合同審查業(yè)務(wù)要點(diǎn)簡(jiǎn)析

合同審查業(yè)務(wù)要點(diǎn)簡(jiǎn)析

隨著商事交易及法律環(huán)境的趨于簡(jiǎn)單，合同事務(wù)由于其獨(dú)立性、專業(yè)性和事關(guān)當(dāng)事人權(quán)益而日益凸顯其重要地位。律師作為企業(yè)或個(gè)人的法律參謀，一大局部工作是起草、審查或修改合同，通過(guò)合同的商定滿意當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)交易目的、有效躲避風(fēng)險(xiǎn)、提高交易效率的需求。而民事訴訟大局部糾紛也與合同成立、生效以及履行相關(guān)，訴訟律師要通過(guò)充分利用合同的商定及法律規(guī)定去維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?？梢?jiàn)無(wú)論是訴訟律師還是非訴律師，合同業(yè)務(wù)技能都非常重要，需要賜予高度的重視。

一、律師要加強(qiáng)契約意識(shí)，促進(jìn)當(dāng)事人、法律職業(yè)共同體乃至全體社會(huì)契約意識(shí)的提高。

在筆者看來(lái)，目前社會(huì)普遍契約意識(shí)不高，當(dāng)事人簽訂合同時(shí)大都比擬隨便，僅對(duì)合同根本條款中如合同標(biāo)的、對(duì)價(jià)比擬重視，對(duì)其他條款重視程度不夠。同時(shí)誠(chéng)懇守信程度不高，合同成立生效后，很少有當(dāng)事人嚴(yán)格根據(jù)合同適當(dāng)履行，只是把合同商定作為一個(gè)參考。只有當(dāng)雙方爭(zhēng)議到達(dá)不行調(diào)和之地步而訴諸于法院或仲裁機(jī)構(gòu)，雙方才在律師的幫忙下把合同作為證據(jù)認(rèn)真研讀。

對(duì)契約而言，法院或仲裁機(jī)構(gòu)的態(tài)度也比擬曖昧。從立法對(duì)于違約責(zé)任的規(guī)定:實(shí)際損失高于或低于商定違約金的，當(dāng)事人可懇求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整,可見(jiàn)一斑。法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理合同糾紛案件，常常站在道德的制高點(diǎn)對(duì)合同條款進(jìn)展推斷，且不管此種推斷的依據(jù)是否充分，就進(jìn)展契約精神而言，類似行為常導(dǎo)致合同商定淪為一紙空文，客觀上起到加深當(dāng)事人輕視合同商定的效果。

造成上述問(wèn)題的主要緣由是我國(guó)千百年來(lái)積淀的權(quán)利義務(wù)不明確、不對(duì)等文化以及商品經(jīng)濟(jì)、法治程度進(jìn)展程度不高。契約作為雙方當(dāng)事人的合意，應(yīng)是雙方之間的立法，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)高度重視和非常慎重。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在無(wú)法律明確規(guī)定合同可認(rèn)定為無(wú)效或可撤銷狀況下，在無(wú)明顯相反證據(jù)狀況下，應(yīng)當(dāng)敬重雙方既定契約，據(jù)此作出裁判。

律師群體應(yīng)當(dāng)從自身做起，加強(qiáng)自身契約意識(shí)，無(wú)論是在合同起草、審查、修改等非訴業(yè)務(wù)時(shí)，還是在合同糾紛訴訟業(yè)務(wù)中，敬重雙方契約商定，堅(jiān)守誠(chéng)懇守信原則，通過(guò)自身努力，不斷促進(jìn)當(dāng)事人、法律職業(yè)共同體乃至整個(gè)社會(huì)契約意識(shí)的提高。

二、合同審查業(yè)務(wù)要點(diǎn)

（一）合同有效性審查是律師審查合同的第一要點(diǎn)，審查合同的有效性主要從合同主體、合同內(nèi)容、合同程序三方面進(jìn)展。

一是審查合同主體是否合格。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利擔(dān)當(dāng)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合格要點(diǎn)包括審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利力量和民事行為力量；

審查合同主體經(jīng)營(yíng)資格以及許可資格的合法性，違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)制止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效；

審查合同主體企業(yè)資質(zhì)的合法性以及履行人員資格的合法性。

二是審查合同內(nèi)容是否合法。合同內(nèi)容合法是指合同中的商定盡可能與法律的規(guī)定相符，不具備《合同法》規(guī)定第52條、第53條合同無(wú)效以及第54條合同可撤銷之情形；

同時(shí)還要考慮合同主體對(duì)標(biāo)的物是否有權(quán)處分，合同中使用的法律、技術(shù)等方面的術(shù)語(yǔ)是否符合法律標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等。

三是審查合同形式是否合法有效。合同的成立和生效是兩個(gè)完全不同的概念，要審查合同是否發(fā)生效力要點(diǎn)包括，審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記才能生效；

假如合同附有生效期限或條件的，應(yīng)審查期限是否屆至或條件是否成就；

假如合同商定中消失第三人的，應(yīng)審查第三人是否簽字或蓋章；

實(shí)行抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必需辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；

實(shí)行質(zhì)押方式擔(dān)保的，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的商定；

審查合同雙方當(dāng)事人在合同上簽字或蓋章是否真實(shí)、有效，簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的商定等。

（二）合同目的性審查是律師審查合同的其次要點(diǎn)，主要從合同條款的有用性、權(quán)利義務(wù)的明確性、履約責(zé)任的可能性三方面進(jìn)展。

一是合同條款的有用性。合同除《合同法》第12條規(guī)定的8個(gè)根本條款外要依據(jù)交易目的、交易背景、合同性質(zhì)和對(duì)方特點(diǎn)等因素制定共性化的條款，有利于實(shí)現(xiàn)交易目的，表達(dá)合同的有用價(jià)值。審查要點(diǎn)包括是否需要針對(duì)特定交易標(biāo)的的有用條款、是否需要針對(duì)特定交易對(duì)象的有用條款，是否需要針對(duì)管轄商定的有用條款以及是否需要對(duì)合同目的進(jìn)展明確商定等。

二是權(quán)利義務(wù)的明確性。一份雙務(wù)合同，當(dāng)事人在其中的權(quán)利義務(wù)根本上應(yīng)當(dāng)是平衡的，假如當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)消失失衡，這樣的合同是很難達(dá)成全都的。即使最終雙方當(dāng)事人達(dá)成全都，在實(shí)際履行上也會(huì)是個(gè)問(wèn)題。

權(quán)利義務(wù)明確性需要審查以下要點(diǎn)，條款間的協(xié)作是否良好，即是否有沖突；

表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以及是否有沒(méi)有實(shí)際法律意義的條款；

猜測(cè)中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡全部可能、沒(méi)有遺漏；

權(quán)利義務(wù)、違約行為是否有可推斷性，即可以通過(guò)簡(jiǎn)潔推斷得出結(jié)論；

是否充分發(fā)揮附件的積極作用，附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確等。

三是履約責(zé)任的可能性。許多狀況下，當(dāng)事人往往會(huì)簽訂一些超過(guò)自己實(shí)際履行力量的合同。一旦履行條件發(fā)生變化，就會(huì)造成一方甚至雙方均有違反合同商定的情形。爭(zhēng)端一旦發(fā)生，合同雙方必定會(huì)陷入糾紛之中。所以合同要對(duì)此安排有預(yù)期的救濟(jì)條款，包括情勢(shì)變更、第三方行為、違約責(zé)任、保證責(zé)任、賠償責(zé)任（明確賠償?shù)臈l件和標(biāo)準(zhǔn)）以及合同爭(zhēng)議的解決途徑等。

合同的履行期限往往是合同當(dāng)事人爭(zhēng)奪的掌握條款之一，而通常在合同履行期限的條款設(shè)計(jì)中，我們不會(huì)滿意于己方當(dāng)事人的義務(wù)條款在履行期限的設(shè)計(jì)中與簡(jiǎn)潔的時(shí)間掛鉤；

許多狀況下，會(huì)將己方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)履行掛鉤，馬上合同條款設(shè)計(jì)成先后履行義務(wù)享有抗辯權(quán)的條款。這樣的合同設(shè)計(jì)在合同履行中，會(huì)大大降低一方的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合同便利性審查是律師審查合同的第三要點(diǎn)，主要從構(gòu)造體系、思維嚴(yán)謹(jǐn)、語(yǔ)言表達(dá)和書面排版四方面進(jìn)展。

一是構(gòu)造體系要清楚。在面對(duì)合同尤其是篇幅較大的合同時(shí)，往往首先要看清或重新整理其構(gòu)造體系，然后在理清構(gòu)造體系的根底上進(jìn)展審查。構(gòu)造體系審查要點(diǎn)包括合同的主要構(gòu)造是否清楚，不同構(gòu)造之間規(guī)律是否自然，各局部是否存在沖突或連接不當(dāng)問(wèn)題，構(gòu)造體系的代表方式-標(biāo)題體系是否精確等。

二是整體思維要嚴(yán)謹(jǐn)。思維的嚴(yán)謹(jǐn)程度往往造成模糊熟悉，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，由于不能達(dá)成明確共識(shí)，隱蔽較高風(fēng)險(xiǎn)。整體思維的審查要點(diǎn)包括是否存在話題喪失，是否存在假設(shè)缺乏，是否存在前后沖突等問(wèn)題。

三是語(yǔ)言表達(dá)要精準(zhǔn)。合同的文字表述應(yīng)當(dāng)是非常精準(zhǔn)的，文字含義在條款中的理解不應(yīng)當(dāng)發(fā)生歧義。語(yǔ)言表達(dá)的審查要點(diǎn)包括術(shù)語(yǔ)的使用是否精確，措辭指代是否明確，表述方式是否簡(jiǎn)練、精確，有無(wú)歧義，句間關(guān)系是否疏遠(yuǎn)