，認(rèn)為動物園里的黑熊也屬于“野生動物”，而且也是“國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物?！?/p>

▲劉海洋的傷熊行為是否屬于“非法獵捕、殺害”行為呢？從案件的具體情況來看，劉海洋使用硫酸潑熊的動機據(jù)他交代是為了“考證黑熊嗅覺是否靈敏”，主觀上并不具有捕獵或殺害的目的。即使該黑熊屬于野生動物，劉海洋的行為只是傷害、虐待，而不是非法獵捕、殺害，因此，劉的行為并不構(gòu)成危害野生動物罪。何向東的評論（2）何向東：《劉海洋案判決令人費解》“根據(jù)我國《刑法》第二百七十五條規(guī)定，故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告人劉海洋故意毀壞財物的行為，侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，且具有嚴(yán)重情節(jié)，已構(gòu)成故意毀壞財物罪，應(yīng)依法予以懲處。同時根據(jù)《刑法》第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。公訴人提出了被告劉海洋已對其行為深感悔意，考慮被告人的具體情況及悔罪表現(xiàn)，依法對其從輕處罰的意見。辯護(hù)方指出劉海洋一貫品學(xué)兼優(yōu)，學(xué)習(xí)努力，沒有任何違法行為。這些意見被法庭采納。因此，鑒于其一貫品學(xué)兼優(yōu)，情節(jié)輕微，決定免予刑事處罰”。試分析在法院判決中的三段論推理第一個三段論推理：大前提：故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑小前提：被告人劉海洋故意毀壞財物的行為，侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，且具有嚴(yán)重情節(jié)結(jié)論：已構(gòu)成故意毀壞財物罪，應(yīng)依法予以懲處。116劉海洋傷熊案

針對《刑法》第275條的“故意毀壞公私財物罪”，需要作出解釋的是動物園里的黑熊是否屬于法律條文中的“公私財物”？在本案中，受傷的黑熊屬于北京動物園所有，是國家所有，這一點沒有問題。關(guān)鍵的問題在于黑熊這一動物是不是“財物”，有人認(rèn)為黑熊不能歸入“財物”的范疇，因為刑法中有關(guān)于珍貴、瀕危野生動物的單獨規(guī)定，立法已經(jīng)將它與普通的財物作了分類，因此如果將屬于特別保護(hù)的對象放到普通保護(hù)的范圍中來是十分勉強的，是對“罪刑法定原則”的違背。但是在公訴方和法院看來，對于“財物”這個規(guī)定應(yīng)作廣義上的理解，既包括一般意義上的動產(chǎn)、不動產(chǎn)，包括普通的可以在市場上流通的商品，也應(yīng)包括一些特殊的、有價值、有權(quán)利歸屬的東西，包括野生動物。117劉海洋傷熊案

黑熊是歸北京動物園所有，動物園可以通過對它的研究、展出獲得各種利益，黑熊因劉海洋的行為受到傷害，必然給北京動物園造成損失，這種損失不是身體和名譽的，而是財產(chǎn)的損失，如果說牧場上的一頭牛一只羊?qū)儆谀翀鲋鞯乃饺素斘?，那么有何理由認(rèn)為動物園里的老虎和黑熊不是動物園的公有財物呢？因此，在刑法第275條中出現(xiàn)的“財物”，應(yīng)作廣義理解，以此為依據(jù)，被告人劉海洋的行為構(gòu)成了“毀壞公私財物罪”

118劉海洋傷熊案2003年5月3日，在經(jīng)歷了長期的討論與爭議之后，北京市西城區(qū)人民法院判決劉海洋犯故意毀壞財物罪，但鑒于其一貫品學(xué)兼優(yōu)，案發(fā)后有悔罪表現(xiàn)，決定免予刑事處罰。

第二個三段論推理：大前提：《刑法》第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。問題：根據(jù)這一法律規(guī)定，判處免予刑事處罰的條件是什么?小前提：被告人劉海洋能夠真誠悔罪，且在故意毀壞財物犯罪中，其情節(jié)輕微。結(jié)論：可以免予刑事處罰第二個三段論推理可以成立嗎？理由？（1）如果故意毀壞財物，真“情節(jié)輕微”的話，就是一般違法行為，構(gòu)不成犯罪，那么對劉海洋應(yīng)當(dāng)宣告無罪，而不應(yīng)作“免予刑事處罰”這樣的有罪判決。（故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。罪與非罪：矛盾關(guān)系。情節(jié)嚴(yán)重與否決定故意毀壞財物罪是否成立。情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)輕微是矛盾關(guān)系。）（2）與法院認(rèn)定其構(gòu)成犯罪的理由自相矛盾。上面已經(jīng)指出其“具有嚴(yán)重情節(jié)”，這兒卻認(rèn)為“在故意毀壞財物犯罪中，情節(jié)輕微”。在同一場合，對同一行為，處于同一個規(guī)范的評價之下，不應(yīng)出現(xiàn)如此矛盾的看法。違反了矛盾律的要求。在這個案件中，判決書中至少出現(xiàn)了兩個明顯的邏輯錯誤：（1）在第一個三段論推理中，對大前提中的構(gòu)成要件沒有作必要的分解，混淆“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“嚴(yán)重情節(jié)”；（混淆概念）（2）對劉海洋的同一行為，在判決書的不同部分，作出情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)輕微這樣兩種相互矛盾的判斷（定性）。（矛盾律：在同一思維過程中，陳述同一對象的兩個互相矛盾的命題不能同真。我們無須確定地知道到底是情節(jié)嚴(yán)重還是情節(jié)輕微，但我們憑這一形式上矛盾就可知道法院犯了邏輯錯誤。）122

（二）歸納推理是指從特殊到一般的推理。當(dāng)法官處理案件時，由于沒有合適的法律規(guī)則和原則供適用，而從一系列早期的判例中總結(jié)出可適用的先例，作為處理案件的依據(jù)。運用歸納推理的典型是判例法國家。法官處理案件時，需要將本案事實與先例事實加以比較，最終決定能否適用。法官通過熟練的法律技術(shù)來發(fā)展法律。當(dāng)然，終審法院也會改變法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則以適應(yīng)發(fā)展的需要。

優(yōu)點是對案件的處理體現(xiàn)了同事同處的司法公正原則，缺點是技術(shù)難度較大，掌握不好會造成法律的僵化。（三）類比推理類比推理，是指根據(jù)兩個或兩類對象某些屬性上的相似或相同從而推出它們在另一些屬性方面也可能相似或者相同的推理。M是P且S與M類似

那么S是P法律推理中的類比推理主要表現(xiàn)為“類似案件類似處理”，在英美法系的傳統(tǒng)中，其制度的范例是“遵循先例”。規(guī)則X適用于案件A案件B與案件A在本質(zhì)上相似規(guī)則X適用于案件B在類比推理中，決定推理結(jié)論正確與否的關(guān)鍵在于：案件A的特殊事實與案件B的特殊事實之間是否在本質(zhì)上相似例1、某公園明文規(guī)定：除園內(nèi)工作用車外，不準(zhǔn)機動車進(jìn)入公園，違者除勒令離園外，罰款200元。有一天，某甲將太陽能轎車開進(jìn)公園，園方管理人員令其離園，并處200元罰款。某甲不服，認(rèn)為自己的車與機動車有些不同。園方認(rèn)為，某甲的太陽能轎車雖與機動車有些差別，但許多方面相同，特別是速度及可能導(dǎo)致的危險都一樣，所以應(yīng)對某甲予以處罰。此案中的類比推理太陽能轎車與機動車的本質(zhì)相似之處：機動車速度快，會造成危險太陽能轎車速度快，會造成危險某公園明文規(guī)定適用于進(jìn)園的機動車。太陽能轎車與機動車類似某公園明文規(guī)定適用于進(jìn)園的太陽能轎車類比推理與演繹推理的區(qū)別主要表現(xiàn)在尋找基點（案件可以援引的規(guī)則）的方法不同。類比推理遵循三個必要步驟：（1）尋找判例；（2）案件事實上的相同點和不同點；（3）判斷相同點與不同點的重要程度。演繹法律推理的基點是指成文法（制定法）適用于案件時要確立的法律規(guī)范，相當(dāng)于判例法中尋找到的可以援引的先例。實際上就分為三個必要步驟：（1）識別一個權(quán)威性的大前提即基點；（2）明確表述一個真實的小前提；（3）推出一個可靠的結(jié)論。在演繹法律推理的過程中，要確定作為基點的規(guī)范與案件事實之間關(guān)聯(lián)性的重要程度，以便做出判決結(jié)論。二、實質(zhì)推理一、實質(zhì)推理的概念與特征實質(zhì)推理又稱辯證推理，它與形式推理相對應(yīng)，是指運用辯證邏輯進(jìn)行的推理。關(guān)于辯證思維的形式、規(guī)律和科學(xué)，是唯物辯證法在邏輯中的運用實質(zhì)推理或辯證推理，它是指這樣一種情形：當(dāng)推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾或者相互競爭的法律命題時，法官借助于辯證邏輯從中選擇出最佳的命題以解決法律疑難。實質(zhì)推理因此具有以下特點第一，主要是為了解決因?qū)嵲诜ǖ木窒扌远鸬耐评砬疤岵淮_定的法律疑難。第二，具體表現(xiàn)為法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾或互相競爭的命題時所進(jìn)行的理性選擇。第三，法官基于實踐理性，運用辯證邏輯認(rèn)識疑難案件中規(guī)則與事實之間辯證關(guān)系的推出過程。第四，結(jié)合直覺、知識與形式邏輯的復(fù)雜推理實質(zhì)推理的作用和應(yīng)用范圍第一，當(dāng)法律無明文規(guī)定時，彌補法律漏洞。第二，當(dāng)被適用的法律規(guī)定含糊時，推演法律合理語義。第三，當(dāng)被適用的法律規(guī)定相互抵觸或者存在競合時，確定或者選擇其中合理規(guī)則。第四，當(dāng)被適用的法律規(guī)定違背法律客觀目的時，規(guī)避不合理的法律。132第十九章法律解釋●概述●法律解釋的原則●法律解釋的方法返回133

●概念法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。

●特征

☆對象-有法律效力的規(guī)范性法律文件憲法、法律、法規(guī)等所有規(guī)范性法律文件。不僅是對個別法律條文、概念和術(shù)語的說明，也可以指對整個規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)闡述。

一、概述134

☆主體-享有法定法律解釋權(quán)的人或組織對法律的認(rèn)識和理解——普通的法律人對個案所作的具有法律效力的解釋——法官對法律所作的具有普遍約束力的解釋——專門的國家機關(guān)進(jìn)行?！钚再|(zhì)-是創(chuàng)造性的活動，立法的繼續(xù)是對法律所做的具有法律效力的解釋，有的與被解釋的法律文本一樣，具有普遍約束力。是針對法律規(guī)定不清楚、不明確之處而做的說明，具有填補法律空白和漏洞的作用。

☆期間-法的實施過程中135

●必要性

法律解釋在法的生成過程中占有重要地位。它是法律實施的前提，又是法的發(fā)展的重要方法。

▲法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

▲法律具有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會需求。

▲立法技術(shù)是有限的，法律只有經(jīng)過不斷的解釋，才能趨于完善。法