大陸法系和英美法系的起源

大陸法系和英美法系的起源、特點及區(qū)別說句不中聽的話，現(xiàn)在的大部頭書基本都在抄，這是我看了幾年的書后再次得出的結(jié)論，最明顯的就是英美法系中的衡平法到底是個什么玩藝兒，目前我看過的書都沒有解釋清楚，倒是對普通法介紹得如此詳細(xì)，恨不得祖師爺都挖出來，所以很久以來我都是一知半解的。在這里介紹一下兩大法系的發(fā)展和特點，隨后附衡平法的詳細(xì)介紹。

第一部分：大陸法系

一、大陸法系的形成

1．什么是大陸法系大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系（因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法）。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個國家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。

2．大陸法系的形成以羅馬法為基礎(chǔ)

（1）在羅馬全盛時期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴大其版圖，強行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的發(fā)達(dá)和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。

（2）日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。

（3）12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運動興起，羅馬法研究同社會實際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國家具有權(quán)威的補充法律。經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。

（4）資產(chǎn)階級革命取得勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立并鞏固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進(jìn)一步發(fā)展。首先在法國，以資產(chǎn)階級革命為動力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨后在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經(jīng)濟到壟斷經(jīng)濟發(fā)展的時代的典型代表。

（5）由于以法國和德國為代表的大陸法適應(yīng)了整個資本主義社會的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。

二、大陸法系的特點

1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如《法國民法典》以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國民法典》以《學(xué)說匯纂》為模式。

2．在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。資產(chǎn)階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一，1791年法國憲法中的“人權(quán)宣言”就明確宣布，每個人的自然權(quán)利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產(chǎn)階級革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運動。立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。

3．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

4．大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

5．在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關(guān)制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。

三、大陸法系代表——法國

法國近代法的體系是在拿破侖時期確立的，它不僅為后來法國資本主義的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而且對近代西方的法律制度產(chǎn)生了重大影響。法國是近代頒布憲法最多的國家，《人權(quán)宣言》確立了一系列資產(chǎn)階級法制原則。法國是西方國家中行政法產(chǎn)生最早，也是最發(fā)達(dá)的國家。1804年《法國民法典》貫徹了資產(chǎn)階級民法的基本原則，它的出現(xiàn)標(biāo)志著大陸法系的形成，是繼羅馬法之后民法發(fā)展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級的刑法原則。法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎(chǔ)。法國法是大陸法系的代表，在世界法制史上占有重要地位。

（一）法國法律制度的形成和發(fā)展

1．封建法律制度的形成和發(fā)展

法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀(jì)上半葉到18世紀(jì)下半葉持續(xù)近1000年的法蘭西王國時期的全部法律。其起始時間的標(biāo)志，是公元843年法蘭克查理曼王國的分裂至1789年法國資產(chǎn)階級大革命的爆發(fā)。在法國封建制法形成和發(fā)展中，歷經(jīng)三個階段，即公元9世紀(jì)至13世紀(jì)以習(xí)慣法為主時期、公元13世紀(jì)至16世紀(jì)習(xí)慣法成文化時期和公元16世紀(jì)至18世紀(jì)王室立法成為主要的法律淵源時期，它為近代法國資產(chǎn)階級法律制度的形成與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

2．資產(chǎn)階級法律制度的建立

法國資產(chǎn)階級革命勝利后，基本摧毀了封建制度。由于法國革命具有徹底性，有一整套成熟的思想理論做指導(dǎo)，所以，革命后建立起來的法律制度比較系統(tǒng)和完備，較典型地反映了資產(chǎn)階級的利益，對其他資本主義國家法律制度的建立和發(fā)展具有重大影響。1799年拿破侖發(fā)動政變上臺執(zhí)政，在拿破侖統(tǒng)治時期，為了肯定資產(chǎn)階級革命勝利的成果，維護(hù)私有財產(chǎn)制度，鞏固資產(chǎn)階級統(tǒng)治，消除法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象，拿破侖親自領(lǐng)導(dǎo)了大規(guī)模的立法活動，編纂了一系列法典。它們是：1804年《法國民法典》、1806年《民事訴訟法典》、1807年《商業(yè)法典》、1808年《刑事訴訟法典》和1810年《刑法典》。這五部法典連同法國憲法，一起構(gòu)成法國“六法”體系。法國六法的產(chǎn)生標(biāo)志著法國資產(chǎn)階級法律體系的形成，它把近代法國的立法活動推向高峰。需要指出的是，民法典和商法典的制定，不僅使法國有了第一部民法、商法，而且為大陸法系的許多國家提供了民商法分立的立法模式。

第二部分：英美法系

一、英美法系的概念

英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀(jì)以來的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)，發(fā)展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習(xí)慣法和制定法相對應(yīng)的概念，由于圍內(nèi)進(jìn)行審判。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當(dāng)令狀可資依據(jù)，而無法在普通法法院提起訴訟。同時，有的訟案即使在普通法法院審理，也由于普通法規(guī)定的刻板和救濟方式的有限而難以獲得“公允”的解決。還有，普通法對于違反契約或侵權(quán)行為的訴訟，只能判處損害賠償或準(zhǔn)予回復(fù)動產(chǎn)與不動產(chǎn)，不能頒發(fā)執(zhí)行令，強制履行契約，也不能頒布禁止令，防止重大不法行為的發(fā)生等。遇到上述情況，當(dāng)事人為保護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習(xí)慣，便向國王提出請愿。國王被看成是“正義的源泉”、“公正的化身”，而國王本人也借機表示自己的“恩典和仁愛”，于是便通過王權(quán)進(jìn)行直接干預(yù)。開始通常是委托大法官根據(jù)國王的“公平正義”原則來審理；1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀(jì)末又進(jìn)一步設(shè)立衡平法院，專門負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官和衡平法院在處理這類案件時，采用“遵循先例”的原則，其判例逐漸形成一整套獨特的衡平法的基本原則或準(zhǔn)則，如“衡平法決不許可過失者得以逍遙法外”、“求助于衡平者須自身清白”等。

同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團(tuán)，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄。這樣，在民事案件中便形成了兩種法律、兩種法院、兩種訴訟程序。盡管“衡平法遵從法律”，不得有意推翻普通法，只是補充普通法，但衡平法院畢竟擁有干預(yù)普通法院審判的手段，特別是執(zhí)行令和禁止令。如原告在普通法院控訴被告，被告可以以這種控訴違背衡平原則為由向衡平法院請愿。衡平法院可以借此向原告發(fā)出禁止令，使原告放棄起訴，結(jié)果往往引起兩種法院之間的對立。到19世紀(jì)，隨著工商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，社會矛盾的加劇，這種繁瑣復(fù)雜而又不時發(fā)生對立的雙軌法制已明顯地不能適應(yīng)統(tǒng)治的需要。為簡化司法制度，議會于1873年通過《最高法院審判法》，1875年生效，對英國的司法機構(gòu)作了重大改革，廢除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起單一的法院體系，統(tǒng)一適用普通法和衡平法，并明確在普通法規(guī)則和衡平法規(guī)則發(fā)生抵觸或不一致時，以衡平法規(guī)則為準(zhǔn)。

衡平法以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產(chǎn)生的。因此，衡平法也只能象普通法一樣，主要是判例法，是大法官的判例形成的調(diào)整商品經(jīng)濟下財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加注重實際，而不固守僵化的形式。

雖然衡平法作為不成文法，起初并沒有明文規(guī)定的具體原則，在案件審理過程中，大法官擁有很大的自由裁量權(quán)，比如，大法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，決定是否采取、采取何種救濟手段，但是，在司法實踐中，大法官也不斷總結(jié)一些判例作為先例，并從中形成了一些衡平法的基本原則，作為審判的指導(dǎo)原則。這些原則或格言主要包括：

衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy）。衡平法是對人的（Equityactsinpersonam）。衡平法遵從法律（Equityfollowsthelaw）。求助于衡平法者自身必須公正行事（Hewhoseeksequitymustdoequity）。求助于衡平法者自身必須清白（Hewhocomestoequitymustcomewithcleanhands）。延誤是衡平法的大敵（或者拖延擊敗衡平法，Delaydefeatsequity）。衡平法注重意圖而不重形式（Equitylooksattheintentratherthantheform）。衡平法可以推定出履行義務(wù)的意圖（Equityimputesanintentiontofulfillanobligation）。衡平法把應(yīng)做之事看成是已做之事（Equityregardsasdonethatwhichoughttobedone）。等分即公平。

衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy）。如果由于某些技術(shù)上的缺陷，一種權(quán)利在普通法上不能強制實施，那么，衡平法將出面干預(yù)，以保護(hù)這種權(quán)利。它表明，權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人如果在普通法上得不到救濟，衡平法院就會干預(yù)，給他提供救濟。不過，但是，不是任何一項錯誤都能在衡平法院得到救濟。事實上，衡平法院準(zhǔn)備干預(yù)并給予救濟的“錯誤”，首先是指那些能夠在司法上予以強制實施的情形，如果不能強制實施，衡平法也愛莫能助。

衡平法上的救濟為：(1)禁制令：(2)特定履行；(3)廢除：(4)改正。

禁制令是法院作出的裁定．指示一人或數(shù)人不要做某項具體的事或者做某項具體的事：但后一種指示較少。禁制令只能為強制執(zhí)行或保護(hù)一種普通法上或衡平法上的權(quán)利，才能做出。

特定履行是對需要履行合同義務(wù)的合同當(dāng)事人發(fā)出的一種命令。只有存在需要履行的合同，才能取得特定履行的命令-比如如果在普通法的訴訟中勝訴人只能取得名義上的損害賠償以及債務(wù)屬于持續(xù)的債務(wù)，需要提起一系列的損害賠償訴訟，這時普通法的教濟是不足的，只有發(fā)出特定履行的命令才能做到比損害賠償更完善的救濟時，就可使用特定履行。

廢除是指如果合同有一些固有的缺陷導(dǎo)致其在衡平法上的無緣，合同當(dāng)事人有權(quán)廢陳合同。而法院可以做出廢除的命令。

改正是一項衡平法上的改正文件，以使它正確反映當(dāng)事人意思的權(quán)力。不能將它和普通法以及衡平法上的糾正文件中明顯存在的錯誤的權(quán)力相混淆，因為改正是將當(dāng)事人曾真正達(dá)成的協(xié)議，而文書沒有紀(jì)錄的內(nèi)容予以證明。

最典型的運用衡平法進(jìn)行補償?shù)男袨槭切磐校何腥藢⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人之后，受托人如果聲稱這些財產(chǎn)是他自己的，受益人在