法理學(xué) 第二編 法的本體

第二編法的本體

第五章法的概念第六章法的形式與效力第七章法的要素第八章法律體系第九章權(quán)利和義務(wù)第十章法律行為第十一章法律關(guān)系第十二章法律責(zé)任第五章法的概念

第一節(jié)法的定義

一、法的詞源與詞義

漢語“法”的古體為“灋”，《說文解字》注釋說“灋，刑也。平之如水，從水；廌（zhi

），所以觸不直者去之，從去。”“廌”，是傳說中的古代神獸，似牛、似羊、似鹿，頭有獨角，性直惡曲，古者決訟，令其觸不直者。

第一，在中國古代，法與刑是通用的；

第二，法有公平和懲罰之義；第三，中國古代法具有神明裁判的特點，在審判時被廌觸者即被認(rèn)為是有罪的，借助“神意”來判斷某人是否有罪。漢字中的“律”字，據(jù)《說文解字》解釋，“律，均布也”。所謂“均布”，是古代調(diào)整音律的工具，以正六音、木制、長七尺。把律解釋為均布，說明律有規(guī)范行為的作用，是普遍通行格式、準(zhǔn)則?！稜栄拧め尫拧罚骸胺?，常也；律，常也。”《唐律疏議·名例》：“法亦律也，故謂之為律?！碑?dāng)代法學(xué)理論中的“法律”

廣義法律指法律整體，包括由國家機關(guān)制定的、法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件和國家認(rèn)可的習(xí)慣、判例等，主要指作為根本法的憲法、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、有立法權(quán)的地方國家機關(guān)制定的地方性法規(guī)、民族自治地區(qū)的人民代表大會制定的自治條例和單行條例、規(guī)章等。狹義的法律專指擁有立法權(quán)的國家機關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性文件，即全國人大制定的基本法律和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的除基本法律以外的其他法律。二、法的定義

規(guī)則說，認(rèn)為法即規(guī)則命令說，認(rèn)為法是國家的命令，主權(quán)者的命令判決說，認(rèn)為法即判決神意說，認(rèn)為法是神的意志的體現(xiàn)正義說，認(rèn)為法是正義的工具權(quán)力說，認(rèn)為法是權(quán)力的表現(xiàn)或派生物馬克思主義關(guān)于法的定義：

法是指由國家專門機關(guān)創(chuàng)制的、以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制并通過國家強制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級統(tǒng)治和社會管理的手段，它應(yīng)當(dāng)是通過利益調(diào)整從而實現(xiàn)社會正義的工具。第二節(jié)法的本質(zhì)

1.法是國家意志的體現(xiàn)

法與國家政權(quán)密切聯(lián)系，國家政權(quán)是法得以產(chǎn)生并實施的依托法是國家意志的體現(xiàn)，是以國家名義表現(xiàn)出來的統(tǒng)治階級意志統(tǒng)治階級通過法律形式實現(xiàn)自身階級意志向國家意志的轉(zhuǎn)換，使其階級意志獲得了法律的承認(rèn)，以國家政權(quán)意志的形式出現(xiàn)，取得了實行統(tǒng)治的依據(jù)統(tǒng)治階級以國家的名義制定法律，并運用國家強制力來保證其實施，從而維護和發(fā)展對本階級有利的社會關(guān)系和社會秩序2.法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)

并非階級社會中的一切階級的意志都能表現(xiàn)為法，法是掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)。法體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志，并不是統(tǒng)治階級的意志的全部內(nèi)容，它僅限于上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志3.法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級賴以生存的物質(zhì)生活條件決定的

法的本質(zhì)最終表現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性。社會存在決定社會意識，法作為上層建筑的重要組成部分，總是由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)以及通過經(jīng)濟基礎(chǔ)反映出來的生產(chǎn)發(fā)展水平所決定的，只能從社會的物質(zhì)生活關(guān)系中來尋找法律發(fā)展的根源。第三節(jié)法的特征

1.法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范作為社會規(guī)范，法不同于自然法則和技術(shù)規(guī)范。作為調(diào)整人的行為的社會規(guī)范，法律又不同于其他社會規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強制性的社會規(guī)范，其目的是形成和維護基本的社會秩序。

2.法是由公共權(quán)力機構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范

公共權(quán)力機構(gòu)形成法律有兩種基本方式：1.制定法律2.通過認(rèn)可的方式形成法律：國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；立法者在法律中承認(rèn)已有的社會規(guī)范具有法律效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由執(zhí)法司法機關(guān)靈活掌握。3.法是具有普遍性的社會規(guī)范

在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力；法的普遍性，即要求平等對待一切人的普遍性，法律面前人人平等；法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。4.法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

法是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會關(guān)系。5.法律是由國家強制力保證實現(xiàn)的社會規(guī)范

法律強制的特點在于它是一種國家強制，是以軍隊、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等暴力手段為后盾的強制，是一種社會整體力量的強制。第四節(jié)法的分類

一、法的一般分類1.根本法與普通法

這是根據(jù)法的內(nèi)容、地位、效力，以及制定主體、程序的不同而對法做出的分類。

根本法即憲法，它在一個國家中，規(guī)定國家最根本的經(jīng)濟、政治和社會制度，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，以及國家機構(gòu)組織和活動的基本原則，具有最高的法律地位和效力，是一國法律體系的核心。普通法指憲法以外的法律，其內(nèi)容一般是調(diào)整某一類或者某些社會關(guān)系，法律地位和效力都低于根本法，制定和修改必須符合根本法。2.一般法與特別法

這是根據(jù)法的調(diào)整范圍的不同對法做出的分類。一般法是指對一般的人和事在不特別限定地區(qū)和期限內(nèi)有效的法律。特別法是對于特定的人和事，在特定的地區(qū)、時間內(nèi)有效的法律。3.實體法與程序法

這是根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容不同所做出的分類。實體法是指所規(guī)定的主要是法律關(guān)系主體的實體權(quán)利和義務(wù)（或者職責(zé)、職權(quán)）的法律，如國家機關(guān)的職責(zé)與權(quán)限、公民的權(quán)利和義務(wù)等。程序法是指所規(guī)定的主要是保證法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)得以實施的程序或方式的法律。4.成文法與習(xí)慣法

這是根據(jù)法律所創(chuàng)制和表達(dá)的形式不同而做出的分類。成文法又稱制定法，是指國家機關(guān)制定和公布的，以成文形式表現(xiàn)出來的法律。習(xí)慣法又稱不成文法，是指由國家認(rèn)可其法律效力，但不具有完備的成文形式的法。5.國內(nèi)法與國際法

這是根據(jù)法的制定和實施的主體的不同而做出的分類。國內(nèi)法指一國范圍內(nèi)，由國家機關(guān)制定或認(rèn)可的，適用于本國主權(quán)所及范圍內(nèi)的法律，其適用主體是公民或組織，國家僅在特定的法律關(guān)系中稱為主體。國際法是由參與國際關(guān)系的國家通過協(xié)議制定或認(rèn)可的、適用于國家之間的法律，具體表現(xiàn)為國際條約、國際協(xié)議、國際慣例等，其適用主體主要是國家。

二、法的特殊分類

1.公法、私法與社會法

公法重在保護公共利益，法律關(guān)系主體雙方分別為國家與公民，雙方是管理與服從的關(guān)系，國家強制性顯著私法重在保護私人利益，當(dāng)事人雙方法律地位是平等的，強調(diào)主體雙方的自主選擇“私法公法化”和“公法私法化”——社會法

2.普通法與衡平法3.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法

第六章法的形式與效力

第一節(jié)法的形式

一、法的淵源法的歷史淵源通常指引起特定法律原則或規(guī)則產(chǎn)生的歷史背景、歷史事件的或行為。法的理論淵源是指對一定法律原則的產(chǎn)生和發(fā)展具有重大影響的理論學(xué)說。法的政治淵源是統(tǒng)治階級的政策。法的物質(zhì)淵源是統(tǒng)治階級賴以生存的物質(zhì)生活條件，主要指一定社會中占統(tǒng)治地位的社會生產(chǎn)方式。

法的淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。

1.制定法

制定法又稱成文法，指由國家機關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性法律文件。2.判例法

判例是指能夠作為先例據(jù)以審理后來案件的法院判決。判例法是指由有約束力的判例中所包含的法律規(guī)則或原則形成的法。

判例法與制定法的區(qū)別：制定法是由立法機關(guān)及其他有權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的國家機關(guān)制定的，而判例法是由法官通過司法判決創(chuàng)造獲得發(fā)展的；制定法規(guī)則表現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中，而判例法的法律規(guī)則或原則存在于法院的個案判決之中；制定法規(guī)則通常采取明確的條文化表現(xiàn)形式，其內(nèi)容也比較確定，而判例中究竟包含了何種規(guī)則或原則往往需要由法官來歸納和認(rèn)定。

3.習(xí)慣法

習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定的方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。任何人都是身處于特定社會之中的個體，因此他們的行為都要受到社會習(xí)慣的制約，這種調(diào)整功能甚至無法被法律所取代。作為法律淵源的習(xí)慣可以避免法官的任意裁判。4.學(xué)說和法理

學(xué)說是法學(xué)家對法律問題的見解或觀點；法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”。

〔案例〕

2003年1月至8月，被告人李某為營利，先后與他人預(yù)謀，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了所謂的《公關(guān)人員管理制度》。李某指使他人對公關(guān)先生進行管理，并在其經(jīng)營的酒吧內(nèi)將多名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶至南京市的一些大酒店從事同性賣淫活動。在本案的審理中，李某的辯護人提出，刑法與相關(guān)司法解釋對同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，賣淫是指“婦女出賣肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣淫活動的，不屬于組織賣淫，依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。

5.國際協(xié)定和條約

國際協(xié)定和條約是指兩國或多國締結(jié)的雙邊或多邊條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。二、當(dāng)代中國法的淵源

1.憲法

憲法是我國的根本大法，也是我國社會主義法的基本淵源，在我國法的淵源中居于核心地位，由最高國家權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會制定、通過和修改。憲法規(guī)定了當(dāng)代中國的最根本的政治、經(jīng)濟和社會制度，規(guī)定了國家的根本任務(wù)，公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)，國家機關(guān)的組織結(jié)構(gòu)和活動原則等國家和社會生活中最基本、最重要的問題。憲法具有最高的法律效力，其他各種法律、法規(guī)的規(guī)定，均須以憲法為依據(jù)，服從憲法、凡與憲法相抵觸、相沖突的法律、法規(guī)以及活動和行為，均不具有法律效力。

2.法律

在當(dāng)代中國法的淵源當(dāng)中，法律是僅次于憲法的主要的法的淵源。法律（狹義），專指由國家權(quán)利機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)，即全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定頒布的規(guī)范性文件。3.行政法規(guī)和部門規(guī)章

行政法規(guī)是指國家最高行政機關(guān)即國務(wù)院，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定所制定的一種規(guī)范性文件，其法律地位和法律效力僅次于憲法和法律。部門規(guī)章是指國務(wù)院所屬各部、各委員會，有權(quán)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，制定的規(guī)范性文件。其法律地位和法律效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。4.軍事法規(guī)和軍事規(guī)章

中央軍事委員會制定軍事法規(guī)中央軍事委員會各部、各軍兵種、各軍區(qū)制定軍事規(guī)章中央軍事委員會會同國務(wù)院及其各部門、國防科工委聯(lián)合制定軍事法規(guī)或規(guī)章

軍事法規(guī)的法律地位和效力低于憲法和法律，軍事規(guī)章的法律地位和效力低于憲法、法律、行政法規(guī)和軍事法規(guī)。5.地方性法規(guī)和政府規(guī)章6.民族自治地方的自治條例和單行條例7.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律8.經(jīng)濟特區(qū)的單行經(jīng)濟法規(guī)，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章9.國際條約和國際慣例第二節(jié)法的效力

一、法的效力的概念和內(nèi)涵

法的效力，即法的保護力和約束力所及的范圍，是指法律規(guī)范適用于哪些地方，適用于什么人，在什么時間發(fā)生效力。法律具有應(yīng)然效力法律具有事實效力法的效力包括兩方面的內(nèi)容：法的效力等級法的效力范圍二、法的效力等級

法的效力等級(法的效力層次/效力位階)，是指一國法律體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級差別。確定法的效力等級通常應(yīng)遵循如下原則：

法律規(guī)范的效力等級首先取決于其制定機關(guān)在國家機關(guān)體系中的地位。在同一主體制定的法律規(guī)范中，按照特定的、更為嚴(yán)格的程序制定的法律規(guī)范，其效力等級高于按照普通程序制定的法律規(guī)范。當(dāng)同一制定機關(guān)按照相同的程序先后就同一領(lǐng)域的問題制定了兩個以上的法律規(guī)范時，后來制定的法律規(guī)范在效力上高于先前制定的規(guī)范(“后法優(yōu)于前法”)。當(dāng)同一主體在某一領(lǐng)域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法(“特殊優(yōu)于一般”)。當(dāng)某一國家機關(guān)授權(quán)下級國家機關(guān)制定屬于自己立法職能范圍內(nèi)的法律、法規(guī)時，被授權(quán)的機關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機關(guān)自己制定的法律或法規(guī)。三、法的效力范圍

法的效力范圍是指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，即所謂法的生效范圍或適用范圍。包括法律規(guī)范的空間效力范圍、時間效力范圍和對人效力范圍三個方面。1.空間效力范圍

法的空間效力范圍指法律規(guī)范生效的地域范圍。

（1）域內(nèi)效力法律規(guī)范的效力及于制定機關(guān)管轄的全部領(lǐng)域。法律規(guī)范的效力只及于制定機關(guān)管轄的部分領(lǐng)域（2）域外效力2.時間效力范圍

法的時間效力范圍指法律規(guī)范的有效期限，包括何時開始生效、何時終止生效和有無溯及力的問題。

（1）法律規(guī)范開始生效的時間

從法律公布之日起生效。法律公布后間隔一段時間才生效。（2）法律規(guī)范終止生效的時間

新法律代替了同類的原有法律，舊法律即失去效力。明示廢止&默示廢止法律因完成了自己的歷史任務(wù)，或因其賴以存在的特定條件消失而自然失效。相應(yīng)的國家機關(guān)頒布專門的決定或命令，宣布廢除某項法律。法律制定時即規(guī)定了生效的期限，期限屆滿，該法律自然失效。（3）法的溯及力問題

法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法律可否適用于其生效以前發(fā)生的事件和行為的問題。從舊原則從新原則從輕原則從新兼從輕原則從舊兼從輕原則目前通行原則：“法律不溯及既往”＋“有利追溯”

3.對人的效力范圍

法的對人效力范圍是指同一國法律規(guī)范可以適用的主體范圍。

屬地主義：一國法對處于其管轄領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人都有約束力。

屬人主義：根據(jù)公民的國籍確定法的效力范圍保護主義：任何人如侵害了本國或本國公民的利益，不論實施侵害行為者的國籍和侵害行為是否發(fā)生在本國境內(nèi)，都要受到本國法律的追究。

結(jié)合主義：以屬地主義為基礎(chǔ)，結(jié)合屬人主義和保護主義。

我國現(xiàn)行法律對人效力具體表現(xiàn)為：

a.對中國公民的法律效力。

中國公民在中國領(lǐng)域內(nèi)中國公民在中國領(lǐng)域外b.對外國人、無國籍人的法律效力。

外國人、無國籍人在中國領(lǐng)域以內(nèi)的，除法律另有規(guī)定者外，一律適用中國法律。外國人、無國籍人在中國領(lǐng)域外，對我國或者我國公民犯罪，按我國《刑法》規(guī)定最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。享有外交特權(quán)、豁免權(quán)的人在居留國犯罪，不使用所在國法律，而是適用本國法律，或通過外交等其他途徑解決。第七章法的要素

第一節(jié)法的要素釋義法的要素指法的基本成分，是構(gòu)成法律的基本元素。

法的要素具有如下特征：個別性和局部性。多樣性和差別性。整體性和不可分割性。第二節(jié)法律概念

一、法律概念的含義

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。

－－埃德加·博登海默

法律概念的種類：主體概念關(guān)系概念客體概念事實概念其他概念第三節(jié)法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義法律規(guī)則是法律中明確賦予一種事實狀態(tài)以法律意義的一般性規(guī)定。賦予一種事實狀態(tài)以法律意義，指的是某些事件或行為發(fā)生之后，可能會導(dǎo)致某種權(quán)利或義務(wù)的產(chǎn)生、變化或消滅，也可能引起某種法律責(zé)任的出現(xiàn)，此時，法律要素中的規(guī)則成分所發(fā)揮的作用，就是將這些事件或行為的法律意義明確下來。定義：法律規(guī)則是具有一定邏輯結(jié)構(gòu)，具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)，并設(shè)置相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。注意：法律規(guī)則與法律條文是兩個不同的概念注意：法律規(guī)則不僅是明確的，也是一般性的規(guī)定例：①“父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)”②“李某在離婚后，每月須向由其原配偶監(jiān)護的子女支付100元撫養(yǎng)費”二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

假定：關(guān)于適用法律規(guī)則的條件的規(guī)定

假定是對規(guī)則適用的時空條件和其他事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)，它明確規(guī)定適用該法律規(guī)則的條件和前提，在實際生活中，只有該法律規(guī)則預(yù)設(shè)的條件和前提出現(xiàn)，才能適用該規(guī)則。

處理（行為模式）法律后果三、法律規(guī)則的分類

1.按照法律規(guī)則的調(diào)整方式和設(shè)定的行為模式分類授權(quán)性法律規(guī)則義務(wù)性法律規(guī)則禁止性法律規(guī)則2.按照法律規(guī)則的強制性質(zhì)和強制程度分類強行性規(guī)則任意性規(guī)則3.依據(jù)法律后果的不同設(shè)定分類獎勵性規(guī)則保護性規(guī)則制裁性規(guī)則4.依據(jù)法律規(guī)則內(nèi)容的確定性程度分類

確定性法律規(guī)則委任性法律規(guī)則準(zhǔn)用性法律規(guī)則5.依據(jù)法律規(guī)則的形式特征分類規(guī)范性規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則第四節(jié)法律原則一、法律原則的含義及特征抽象性寬覆蓋性穩(wěn)定性補充性適用上的權(quán)衡性一、法律原則的功能為法律解釋和法律推理提供基本出發(fā)點和價值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序?qū)Ψ梢?guī)則的效力進行實質(zhì)的評價，說明規(guī)則是否有效、是否正確、是否公正當(dāng)出現(xiàn)法律空白或漏洞時，法律原則往往可以直接