合同法全套課件

合同法

第一編導(dǎo)論

第一章合同與合同法概述【案例】甲、乙相約于國慶長假期間去外地旅游，并約定甲將搭乙的順風(fēng)車。臨行前一天，乙致電甲，因家庭原因，不能如約出行，但甲已經(jīng)購置了相關(guān)的旅游用品，并且因此放棄了去他地旅游的機(jī)會。因此，甲主張其與乙之間就搭順風(fēng)車已經(jīng)成立合同關(guān)系，并請求乙承擔(dān)違約責(zé)任;而乙則主張雙方并未成立合同關(guān)系，雙方為此發(fā)生爭議。第一章合同與合同法概述第一節(jié)合同概述一、合同的概念和特點合同也稱契約。英文中的“Contract”，法文中的“Contract”或“Pacte”，德文中的“Vertrag”或“Kontrakt”，意大利文中的“Contractto”，都表示合同，而這些用語又都來源于羅馬法中的合同概念“Contractus”合同是反映交易的法律形式，它反映的是等價交換的基本原則。第一章合同與合同法概述合同具有以下特點：1、合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。2、合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。3、合同的成立需要當(dāng)事人意思表示一致。第一章合同與合同法概述二、合同的分類合同的分類是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對合同所作的分類。對合同作出分類并確定不同的法律規(guī)則，有助于指導(dǎo)當(dāng)事人訂立和履行合同，也有助于人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理糾紛時正確適用法律。（一）雙務(wù)合同與單務(wù)合同雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即雙方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待履行的義務(wù)，或者說，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即為他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如買賣、互易、租賃合同等均為雙務(wù)合同。第一章合同與合同法概述單務(wù)合同是指僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。在法律上區(qū)分雙務(wù)合同與單務(wù)合同具有如下意義1、是否適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則不同。2、風(fēng)險負(fù)擔(dān)不同。3、因一方的過錯所致合同不履行的法律后果不同。第一章合同與合同法概述（二）有償合同與無償合同有償是指一方通過履行合同約定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要獲得該利益必須為此支付相應(yīng)代價。有償合同是交易最典型的法律形式，實踐中絕大多數(shù)合同都是有償?shù)摹o償合同是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何對價的合同。區(qū)分有償合同與無償合同的意義主要在于：1、確定某些合同的性質(zhì)。2、義務(wù)的內(nèi)容不同。3、主體要求不同。第一章合同與合同法概述（三）有名合同與無名合同有名合同又稱為典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。無名合同又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。在法律上區(qū)分有名合同與無名合同的意義主要在于：兩者適用的法律規(guī)則不同。對于有名合同，應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的規(guī)定或其他有關(guān)該合同的立法規(guī)定。但對于無名合同來說，《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”第一章合同與合同法概述（四）諾成合同與實踐合同諾成合同是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產(chǎn)生法律效果，即“一諾即成”的合同。實踐合同是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。諾成合同與實踐合同的區(qū)別并不在于一方是否應(yīng)交付標(biāo)的物，因為對諾成合同而言，合同關(guān)系成立后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)按照合同約定將標(biāo)的物交付對方當(dāng)事人。第一章合同與合同法概述（五）要式合同與不要式合同要式合同是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。不要式合同是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。要式合同與不要式合同的區(qū)別在于是否應(yīng)以一定的形式作為合同成立或生效的要件，至于該特定形式究竟屬于合同的成立要件，還是合同的生效要件，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定的含義及合同的性質(zhì)來確定。第一章合同與合同法概述（六）主合同與從合同主合同是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。例如，對于保證合同來說，設(shè)立主債務(wù)的合同就是主合同。從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同。例如，保證合同相對于主債務(wù)合同而言即為從合同。主合同與從合同是相對而言的，沒有主合同即沒有從合同；沒有從合同，也無所謂主合同。第一章合同與合同法概述（七）預(yù)約（預(yù)備合同）和本約（本合同）所謂“預(yù)約”，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為“本約”。預(yù)約合同的成立和生效僅使當(dāng)事人負(fù)有將來按預(yù)約規(guī)定的條件訂立主合同的義務(wù)，而不負(fù)履行將來要訂立的合同中的義務(wù)。第一章合同與合同法概述（八）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同為訂約人自己訂立的合同是指訂約當(dāng)事人訂立合同是為自己設(shè)定權(quán)利，使自己直接取得和享有某種利益。然而，在特殊情況下，訂約當(dāng)事人并非為自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發(fā)生效力，這就是所謂“為第三人利益訂立的合同”。此種合同當(dāng)事人雙方約定使債務(wù)人向第三人履行義務(wù)，第三人由此取得直接請求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。第一章合同與合同法概述第二節(jié)合同關(guān)系一、合同關(guān)系的構(gòu)成合同是發(fā)生在當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系。合同關(guān)系在本質(zhì)上是當(dāng)事人之間的合意，此種合意既可以通過口頭證據(jù)證明，也可以通過書面證據(jù)證明。第一章合同與合同法概述（一）合同關(guān)系的主體合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。（二）合同關(guān)系的內(nèi)容合同關(guān)系的內(nèi)容包括基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù)。合同債權(quán)是指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。合同債務(wù)是指債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為或者不為特定行為的義務(wù)。第一章合同與合同法概述（三）合同關(guān)系的客體合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與合同債務(wù)所指向的對象。關(guān)于合同關(guān)系的客體，理論上存在不同的看法。有人認(rèn)為，合同關(guān)系的客體包括物、勞務(wù)、智力成果等；有人認(rèn)為，合同關(guān)系的客體僅為行為。本書認(rèn)為，合同關(guān)系的客體是行為，即債務(wù)人應(yīng)為的特定行為。因為債權(quán)人在債務(wù)人尚未交付標(biāo)的物之前，并不能實際占有和支配該標(biāo)的物，而只能請求債務(wù)人為或者不為一定的行為。所以，合同關(guān)系的客體主要是債務(wù)人的行為而非物。第一章合同與合同法概述二、合同關(guān)系的相對性合同關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此具有相對性。合同關(guān)系的相對性在大陸法中稱為“債的相對性”，它是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生，合同當(dāng)事人一方只能基于合同向與其有合同關(guān)系的另一方提出請求，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。合同關(guān)系的相對性與物權(quán)的絕對性相對應(yīng)，兩者不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。第一章合同與合同法概述合同相對性規(guī)則主要包含如下三個方面的內(nèi)容：（一）合同主體的相對性所謂合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。（二）合同內(nèi)容的相對性所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，只有合同當(dāng)事人才能享有合同債權(quán)，并承擔(dān)合同義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。第一章合同與合同法概述從合同內(nèi)容的相對性原理中，可以引申出如下幾項規(guī)則：第一，合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上不能由第三人享有；合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。第二，合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。一般來說，權(quán)利會對主體帶來一定利益，而義務(wù)則會為義務(wù)人帶來一定負(fù)擔(dān)或使其蒙受不利益。第三，合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。但法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)的不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人對債務(wù)人和第三人的某些行為行使撤銷權(quán)及代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。第一章合同與合同法概述（三）合同責(zé)任的相對性合同義務(wù)的相對性必然決定合同責(zé)任的相對性。所謂合同責(zé)任的相對性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。如果因第三人的行為導(dǎo)致債務(wù)不能履行，則債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償?！逗贤ā返?21條中明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！碑?dāng)然，如果第三人的行為已直接構(gòu)成侵害債權(quán)，則債權(quán)人有權(quán)請求該第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第一章合同與合同法概述第三節(jié)合同法的概念和特點一、合同法的概念和適用范圍合同法有形式意義的合同法與實質(zhì)意義的合同法之分。合同是反映交易關(guān)系的法律形式?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！币罁?jù)這一規(guī)定，我國合同法的適用范圍具體為：1、《合同法》適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第一章合同與合同法概述2、《合同法》所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同。3、《合同法》的適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。由于合同是債的發(fā)生原因之一，按照大陸法的民法體系，合同法是債法的組成部分。所謂債法，是指調(diào)整特定當(dāng)事人之間請求為特定行為的財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱第一章合同與合同法概述二、合同法的特點合同法以調(diào)整交易關(guān)系為內(nèi)容，且其適用范圍為各類民事合同，這就決定了合同法具有不同于民法其他部門法（如人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、物權(quán)法等）的特點，這些特點表現(xiàn)在：第一，合同法的規(guī)則具有任意性。第二，合同法強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價有償原則。第三，合同法的規(guī)則具有國際趨同性。第四，合同法是促進(jìn)財富創(chuàng)造的法律。第一章合同與合同法概述三、合同法的功能所謂合同法的功能，是指合同法在社會經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用。具體來說，合同法的功能主要表現(xiàn)在：第一，鼓勵交易、創(chuàng)造財富。第二，分配風(fēng)險、規(guī)范交易。第三，保障自由、實現(xiàn)允諾。第四，保護(hù)信賴、維護(hù)秩序。第五，組織私人生活、保障生活秩序。第一章合同與合同法概述第四節(jié)合同法的基本原則合同法的基本原則是合同法的主旨和根本準(zhǔn)則，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點。合同法的基本原則貫穿于整個合同法制度和規(guī)范，其直接受到統(tǒng)治階級立法思想的影響，反映著統(tǒng)治階級對交易活動所持的政策、觀念。合同法的基本原則是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)，構(gòu)成了合同法的價值體系。合同法的基本原則為當(dāng)事人的交易活動提供指引，但并不直接確定當(dāng)事人具體的行為規(guī)則，其沒有確定具體的合同權(quán)利和義務(wù)，但它為交易行為提供了抽象的行為準(zhǔn)則，尤其是為合同立法和司法確定了所應(yīng)遵循的宗旨和標(biāo)準(zhǔn)。第一章合同與合同法概述一、合同自由原則私法自治的集中體現(xiàn)就是合同自由。具體來說，合同自由原則包括以下兩個方面含義：（一）確認(rèn)當(dāng)事人合法的合意具有優(yōu)先于法定的任意性規(guī)范適用的效力（二）尊重當(dāng)事人在訂立合同、確定合同內(nèi)容和形式、確定違約責(zé)任等方面的選擇自由第一章合同與合同法概述二、誠實信用原則誠實信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。誠信原則是現(xiàn)代合同法的重要原則，該原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有衡平利益沖突、為解釋法律和合同提供準(zhǔn)則等作用。誠實信用原則作為直接規(guī)范交易關(guān)系的法律原則，與債權(quán)債務(wù)關(guān)系尤其是合同關(guān)系的聯(lián)系最為密切。第一章合同與合同法概述我國合同法要求合同當(dāng)事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段，甚至在合同關(guān)系終止以后，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)誠實信用原則行使權(quán)利和履行義務(wù)，具體表現(xiàn)在：第一，合同的訂立。在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但當(dāng)事人彼此間已具有訂約上的聯(lián)系，其應(yīng)依據(jù)誠實信用原則，負(fù)有忠實、誠實守信、相互照顧和協(xié)助、遵守允諾、保密等義務(wù)。第二，合同履行前的準(zhǔn)備。在合同訂立以后，尚未履行以前，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實應(yīng)用原則，嚴(yán)守諾言，認(rèn)真做好各種履約準(zhǔn)備。第一章合同與合同法概述第三，合同的履行。第四，合同的變更和解除。第五，合同的終止。三、合法原則為了保障當(dāng)事人所訂立的合同符合國家的意志和社會公共利益，協(xié)調(diào)不同當(dāng)事人之間的利益沖突，以及當(dāng)事人的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，保護(hù)正常的交易秩序，我國合同法也確認(rèn)了合法原則。第一章合同與合同法概述《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！边@就確立了合法原則，該原則從廣義上理解，可以包括兩個方面：第一，符合法律規(guī)定的原則。第二，公序良俗原則。第一章合同與合同法概述四、鼓勵交易原則鼓勵交易原則，是指法律盡可能促成合同的成立和生效，從而促使交易的完成。所謂交易，是指在獨立的、平等的市場主體之間，就其所有的財產(chǎn)和利益所進(jìn)行的交換。合同法以交易關(guān)系為調(diào)整對象，各種紛繁復(fù)雜的交易關(guān)系，都要表現(xiàn)為合同關(guān)系并借助于合同法規(guī)則予以規(guī)范。第一章合同與合同法概述合同法上的鼓勵交易原則，主要表現(xiàn)在如下方面：一是促使合同成立。二是盡量促成合同有效。三是區(qū)分了合同的無效和可撤銷。四是區(qū)分了無效合同和效力待定的合同。五是合同法確立了履行治愈原則。六是合同法明確規(guī)定了合同的解釋制度。七是合同法嚴(yán)格限制了違約解除的條件。第一章合同與合同法概述思考題1、試述合同的概念和特點。2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同的區(qū)分有何意義？3、有償合同與無償合同的區(qū)分有何意義？4、試述合同相對性規(guī)則的內(nèi)容。5、試述合同法的基本原則及其表現(xiàn)。第二編總論

第二章合同的成立【案例】甲（某化妝品公司）在當(dāng)?shù)仉娨暸_發(fā)布廣告，稱本公司生產(chǎn)的某品牌的面膜物美價廉，且備貨充足，來款即發(fā)貨。乙（某商場）隨即向甲指定的賬戶匯款，要求購買價值10萬元的該品牌面膜。但甲回函稱，該品牌的面膜已經(jīng)售罄。乙主張，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系已經(jīng)成立，如果甲不能按照其允諾發(fā)貨，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議。第二章合同的成立第一節(jié)合同成立的概念和要件一、合同成立的概念所謂合同的成立，是指合同各方當(dāng)事人的意思表示一致。根據(jù)我國《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效。第二章合同的成立二、合同成立的要件合同的成立應(yīng)當(dāng)具備以下要件：（一）存在雙方或多方當(dāng)事人合同是雙方或多方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，所以，合同的成立必須存在雙方或者多方當(dāng)事人，如果僅有一方當(dāng)事人，則無法形成意思表示一致，無法成立合同。（二）訂約當(dāng)事人經(jīng)過要約承諾而達(dá)成了合意訂約當(dāng)事人必須達(dá)成了合意，而這一合意的達(dá)成應(yīng)經(jīng)過要約和承諾兩個階段。（三）當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成合意合同成立的根本標(biāo)志在于，合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。第二章合同的成立第二節(jié)要約一、要約的概念和法律性質(zhì)要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等，是訂立合同所必須經(jīng)過的程序。《合同法》第14條規(guī)定,“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”?？梢?，要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的、向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。第二章合同的成立二、要約的有效條件要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，必須具有特定的有效條件，否則要約不能成立，也不能產(chǎn)生法律效力。要約的有效條件包括：（一）要約是由特定主體作出的意思表示要約人發(fā)出要約旨在與他人訂立合同，喚起相對人的承諾，并據(jù)此訂立合同。（二）要約必須具有訂立合同的意圖要約人發(fā)出要約的目的在于訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約人承諾的情況下成立合同。第二章合同的成立（三）要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出要約只有向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出，才能夠喚起受要約人的承諾。要約原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出，特定人可以是一個人，也可以是數(shù)個。（四）要約的內(nèi)容必須具體確定根據(jù)《合同法》第14條，要約的內(nèi)容必須具體確定，具體來說包括兩個方面：一是要約的內(nèi)容必須具體。二是要約的內(nèi)容必須確定。第二章合同的成立（五）要約必須送達(dá)到受要約人要約只有在送達(dá)到受要約人以后才能為受要約人所知悉，受要約人才能對其作出承諾?！朵N售合同公約》第15條規(guī)定,“發(fā)價于送達(dá)被發(fā)價人時生效”，這是對大陸法系立法經(jīng)驗的總結(jié)。我國《合同法》第16條也規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效?！比绻s在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。第二章合同的成立三、要約與要約邀請的區(qū)別（一）要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)要約邀請又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請具有如下特點：第一，要約邀請是一方邀請對方向自己發(fā)出要約第二，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時，當(dāng)事人仍處于訂約的準(zhǔn)備階段。第三，要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。第二章合同的成立如何區(qū)別要約邀請和要約，在實踐中極為復(fù)雜。結(jié)合我國司法實踐和理論，本書認(rèn)為，可從如下幾方面來區(qū)分要約和要約邀請：1、依法律規(guī)定作出區(qū)分。2、根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分。3、根據(jù)提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款來區(qū)分。4、根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。第二章合同的成立（二）幾種典型的要約邀請行為根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，下列行為屬于要約邀請：1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標(biāo)公告4、招股說明書5、商業(yè)廣告第二章合同的成立四、要約的法律效力要約的法律效力又稱要約的拘束力。要約生效后，對要約人和受要約均產(chǎn)生一定的效力。關(guān)于要約的法律效力存在如下幾個問題：（一）要約生效的時間要約生效的時間既關(guān)系到要約從什么時間對要約人產(chǎn)生拘束力，也涉及承諾期限的問題。第二章合同的成立我國《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效。”可見，我國法律亦采納了到達(dá)主義。該條規(guī)定包含如下幾個方面的內(nèi)容：第一，該條規(guī)定并沒有區(qū)分對話方式的要約和非對話方式的要約，而統(tǒng)一采用了到達(dá)主義，即不論采取何種方式發(fā)出要約，要約都在到達(dá)相對人時生效，而不論相對人是否了解要約的內(nèi)容。第二，送達(dá)并不一定實際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等），即為到達(dá)。第三，在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前，要約人可以撤回要約或修改要約的內(nèi)容。第二章合同的成立（二）要約的存續(xù)期間要約的存續(xù)期間主要是指要約可在多長時間內(nèi)發(fā)生法律效力。按照意思自治原則，要約人可以自由決定要約的存續(xù)期間，如果要約人沒有確定，則只能以要約的具體情況來確定合理期限，具體可以分為以下兩種情況：（1）以口頭形式發(fā)出的要約。如果要約中沒規(guī)定承諾期限，那么只有在受要約人立即作出承諾時，才能對要約人產(chǎn)生拘束力，如果受要約人沒有立即作出承諾，則要約即失去效力。（2）以書面形式發(fā)出的要約，如果要約人在要約中具體規(guī)定了存續(xù)期限（如規(guī)定本要約有效期限為10天，或規(guī)定本要約于某年某日前答復(fù)有效），則該期限為要約的有效存續(xù)期限。第二章合同的成立（三）要約法律效力的內(nèi)容要約的法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為對要約人和受要約人的拘束力，具體表現(xiàn)在：1、要約對要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。2、要約對受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。第二章合同的成立五、要約的撤回和撤銷（一）要約的撤回所謂要約的撤回，是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達(dá)受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！钡诙潞贤某闪ⅲǘ┮s的撤銷1、要約撤銷的概念所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，受要約人作出承諾前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷與撤回都旨在使要約作廢，或取消要約，并且都只能在承諾作出之前實施。2、不可撤銷的要約依據(jù)《合同法》第19條的規(guī)定，在如下情形下，要約不可撤銷：一是要約中規(guī)定了承諾期限。二是以其他形式表明要約是不可撤銷的。三是受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的。第二章合同的成立六、要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立。第二章合同的成立根據(jù)《合同法》第20條的規(guī)定，要約失效的原因主要有以下幾種：第一，拒絕要約的通知到達(dá)要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第二章合同的成立第三節(jié)承諾一、承諾的概念根據(jù)《合同法》第21條的規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)于要約人，合同便告成立。如果受要約人對要約人提出的條件并沒有表示接受，而附加了條件、作出了新的提議，則意味著拒絕了要約人的要約，并形成了一項反要約或新的要約。第二章合同的成立二、承諾的要件由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因而承諾必須符合一定的條件。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力：（一）承諾必須由受要約人向要約人作出首先，承諾必須由受要約人作出。其次，承諾必須向要約人作出。第二章合同的成立（二）承諾是受要約人決定與要約人訂立合同的意思表示《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”承諾在性質(zhì)上屬于意思表示，其必須符合意思表示的要件，即承諾人應(yīng)當(dāng)有受承諾拘束的意思。（三）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致根據(jù)《合同法》第30條，“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致”。（四）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人1、承諾只有到達(dá)要約人時才能生效2、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)第二章合同的成立（五）承諾的方式必須符合要約的要求根據(jù)《合同法》第22條的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人，但受要約人通知的方式還應(yīng)當(dāng)符合要約的要求。如果要約要求承諾必須以一定的方式作出，則承諾人必須按照該方式作出承諾。例如，要約要求承諾應(yīng)以發(fā)電子郵件的方式作出，則不應(yīng)采取紙質(zhì)郵寄的方式。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。第二章合同的成立三、承諾的期限《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。”根據(jù)《合同法》第23條的規(guī)定，應(yīng)以如下標(biāo)準(zhǔn)確定承諾期限：第一，要約中沒有規(guī)定承諾期限，而要約又是口頭要約，則意味著要約的意圖是立即以口頭方式答復(fù)。第二，要約中沒有規(guī)定承諾期限，如果要約是以非對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出承諾。第二章合同的成立四、承諾的生效《合同法》第26條規(guī)定,“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”。我國《合同法》第23條也明確要求承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，所以，承諾生效時間以到達(dá)要約人時確定。第二章合同的成立五、承諾遲延和承諾撤回（一）承諾遲延所謂承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的遲延可以分為兩種：一是通常的遲延，也稱為逾期承諾，此種遲延是指承諾人沒有在承諾的期限內(nèi)發(fā)出承諾。二是特殊的遲延。

第二章合同的成立構(gòu)成特殊的遲延應(yīng)具備如下條件：第一，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，這既包括受要約人在要約期限內(nèi)作出承諾，也包括要約沒有規(guī)定明確的期限，而受要約人在合理的期限內(nèi)作出承諾。第二，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限，這就是說，按照一般的交易習(xí)慣和生活經(jīng)驗，此種承諾應(yīng)當(dāng)能夠按期到達(dá)于要約人手中，但因為送信人、傳達(dá)人等非因受要約人的原因而發(fā)生遲延。第三，如果要約人未及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，該承諾有效。要約人如果要拒絕此種承諾，應(yīng)當(dāng)及時通知受要約人。第二章合同的成立（二）承諾撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。我國《合同法》第27條規(guī)定,“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人”。第二章合同的成立六、默示承諾（以行為的方式承諾）合同法區(qū)分了明示承諾和默示承諾。所謂明示承諾，是指受要約人以通知的形式向要約人表達(dá)其承諾的意思表示。所謂默示承諾，是指受要約人沒有向受要約人通知其承諾的意思表示，但可以從其行為中間接推知其承諾的意思。第二章合同的成立在法律上承認(rèn)默示承諾有利于盡量促成合同的有效成立，從而起到鼓勵交易的作用，而且承認(rèn)默示承諾，不要求受要約人必須以意思表示的方式作出承諾，也有利于簡化訂約程序、便捷交易。默示承諾具有如下幾個特點：第一，不需要承諾人作出通知。第二，承諾人需要作出一定行為。第三，從當(dāng)事人的行為之中可以認(rèn)定其具有訂立合同的意愿。第四，符合交易習(xí)慣和要約的要求。第二章合同的成立七、強(qiáng)制締約強(qiáng)制締約，是指只要一方當(dāng)事人提出締結(jié)合同的請求，另一方當(dāng)事人就依法負(fù)有法定的、與之締結(jié)合同的義務(wù)。強(qiáng)制締約制度是對意思自治原則下當(dāng)事人的締約自由的限制。當(dāng)代合同法在保障自由價值的同時，也注重伸張社會正義和公平，以實現(xiàn)當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會利益之間的平衡。第二章合同的成立強(qiáng)制締約具有如下特點：第一，強(qiáng)制締約屬于法定義務(wù)。第二，強(qiáng)制締約是對合同自由的限制。第三，強(qiáng)制締約的功能在于維護(hù)公共利益。第四，強(qiáng)制締約仍然要經(jīng)過要約和承諾的程序，只不過一方當(dāng)事人必須作出承諾而已。第二章合同的成立第四節(jié)特殊形式的要約與承諾一、確認(rèn)書我國《合同法》第33條規(guī)定,“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立”。確認(rèn)書實際上是與承諾聯(lián)系在一起的，雙方達(dá)成協(xié)議以后，一方要求以其最后的確認(rèn)為準(zhǔn)，這樣確認(rèn)書實際上是對要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾?？梢?，確認(rèn)書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。第二章合同的成立二、交叉要約所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對于交叉要約是否可以成立合同，有兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同，因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對方正式表示承諾時，雙方意思表示才達(dá)成一致，所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約將成立合同，將否定要約人的撤回權(quán)和撤銷權(quán)。另一種觀點認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。第二章合同的成立三、關(guān)于依據(jù)國家下達(dá)的任務(wù)訂立合同的問題在我國原有高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制下，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動實行指令性計劃管理，國家有關(guān)部門向企業(yè)下達(dá)指令性計劃以后，企業(yè)必須嚴(yán)格依據(jù)計劃訂立合同。合同的內(nèi)容必須與指令性計劃的要求相一致，合同在訂立后也不得以違約金和損害賠償代替合同的履行。履行合同不僅是對合同當(dāng)事人的義務(wù)，也是對國家所應(yīng)盡的完成指令性計劃任務(wù)的義務(wù)。第二章合同的成立第五節(jié)合同成立的時間和地點一、合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是說，承諾在何時生效，合同在何時成立，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)在何時受合同關(guān)系的拘束，享受合同上的權(quán)利和承擔(dān)合同上的義務(wù)，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。由于我國合同法采取到達(dá)主義，因而承諾生效的時間以承諾到達(dá)要約人的時間為準(zhǔn)，即承諾何時到達(dá)要約人，則承諾便在何時生效。第二章合同的成立然而，在確定承諾生效時間時，有如下幾點情況值得注意：第一，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延。第二，關(guān)于采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時承諾的到達(dá)時間。第三，以直接對話方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時間為承諾生效時間。第二章合同的成立二、合同成立的地點關(guān)于合同成立的地點，兩大法系規(guī)定不同。根據(jù)大陸法的到達(dá)主義，以意思表示到達(dá)的地點為合同成立地點。而根據(jù)英美法的送信主義，則發(fā)信人所在地為承諾生效的地點。我國《合同法》第34條規(guī)定,“承諾生效的地點為合同成立的地點”?？梢?，承諾生效地就是合同成立地。從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點，但也要根據(jù)合同為不要式或要式而有所區(qū)別。第二章合同的成立第六節(jié)締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致另一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第二章合同的成立根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，締約過失責(zé)任的成立須具備如下條件：（一）締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。（二）一方違背其依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)誠實信用原則是合同法的一項基本原則，民事主體在從事民事活動時，應(yīng)講誠實、守信用，以善意的方式行使權(quán)利并履行義務(wù)。第二章合同的成立（三）造成他人信賴?yán)娴膿p失民事責(zé)任一般以損害事實的存在為構(gòu)成要件。損害事實的發(fā)生也是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。締約過失行為直接破壞了締約關(guān)系，因此所引起的損害是指他人因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結(jié)果所蒙受的不利益，此種不利益即為信賴?yán)婊蛳麡O利益的損失。第二章合同的成立二、締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，即當(dāng)事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關(guān)系，因一方的過失而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責(zé)任聯(lián)系十分密切。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是兩種不同的責(zé)任，存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：第一，從責(zé)任性質(zhì)上看，違約責(zé)任是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件的；而締約過失責(zé)任產(chǎn)生的宗旨就是為解決沒有合同關(guān)系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失的問題。第二章合同的成立第二，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，如當(dāng)事人可以約定違約后的損害賠償?shù)臄?shù)額及其計算方法，也可以約定違約金條款，還可以約定免責(zé)條件和具體事由；而締約過失責(zé)任只是一種法定的責(zé)任，不能由當(dāng)事人自由約定。第三，從賠償范圍上來看，違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。第四，從損害賠償?shù)男再|(zhì)來看，對違約責(zé)任中的損害賠償，法律通常作出了一定的限制。（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)看到，基于締約過失所產(chǎn)生的請求權(quán)與侵權(quán)行為的請求權(quán)具有許多相似之處。一方面，它們大都是在沒有合同關(guān)系的情況下所發(fā)生的責(zé)任；另一方面，兩種責(zé)任都以損害賠償為內(nèi)容，并且都以過失為要件。第二章合同的成立兩者具有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：第一，締約過失責(zé)任的產(chǎn)生具有兩個前提條件：一是締約雙方為了締結(jié)合同而開始實行社會接觸或交易上接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商的關(guān)系；二是這種接觸使當(dāng)事人形成一種特殊的聯(lián)系，并使雙方形成了一種特殊的信賴關(guān)系。第二，違反義務(wù)的性質(zhì)不同。第三，締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此處利益的損失不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損、滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。第四，締約過失責(zé)任是一種補充性的民事責(zé)任，即它是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。第二章合同的成立三、締約過失責(zé)任的類型（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商我國《合同法》第42條規(guī)定，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，將構(gòu)成締約過失。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進(jìn)行談判只是個借口，目的是損害對方或者他人利益。（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，屬于締約過程中的欺詐行為。第二章合同的成立《民法通則意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睒?gòu)成此類欺詐，必須符合如下要件：第一，欺詐方具有故意。第二，欺詐方客觀上實施了陳述虛假事實或隱瞞真實情況的行為。第三，相對人的認(rèn)識錯誤與行為人的欺詐行為之間有因果聯(lián)系，即相對人因行為人陳述虛假或隱瞞真實情況的行為而陷于認(rèn)識錯誤。第二章合同的成立（三）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密我國《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。締約中的泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為必須符合如下要件：第一，當(dāng)事人必須知道披露的信息屬于商業(yè)秘密。第二，泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。第三，因泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密而給商業(yè)秘密的所有人造成了損失。第二章合同的成立（四）其他違背誠實信用原則的行為其他違背誠實信用原則的行為較多。《合同法司法解釋二》第8條確認(rèn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記的，屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第二章合同的成立四、締約過失責(zé)任的賠償范圍在締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶?，這與違約責(zé)任救濟(jì)非違約方的履行利益是不同的。信賴?yán)娴膿p失限于直接損失，這里的直接損失，是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，具體包括：第一，因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯(lián)系、實地考察以及檢查標(biāo)的物等所支出的各種合理費用。第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準(zhǔn)備工作并為此所支出的各種合理費用。第三，為支出上述各種費用所失去的利息。第二章合同的成立思考題1、試述合同的成立條件。2、試述要約的有效條件。3、要約與要約邀請有何區(qū)別，如何區(qū)分？4、試述要約的法律效力。5、要約的撤回與撤銷有何區(qū)別？6、試述承諾的成立條件。7、如何確定合同成立的時間和地點？8、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任有何區(qū)別？第三章合同的內(nèi)容和形式【案例】甲（某商場）在其營業(yè)大廳發(fā)布公告，稱凡在本商場購買商品的顧客，如果就產(chǎn)品質(zhì)量不合格向商場主張違約責(zé)任，必須證明商場存在故意或者重大過失。顧客乙在甲商場購買一臺電腦，但該電腦質(zhì)量不合格，一周后即無法使用。乙請求甲承擔(dān)違約責(zé)任，但甲主張，乙無法證明其存在故意或者重大過失，因此乙無權(quán)請求其承擔(dān)違約責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議。第三章合同的內(nèi)容和形式第一節(jié)合同內(nèi)容概述合同的內(nèi)容，可以從兩方面理解：一是從民事法律關(guān)系的角度看，合同內(nèi)容是指合同當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。二是從合同的外在表現(xiàn)來看，合同的內(nèi)容是指合同的各項條款。第三章合同的內(nèi)容和形式一、合同內(nèi)容是指合同的權(quán)利義務(wù)所謂合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。合同權(quán)利具有相對性和非公開性的特點。合同權(quán)利在效力上具有平等性和期限性。所謂合同義務(wù)，又稱合同債務(wù)是指義務(wù)人依據(jù)法律規(guī)定和合同約定應(yīng)當(dāng)為一定行為或者不為一定行為。第三章合同的內(nèi)容和形式二、合同內(nèi)容具體體現(xiàn)為合同的條款合同的內(nèi)容是當(dāng)事人就合同條款達(dá)成合意形成的。合同內(nèi)容通常要通過合同條款表現(xiàn)出來，但合同內(nèi)容又不限于合同條款所體現(xiàn)的內(nèi)容，除當(dāng)事人所約定的合同條款外，法律規(guī)定或者誠實信用原則也會產(chǎn)生一些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此類權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖然不是當(dāng)事人通過合同條款約定的，但仍屬于合同內(nèi)容。第三章合同的內(nèi)容和形式三、合同內(nèi)容由當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定而產(chǎn)生按照合同自由原則，合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由約定?！逗贤ā返?2條規(guī)定,“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”，就是強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人選擇合同內(nèi)容的自由，據(jù)此，締約者可以自由地確立契約的標(biāo)的、價款、交付方式、履約的時間和地點等內(nèi)容，只要當(dāng)事人就合同的必要條款達(dá)成合意，合同就宣告成立。如果當(dāng)事人的合意內(nèi)容不違反法律及社會公共道德，則在法律上就是有效的。第三章合同的內(nèi)容和形式第二節(jié)合同權(quán)利與合同義務(wù)一、合同權(quán)利合同權(quán)利是指債權(quán)人依據(jù)法律或合同約定享有的請求債務(wù)人為或不為一定行為的權(quán)利。合同債權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利，主要有如下幾項權(quán)能：第一，請求履行。第二，保全債權(quán)。第三，請求保護(hù)債權(quán)。第四，處分債權(quán)。第三章合同的內(nèi)容和形式二、合同義務(wù)（一）合同義務(wù)的概念和來源合同義務(wù)是相對于合同權(quán)利而言的，它是合同當(dāng)事人依據(jù)法律和合同的約定而產(chǎn)生的義務(wù)。合同義務(wù)在合同中具有重要意義，其重要性表現(xiàn)在：一方面，合同義務(wù)的確定直接決定債務(wù)人的履行內(nèi)容，合同義務(wù)一旦確定，債務(wù)人必須全面、適當(dāng)?shù)芈男?；另一方面，合同義務(wù)的確定有利于維護(hù)債權(quán)人的利益和實現(xiàn)債權(quán)人的訂約目的。因為合同義務(wù)從根本上說是為了滿足債權(quán)人的債權(quán)而由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的、且必須履行的義務(wù)。第三章合同的內(nèi)容和形式（二）合同義務(wù)的分類從不同的角度，合同義務(wù)可以作如下不同的分類：1、約定義務(wù)和法定義務(wù)所謂約定義務(wù)，是當(dāng)事人在合同中經(jīng)雙方協(xié)商所確定的義務(wù)；法定義務(wù)是法律、行政法規(guī)所規(guī)定的，而非當(dāng)事人所約定的義務(wù)。所謂法定義務(wù)，是指法律、行政法規(guī)等規(guī)定合同當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。第三章合同的內(nèi)容和形式附隨義務(wù)的特點表現(xiàn)在：第一，附隨義務(wù)不是由當(dāng)事人在合同中明確約定的義務(wù)，而是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的，或者說，是誠實信用原則的具體體現(xiàn)。第二，附隨義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，主給付義務(wù)確定以后，附隨義務(wù)才能隨之而存在，附隨義務(wù)本身不能獨立于主給付義務(wù)而存在。第三，附隨義務(wù)的內(nèi)容是任何合同都應(yīng)當(dāng)具備的，但在不同的合同中，義務(wù)內(nèi)容也不完全相同。2、主要義務(wù)和次要義務(wù)所謂主要義務(wù)，是指依據(jù)合同的成立和締約目的，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)。所謂次要義務(wù)，是指依據(jù)合同的成立和締約目的，合同當(dāng)事人雙方承擔(dān)的并不影響合同的成立和當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。第三章合同的內(nèi)容和形式主要義務(wù)和次要義務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，是否影響合同的成立。第二，是否影響當(dāng)事人的訂約目的。第三，是否是依據(jù)合同的性質(zhì)所必備的。3、主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)所謂主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備的，直接影響到合同當(dāng)事人訂立合同的目的的義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，簡稱為從義務(wù)，是為了輔助主給付義務(wù)的功能而負(fù)有的義務(wù)。主給付義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是是否屬于依據(jù)合同的性質(zhì)所必備的和固有的義務(wù)，合同中缺少該義務(wù)將導(dǎo)致合同不能成立。主給付義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是是否屬于依據(jù)合同的性質(zhì)所必備的和固有的義務(wù)，合同中缺少該義務(wù)將導(dǎo)致合同不能成立。三是是否影響到合同目的的實現(xiàn)。第三章合同的內(nèi)容和形式所謂附隨義務(wù)，是指依據(jù)誠信原則所產(chǎn)生的忠實、協(xié)助、照顧、保護(hù)等義務(wù)。主給付義務(wù)和附隨義務(wù)仍然有一定的區(qū)別，表現(xiàn)在：一是義務(wù)的產(chǎn)生原因不同。二是義務(wù)的產(chǎn)生時間不同。三是義務(wù)與訂約目的的關(guān)系不同。4、明示義務(wù)和默示義務(wù)所謂明示義務(wù)，是指當(dāng)事人以口頭或書面等形式所約定的義務(wù)。所謂默示義務(wù)，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣所確定的義務(wù)。第三章合同的內(nèi)容和形式明示義務(wù)和默示義務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一方面，義務(wù)的產(chǎn)生原因不同。另一方面，法官在確定義務(wù)時的自由裁量空間不同。5、給付義務(wù)與受領(lǐng)義務(wù)所謂給付義務(wù)又稱為履行義務(wù)，是指合同當(dāng)事人雙方約定，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從事或不從事某種行為的義務(wù)。所謂受領(lǐng)義務(wù)，是指在債務(wù)人交付一定的標(biāo)的物時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和合同的規(guī)定，及時接受標(biāo)的物的義務(wù)。本書認(rèn)為，對債權(quán)人而言，受領(lǐng)主要是一種義務(wù)，而不是一種權(quán)利。第三章合同的內(nèi)容和形式第三節(jié)合同條款一、合同條款概述所謂合同條款，是指合同內(nèi)容的表現(xiàn)和固定化，是確定合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的根據(jù)。除少數(shù)系由法律直接規(guī)定產(chǎn)生之外，合同的權(quán)利義務(wù)大都是由合同當(dāng)事人約定的，即通過合同條款固定的。第三章合同的內(nèi)容和形式二、合同條款的分類（一）必備條款和非必備條款所謂必備條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。

所謂非必備條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款。必備條款和非必備條款的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，是否依據(jù)合同的性質(zhì)。第二，是否根據(jù)當(dāng)事人的特別約定。第三章合同的內(nèi)容和形式（二）格式條款和非格式條款格式條款是指是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、在訂立合同時不與對方協(xié)商的條款?？梢姡袷綏l款必須具備兩個條件：一是為反復(fù)使用而預(yù)先制訂。二是在訂立合同時不與對方協(xié)商。非格式條款是指當(dāng)事人在訂立合同時可以與對方協(xié)商的條款。第三章合同的內(nèi)容和形式（三）實體條款和程序條款實體條款是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人在合同中所享有的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款。程序條款主要是指當(dāng)事人在合同中規(guī)定的履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭議的條款，如有關(guān)標(biāo)的物檢驗程序、關(guān)于商品房交付的質(zhì)量檢驗程序、有關(guān)合同發(fā)生爭議后的訴訟管轄或仲裁的選擇等。兩者區(qū)別的意義主要在于：一方面，兩種條款對于當(dāng)事人所享有的實體權(quán)利義務(wù)的影響不同。實體條款直接影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而程序條款只是間接地影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。另一方面，兩種條款應(yīng)適用的法律規(guī)范不同。實體條款主要適用《合同法》等實體法的規(guī)定，而程序條款主要適用《民事訴訟法》《仲裁法》等程序法的規(guī)則。第三章合同的內(nèi)容和形式三、合同一般包括的條款我國《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;（二）標(biāo)的;（三）數(shù)量;（四）質(zhì)量;（五）價款或者報酬;（六）履行期限、地點和方式;（七）違約責(zé)任;（八）解決爭議的辦法。第三章合同的內(nèi)容和形式（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所合同應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人的姓名和住所，并要由雙方當(dāng)事人簽字，如果當(dāng)事人是以合同書的形式訂立的，則必須在合同中明確寫明姓名，并且要簽字、蓋章。（二）標(biāo)的標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象。合同不規(guī)定標(biāo)的，就會失去目的。（三）數(shù)量和質(zhì)量標(biāo)的的數(shù)量和質(zhì)量是確定合同標(biāo)的的具體條件，是某一標(biāo)的區(qū)別于同類另一標(biāo)的的具體特點。量是度量標(biāo)的的基本條件，尤其在買賣等交換標(biāo)的物的合同中，數(shù)量條款直接決定了當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，數(shù)量條款不確定，合同將根本不能得到履行。第三章合同的內(nèi)容和形式（四）價款或者報酬價款一般是針對標(biāo)的物而言的，如買賣合同中的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)規(guī)定價格。而報酬是針對服務(wù)而言的，如在提供服務(wù)的合同中，一方提供一定的服務(wù)，另一方應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報酬。（五）履行期限、地點和方式所謂履行期限，是有關(guān)當(dāng)事人實際履行合同的時間規(guī)定。所謂履行地點，是指當(dāng)事人依據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)的場所。所謂履行方式，是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方法。第三章合同的內(nèi)容和形式（六）違約責(zé)任所謂違約責(zé)任，是指違反有效合同義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任。（七）解決爭議的方法所謂解決爭議的方法，是指將來一旦發(fā)生合同糾紛，應(yīng)當(dāng)通過何種方式來解決糾紛。第三章合同的內(nèi)容和形式第四節(jié)格式條款一、格式條款的概念《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！钡谌潞贤膬?nèi)容和形式（一）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的格式條款必須是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，當(dāng)然也有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票上的說明等。格式條款一般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性使用制訂的，因此從經(jīng)濟(jì)上看有助于降低交易費用，尤其是許多交易活動是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費用、節(jié)約時間，這也符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。第三章合同的內(nèi)容和形式（二）格式條款一方通常是不特定的格式條款是為與不特定的人訂約而制訂的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這就與一般合同當(dāng)事人雙方都是特定主體有所不同。（三）格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。第三章合同的內(nèi)容和形式（四）相對人在訂約中居于附從地位相對人并不參與協(xié)商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在合同關(guān)系中處于附從地位。格式條款的這一特點使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但因其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，所以，仍然是一般合同而不是格式條款。第三章合同的內(nèi)容和形式二、格式條款訂入合同《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第三章合同的內(nèi)容和形式三、格式條款的無效《合同法》第40條規(guī)定,“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。格式條款無效除了具有《合同法》第52條和第53條所規(guī)定的無效情形外，還包括如下四種情形：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，格式條款具有上述情形的，該格式條款無效。第三章合同的內(nèi)容和形式第二，免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，或者免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，該格式條款無效。第三，格式條款免除了條款制訂人的責(zé)任，或加重了相對人的責(zé)任。第四，格式條款排除了對方的主要權(quán)利。第三章合同的內(nèi)容和形式四、格式條款的解釋格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。根據(jù)我國《合同法》第41條的規(guī)定，格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取以下三項特殊的解釋原則：（一）應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋按照通常理解予以解釋，是指對于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約者平均、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。第三章合同的內(nèi)容和形式因此，在就格式條款發(fā)生爭議時，應(yīng)以可能訂約者平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，具體來說：第一，除當(dāng)事人有特別約定以外，格式條款的解釋應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，即不應(yīng)把各個具體的訂約環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，并據(jù)此探求個別當(dāng)事人的真實意志。第二，對某些特殊的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費者對其中某些用語的理解，與條款制訂方的理解有所不同，則應(yīng)以交易時消費者的一般理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。第四，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。第三章合同的內(nèi)容和形式（二）作出對條款制訂人不利的解釋法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，各國大多采納了這一規(guī)則，我國《合同法》第41條也采納了這一規(guī)定。（三）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款在一般的合同解釋中，如果個別商議的條款與一般條款不一致，那么個別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般條款。第三章合同的內(nèi)容和形式第五節(jié)免責(zé)條款一、免責(zé)條款的概念免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責(zé)任的條款。在合同法中，免責(zé)條款具有如下特點：第一，免責(zé)條款是一種合同條款，它是合同的組成部分。因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則他無權(quán)援引該免責(zé)條款。第三章合同的內(nèi)容和形式第二，免責(zé)條款是事先約定的。當(dāng)事人約定免責(zé)條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責(zé)任，因此只有在責(zé)任發(fā)生以前由當(dāng)事人約定且生效的免責(zé)條款，才能導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任的減輕或免除。若在責(zé)任產(chǎn)生以后，當(dāng)事人之間通過和解協(xié)議而減輕責(zé)任，則不屬于免責(zé)條款。第三，免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。根據(jù)免責(zé)條款所免除或限制責(zé)任的性質(zhì)不同，可將免責(zé)條款分為完全免責(zé)的條款和限制責(zé)任的條款。第三章合同的內(nèi)容和形式二、免責(zé)條款的生效要件免責(zé)條款訂入合同，意味著當(dāng)事人已經(jīng)就免責(zé)條款達(dá)成了合意，但當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的免責(zé)條款并不是當(dāng)然有效的。具體來說，法律對免責(zé)條款的效力作出如下限制：第一，免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第二，免責(zé)條款不得免除造成對方人身傷害責(zé)任。第三，免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責(zé)任。第四，格式化的免責(zé)條款，不得不合理地免除條款制訂人的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方的主要權(quán)利。第三章合同的內(nèi)容和形式第六節(jié)合同的形式一、合同的形式概述（一）合同形式的概念所謂合同的形式，又稱合同的方式。合同的形式，是指當(dāng)事人的合意所采取的方式。合同的形式是合同內(nèi)容的表現(xiàn)方式，與合同的內(nèi)容密不可分。合同的形式是合同法律關(guān)系的外在表現(xiàn)形式。在合同的形式選擇方面，各國普遍采用了非要式為原則的立法模式，這體現(xiàn)了對當(dāng)事人合同自由的尊重與保護(hù)，即當(dāng)事人有權(quán)選擇合同的形式。第三章合同的內(nèi)容和形式（二）合同形式的分類1、書面形式、口頭形式和其他形式所謂書面形式，是指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。2、法定形式和約定形式所謂法定形式，是指法律規(guī)定的形式，它體現(xiàn)了法律對合同形式的干預(yù)。所謂約定形式，是指當(dāng)事人在合同中特別約定的合同形式。第三章合同的內(nèi)容和形式二、合同形式的具體類型（一）書面形式書面形式分為兩種：一是當(dāng)事人約定的書面形式。二是法定的書面形式。書面形式包括如下三種：1、合同書合同書是指載有合同條款且有當(dāng)事人雙方簽字或蓋章的文書。合同書是最典型的、也是最重要的書面形式。2、信件所謂信件，是指載有合同條款的文書，它是當(dāng)事人雙方通過書信交往而積累下來的文件。3、數(shù)據(jù)電文第三章合同的內(nèi)容和形式（二）口頭形式合同法允許當(dāng)事人采用口頭形式締約，即運用語言對話的方式締約?？陬^形式的主要優(yōu)點在于簡便易行、快捷迅速，但其缺點在于缺乏文字憑據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，可能使當(dāng)事人面臨不能就合同關(guān)系的存在以及合同的內(nèi)容作出舉證的危險。（三）合同的其他形式合同除口頭形式、書面形式外，還可以有其他形式，如推定形式（也有學(xué)者稱為默示形式）。第三章合同的內(nèi)容和形式三、履行治愈規(guī)則所謂履行治愈規(guī)則，是指欠缺法定或者約定形式要件的合同因當(dāng)事人履行的事實而彌補合同缺陷，使本來無效的合同成為有效合同。履行治愈規(guī)則包含如下內(nèi)容：第一，必須是雙方實際從事了履行行為，如果是一方履行了義務(wù)，則不能認(rèn)為雙方達(dá)成了合意。第二，必須一方履行了主要義務(wù)。第三，一方履行了主要義務(wù)而對方接受。第三章合同的內(nèi)容和形式思考題1、試述合同義務(wù)的分類。2、試述附隨義務(wù)的特點和種類。3、合同一般包括哪些條款？4、試述格式條款的特點和解釋。5、試述免責(zé)條款的特點和生效條件。6、試述合同的形式。第四章合同的效力【案例】甲公司欲建一棟大樓，經(jīng)與乙公司協(xié)商談判，雙方訂立了一份建設(shè)工程施工合同，乙公司按期完工，經(jīng)驗收工程合格，且屬優(yōu)質(zhì)工程。但甲因資金緊張，未按期付款。甲后來發(fā)現(xiàn)乙公司并不具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，便主張該建設(shè)工程合同無效，并拒絕支付工程款。甲公司的主張能否成立？第四章合同的效力第一節(jié)合同的效力概述一、合同效力的概念合同的效力是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。同的效力反映了法律對當(dāng)事人之間的合意的評價，因此，已經(jīng)成立的合同只有具備了法定的生效要件（或稱有效要件），才能有效。合同生效意味著合同產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定行使權(quán)利和履行義務(wù)，違反合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同一旦生效，當(dāng)事人的約定就具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。第四章合同的效力二、合同生效與合同成立的區(qū)別所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。本書認(rèn)為，盡管合法的合同一旦成立便產(chǎn)生效力，但合同的成立與合同的生效仍然是兩個不同的概念，應(yīng)當(dāng)在法律上嚴(yán)格區(qū)分開。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，兩者的概念和性質(zhì)不同。第二，時間點也不完全相同。第三，兩者的要件不同。第四章合同的效力第二節(jié)合同的生效要件已經(jīng)成立的合同，必須具備一定的生效要件，才能產(chǎn)生法律拘束力。合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。我國《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！边@是法律關(guān)于民事法律行為一般生效要件的規(guī)定，合同作為一種民事法律行為也應(yīng)具備上述條件才能具有法律效力。當(dāng)然，許多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，如技術(shù)引進(jìn)合同需要經(jīng)過國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)才能生效。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同的一般生效要件包括以下幾項：第四章合同的效力一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件，在學(xué)理上又稱為有行為能力原則或主體合格原則。（一）自然人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力（二）法人超越經(jīng)營范圍一般不影響到合同的效力（三）非法人組織也應(yīng)具有訂約資格第四章合同的效力二、意思表示真實意思表示真實，是指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實地反映其內(nèi)心的效果意思。但有時行為人作出的意思表示與其真實意思不相符合，在此種情況下，如何確定行為人所作出的不真實的意思表示的效力，對此各國立法和學(xué)說有如下三種不同的觀點：第一，意思主義。第二，表示主義。第三，折中主義。第四章合同的效力本書認(rèn)為，在意思表示不真實的情況下，一方面，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。另一方面，也不能僅以行為人的內(nèi)心意思為依據(jù)，而不考慮行為人的外部表示。總之，從生效要件來看，意思表示真實是合同能夠生效的重要條件。第四章合同的效力三、不違反法律和社會公共利益從法律上看，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定。四、合同必須具備法定形式我國法律承認(rèn)當(dāng)事人可以依法選擇合同的方式。第四章合同的效力第三節(jié)附條件和附期限的合同一、附條件的合同（一）附條件合同的概念和意義附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！笨梢姡^附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同。附條件合同的意義在于充分尊重當(dāng)事人的意思，使合同的履行更好地滿足當(dāng)事人的需要。第四章合同的效力（二）附條件合同中的條件在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用。但合同中所附的條件，必須具備如下要求：1、必須是將來發(fā)生的事實能夠作為附條件合同中的條件的，必須是當(dāng)事人從事法律行為時尚未發(fā)生的事實，過去的、已經(jīng)發(fā)生的事實不能作為條件。2、是不確定的事實3、是由當(dāng)事人議定的而不是法定的附條件合同中的條件是當(dāng)事人所附加的條件，也稱為“附款”，它是當(dāng)事人的意思表示的一部分。4、必須合法5、不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾第四章合同的效力（三）附條件合同的分類在民法上，根據(jù)條件的兩種分類，可以將附條件的合同作出兩種區(qū)分：1、附生效條件與解除條件的合同生效條件又稱為停止條件、延緩條件，是指限制合同效力發(fā)生的條件。解除條件又稱為消滅條件，是導(dǎo)致合同效力消滅的條件。2、附積極條件和消極條件的合同積極條件是指以某種事實的發(fā)生為內(nèi)容的條件。（四）附條件合同的效力《民法通則》第62條規(guī)定：“附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！钡谒恼潞贤男ЯΩ綏l件的合同的約束力還表現(xiàn)在：第一，在附條件的合同成立以后，即便當(dāng)事人已經(jīng)喪失行為能力、喪失對標(biāo)的物處分權(quán)等，該附條件合同的效力不受影響，仍因條件的成就使合同的效力發(fā)生或消滅。第二，在附條件的合同成立以后，在條件未成就以前，當(dāng)事人均不得為了自己的利益，以不正當(dāng)?shù)男袨榇俪苫蜃柚箺l件的成就，而只能聽任作為條件的事實自然發(fā)生。第四章合同的效力二、附期限的合同《合同法》第46條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！彼^期限，是指當(dāng)事人以將來客觀確定到來之事實，作為決定合同效力的附款。所謂履行期限，是指雙方當(dāng)事人約定的履行合同義務(wù)的時間，在履行期限到來之前，當(dāng)事人雙方不需要實際履行合同義務(wù)，債權(quán)人也不能請求債務(wù)人實際履行債務(wù)，否則債務(wù)人有權(quán)予以拒絕。第四章合同的效力附期限合同中的期限具有如下特點：第一，期限是合同的一種附款，它與合同的其他條款一起共同構(gòu)成了附期限的合同。第二，期限是限制合同效力的附款。第三，期限是以將來確定事實的到來為內(nèi)容的附款。期限通常分為兩種，即生效期限和終止期限。生效期限又稱為延緩期限或始期，是指決定合同的效力發(fā)生的期限。終止期限也稱為解除期限、終期，是指決定合同的效力消滅的期限。第四章合同的效力第四節(jié)效力待定的合同一、效力待定合同的概念效力待定合同是指于合同成立時是否發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為使之確定的合同。效力待定合同不同于其他合同的最大特點在于：此類合同須經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)才能生效。第四章合同的效力二、效力待定合同的類型（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，10周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，可以實施某些與其年齡、智力和健康狀況相適應(yīng)的民事行為，其他民事活動由其法定代理人代理或者在征得其法定代理人同意后實施。（二）狹義無權(quán)代理所訂立的合同無權(quán)代理分為廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理。廣義的無權(quán)代理包括表見代理和狹義的無權(quán)代理。狹義的無權(quán)代理，是指表見代理以外的欠缺代理權(quán)的代理。第四章合同的效力（三）無權(quán)處分合同所謂無權(quán)處分合同，是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。無權(quán)處分行為侵害了他人權(quán)利，通?？赡軙p害真正權(quán)利人的利益。無權(quán)處分的特點在于：第一，行為人實施了法律上的處分行為。第二，行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財產(chǎn)。第三，因行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與相對人訂立合同。第四，行為人是以自己的名義實施處分行為。第四章合同的效力第五節(jié)無效合同一、無效合同的概念和特點無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同無效合同具有如下幾個特點：（一）具有違法性無效合同的違法性，是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會公共利益。（二）具有應(yīng)受國家干預(yù)性由于無效合同具有違法性，因而對此類合同應(yīng)實行國家干預(yù)，這種干預(yù)主要體現(xiàn)在：由法院和仲裁機(jī)構(gòu)不待當(dāng)事人請求，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應(yīng)主動地確認(rèn)合同無效。正是從這個意義上說，無效合同是當(dāng)然無效的。第四章合同的效力（三）具有不得履行性所謂無效合同的不得履行性，是指當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。（四）屬于自始無效的合同由于無效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因而國家不承認(rèn)此類合同的法律效力。二、合同的無效和不成立合同的無效和不成立在實踐中經(jīng)常未作嚴(yán)格的區(qū)別。第四章合同的效力事實上，它們是兩個不同的概念，其區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，從兩者的概念和構(gòu)成要件來看，合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同的主要條款達(dá)成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達(dá)成書面的協(xié)議。第二，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，因而在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具體內(nèi)容。第三，合同不成立是當(dāng)事人沒有達(dá)成合意，但在內(nèi)容上并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當(dāng)事人已作出履行，則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實際履行行為達(dá)成了合意。第四章合同的效力第四，在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動審查合同是否已經(jīng)成立。第五，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴?yán)娴膿p失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行第四章合同的效力三、無效合同的種類根據(jù)我國《合同法》第52條的規(guī)定，無效合同的種類主要包括如下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫手段而訂立的損害國家利益的合同所謂欺詐，是指一方當(dāng)事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同惡意串通的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。第四章合同的效力這種合同具有如下特點：第一，當(dāng)事人出于惡意。第二，當(dāng)事人之間互相串通。第三，造成了對國家、集體或第三人利益的損害。（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。（四）損害社會公共利益的合同各國立法都確認(rèn)了違反公序良俗的合同無效的原則。所謂公序良俗包括公共秩序與善良風(fēng)俗，是一個國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展所必須的一般道德。第四章合同的效力（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同屬于最典型的無效合同。該款規(guī)定并不僅僅在于列舉了一種典型的無效合同，而是確立了一個兜底性條款，尤其是通過這一條款確立了合同無效的要件。該要件包括如下幾點：1、必須違反全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，才能直接導(dǎo)致合同無效。2、必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。3、必須是違反了強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。第四章合同的效力四、合同的部分無效我國《合同法》第56條規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！比绻贤膬?nèi)容可以分為若干部分，即有效部分和無效部分可以獨立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認(rèn)無效后，有效部分繼續(xù)有效。第四章合同的效力五、無效合同的補正和轉(zhuǎn)換所謂無效合同的補正，是指當(dāng)事人對于無效合同進(jìn)行修正，消除其無效的原因，或者通過法院依當(dāng)事人的請求修改合同，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤?。第四章合同的效力第六?jié)可撤銷合