第01講：引言：作為一個法律人

作為一名律人法理學課程引言主講人：馬劍銀Email：法理學課程介紹課程名稱：法理學導論講授人：馬劍銀

法理學導論課程大綱：第一講引言：作為一名法律人第二講法是什么？第三講法的結(jié)構(gòu)法理學課程介紹〔續(xù)一〕第四講法的運行第五講法的歷史第六講法的精神第七講尾論：法治中國的困境法理學課程介紹〔續(xù)二〕考核方法：10%平時表現(xiàn)30%寫作訓練

60%期末考試成績期末考試方法：閉卷考試課堂根本要求1. 轉(zhuǎn)換思維，切忌死守教條2. 積極思考，切忌死記硬背3. 廣泛閱讀，切忌死摳教材4. 大膽發(fā)言，切忌死氣沉沉參考書目

一、指定教材張文顯主編：《法理學》，第4版，高等教育出版社、北京大學出版社，2023。二、參考教材1．魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2003。2．沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社，1992。3．博登海默：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004。4．勞埃德：《法理學》，許章潤譯，法律出版社，2007。5.博西格諾：《法律之門》，第8版，鄧子濱譯，華夏出版社，2007。6.高鴻鈞等編：《法理學閱讀文獻》，清華大學出版社，2023。參考書目三、推薦閱讀書目1．拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年版2．茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003年版。3．哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版。4．德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店，2023年版。5．凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年版。6．富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005年版。7．弗里德曼：《選擇的共和國》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社，2005年版。8．奈爾肯、費斯特編：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社，2006年版。參考書目

三、推薦閱讀書目〔續(xù)〕9.費孝通：《鄉(xiāng)土中國?生育制度》，北京大學出版社，1998年版。10．蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社，2000年版。11．馮象：《政法筆記〔增訂版〕》，北京大學出版社，2023年版。12．梁治平：《法意與人情》，中國法制出版社，2004年版。13．劉星：《西窗法雨》，法律出版社，2023年版。14．許章潤：《法學家的智慧》，清華大學出版社，2004年版。15．高鴻鈞：《法緣記憶：醉心夢語》，上海三聯(lián)書店，2023年版。作為一個法律人初入法門法思維〔legalthinking〕法意識〔legalconsciousness〕法感〔thesenseoflaw〕法言法語〔legalese〕法律思維的六大特點〔1〕通過法律去追求正義與善；〔2〕“壞人〞〔badperson〕與“中人〞〔normalperson〕假設(shè)；〔3〕重程序，形式理性優(yōu)于實質(zhì)理性；〔4〕普遍性優(yōu)于特殊性；〔5〕標準性優(yōu)于事實性；〔6〕理由優(yōu)于結(jié)論?！締栴}】將“壞人〞假設(shè)置于中國傳統(tǒng)的性惡性善之爭，你有什么想法？程序正義毒樹之果美國刑事訴訟過程中出現(xiàn)的一種隱喻性理論，指的是在刑事訴訟調(diào)查過程中，通過過非法手段取得的證據(jù)。該術(shù)語的邏輯是如果證據(jù)的來源〔樹〕受到污染，那么任何從它獲得的證據(jù)〔果實〕也是被污染的，在訴訟審理的過程中將不能被采納，即使該證據(jù)足以扭轉(zhuǎn)裁判結(jié)果亦然。轟動的辛普森案：毒樹之果與程序正義《神探狄仁杰I》中的“毒樹之果〞法律意識與法感如果說法律思維是一種標準性的思維，即根據(jù)法律進行思考，那么法律意識即某個時空中個人或者群體對法律及其運行狀態(tài)的心理、觀點、知識和思想；而法感那么是指某個時空中個人或者群體對法律及其運行狀態(tài)的感知、認知、理解的狀況。這兩個詞在一定程度上涵義有重合之處，也就是社會共同體成員學會在何種情況下尊法、用法與抗法〔即before、with、against〕。關(guān)于法言法語〔legalese〕為了尋找法確實定性，建構(gòu)法律人共同體及其對話空間，使用法言法語不可逆轉(zhuǎn)。防止法律成為法律人的“秘籍〞，防止法律人成為“祭司〞，法學應該是一門可以與普羅群眾對話并使之理解的學科?！締栴}】你贊成法言法語的獨特性傾向嗎？《格列佛游記》一段話此外，特權(quán)階層使用著除他們之外無人能懂的行話，用這些行話撰寫法律書籍期待擴大法律的規(guī)模。因此，他們將事實與謊話、法與惡法編織在一起，以至于需要三十年的時間才能就如下爭議作出判決：我的祖輩經(jīng)過七代人遺留給我的田地是否應該屬于我，而不應該屬于住在300里遠的陌生人。英國作家喬納森·斯威夫特小說《格列佛游記》〔1726〕封面卡夫卡“法律門前〞隱喻【問題】聽了這個寓言，你對于法有什么感想？法學的分類法理學、法律史與部門法學理論法學與應用法學；國內(nèi)法學、外國法學、國際法學與跨國法學我國的十個法學二級學科邊沁區(qū)分立法學與法學一部法學論著只可能有兩種目標，非此即彼：一，確定法律是什么；二，確定法律應該是什么。前者可稱為一部“闡釋性法學〞〔expository-jurisprudence〕論著，而后者可稱為“檢審性〞法學〔censorial-jurisprudence〕論著，亦可稱為立法藝術(shù)論?！締栴}】應然之法和實然之法之分有什么意義？杰里米·邊沁JeremyBentham1748–1832法律人的法理學只關(guān)注法律文本，忽略其背后的國家、政治和經(jīng)濟等要素，強化法律共同體的法制主義傾向，并由此而增加了法律共同體的集團利益。法學家的這種自我認同強化著“沒有國家的法律觀”，有學者稱這種“注釋法學”的當代主流法理學為“法律人的法理學”?！締栴}】不是“法律人的法理學〞，而是“立法者的法理學〞，行不行呢？法學的定位研習法學的態(tài)度1．照顧實踐：“一枝一葉總關(guān)情〞2．保持理性：“不畏浮云遮望眼〞3．反思批判：“打破沙鍋問到底〞4．終極關(guān)心：“人間正道是滄桑〞法理學的定位法的一般理論法的根底理論法的方法論法的意識形態(tài)法的形而上學法理學的根本問題法〔應/實際〕是什么是什么使法成為法是什么使法成為良法法法理學：無用與有用疑難案件總是很少，一輩子都不一定碰得到；法的正義性和修辭性總是在進行拉力賽；標準與事實之間總是有張力；我們的立場和我們的良心不一定總相符合。研習法學的視角內(nèi)部視角與外部視角參與者視角與觀察者視角社會科學視角與道德哲學視角三大法學流派：法之內(nèi)、法之上、法之外這個紅衣女子是真實的人還是拼圖的一局部法學研究的三種主要視角〔一〕法之內(nèi)視角：標準法學〔二〕法之上視角：自然法學〔三〕法之外視角：法社會學不同視角的案例

——“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近上下各不同〞1.已決罪犯被迫參與危險醫(yī)學實驗2.女子賣淫以養(yǎng)活一大家子3.國家花一億元救活一個普通老農(nóng)民4.電影：秋菊打官司中的“說法〞5.“竊書不算偷〞6.安樂死問題與克隆人問題7.易延友教授所謂強奸“分對象〞的命題8．關(guān)于消防車闖紅燈法理學史上的經(jīng)典案例〔一〕蘇格拉底之死

法理學史上的經(jīng)典案例〔二〕安提戈涅的故事法理學史上的經(jīng)典案例〔三〕惡毒的告密者告密者案件是德國在第二次世界大戰(zhàn)后所面臨的一系列疑難案件，有代表性的一個是1949年7月27日班貝格上訴法院對一個告密者案件的判決。案件的大體內(nèi)容是:被告是一個婦女，1944年，為了陷害其當時正在服役的丈夫，向納粹當局密告后者休假在家時曾講過有損希特勒的話。結(jié)果根據(jù)1934年納粹政府的法令〔規(guī)定發(fā)表不利于第三帝國的言論是非法的〕，其夫被判死刑，但未被執(zhí)行。法理學史上的經(jīng)典案例

法理學史上的經(jīng)典案例〔三〕惡毒的告密者〔續(xù)〕納粹政權(quán)結(jié)束后，該婦女在聯(lián)邦德國法院被控犯有1871年刑法典規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。以后上訴法院的終審判決是:被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的一項法令被判刑的，但該法令本身“違反了一切正