憲法學(xué)講義-第十四章

憲法學(xué)講義

主講人：南京師范大學(xué)泰州學(xué)院嚴(yán)新龍

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具體內(nèi)容1/16/20241

第三編

中國憲法司法化探索

第十四章西方國家憲法實施之路

縱觀西方社會憲政發(fā)展的歷史，憲法的實施大致經(jīng)歷了從對國家立法的違憲審查，到對“政府行為”的違憲審查，到對“政府行為”的違憲監(jiān)督，發(fā)展到對公民憲法公權(quán)利的保護，再發(fā)展到對公民憲法上的私權(quán)實行司法救濟。這個過程是憲法從解決公權(quán)1/16/20242糾紛，到解決公私權(quán)的糾紛，再到解決憲法上的私權(quán)糾紛的過程；是憲法由虛到實的過程；是憲法走向憲政的發(fā)展過程。在這個過程中，我們發(fā)現(xiàn)一個規(guī)律，就是憲法的司法性越來越強，司法化是憲法實施的要途1/16/20243一、美國從1803年馬伯里訴麥迪遜確立違憲審查制度到1860年以前，聯(lián)邦最高法院主要實施對立法的違憲審查和對州法院判決的違憲審查。違憲審查權(quán)主要用來調(diào)整立法與行政權(quán)，聯(lián)邦政府與州政府的權(quán)力和利益關(guān)系。1/16/20244此案發(fā)生于1801年。起因是當(dāng)時的美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在其任期的最后一天午夜，突擊任命了42位治安法官，但其中16人的任命狀未能及時送達；繼任的總統(tǒng)杰弗遜讓國務(wù)卿麥迪遜將這16份委任狀統(tǒng)統(tǒng)扔掉。其中，一位因此而沒能當(dāng)上法官的人叫做馬伯里，由此提起了對麥迪遜的訴訟。審理該案的法官馬歇爾，運用高超的法律技巧和智慧，判決該案中所援引的《1789年司法條例》第13款因違憲而被無效，從而解決了此案，并從此確立了美國最高法院有權(quán)解釋憲法、裁定政府行為和國會立法行為是否違憲的制度，對美國的政治制度產(chǎn)生了重大而深遠的影響。1/16/202451803年2月24日，最高法官以5比0的票數(shù)（WilliamCushing大法官因病未參加投票）對馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。馬歇爾在判決中首先提出了三個問題：第一，申訴人馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個權(quán)利，而且這一權(quán)利受到侵犯時，政府是否應(yīng)該為他提供法律救濟？第三，如果政府應(yīng)該為申訴人提供法律救濟，是否是該由最高法院來下達執(zhí)行令，要求國務(wù)卿麥迪遜將委任狀派發(fā)給馬伯里？1/16/20246對于第一個問題，馬歇爾指出：“本院認(rèn)為，委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；一經(jīng)國務(wù)卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成”?！凹热获R伯里先生的委任狀已由由總統(tǒng)簽署，并且由國務(wù)卿加蓋了國璽，那么，他就已經(jīng)被任命了；因為創(chuàng)設(shè)該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關(guān)干預(yù)的權(quán)利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權(quán)利，受到國家法律的保護”。馬歇爾的結(jié)論是：“拒發(fā)他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權(quán)的行為，而是侵犯了所賦予的法律權(quán)利”。所以，馬伯里案是一個法律問題，不是政治問題。1/16/20247對于第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：“每一個人受到侵害時都有權(quán)要求法律的保護，政府的一個首要責(zé)任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對于侵犯所賦予的法律權(quán)利不提供救濟，它當(dāng)然就不值得這個高尚的稱號?！瘪R歇爾甚至上綱上線說：“如果要除去我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起”。那么，按照這個思路和邏輯繼續(xù)推論下去的話，在回答第三個問題時馬歇爾似乎理所當(dāng)然地就該宣布應(yīng)由最高法院向國務(wù)卿麥迪遜下達強制執(zhí)行令，讓馬伯里官復(fù)原職、走馬上任?？墒?，馬歇爾在此突然一轉(zhuǎn)，他引證憲法第3條第2款說：“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及以州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權(quán)（originaljurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權(quán)。”1/16/20248

如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當(dāng)?shù)拇蟀自?，那就是說，馬伯里訴麥迪遜案的當(dāng)事人既非外國使節(jié)，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權(quán)。馬伯里告狀告錯地兒了。按照憲法規(guī)定的管轄權(quán)限，馬伯里應(yīng)當(dāng)去聯(lián)邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時最高法院才有權(quán)開庭審理?？墒?，富商馬伯里高薪聘請的律師、前任聯(lián)邦總檢察長查爾斯·李并非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯(lián)邦最高法院，依據(jù)的是國會1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。1/16/20249

針對這個問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因為它在規(guī)定最高法院有權(quán)向政府官員發(fā)出執(zhí)行令時，實際上是擴大了憲法明文規(guī)定的最高法院司法管轄權(quán)限。如果最高法院執(zhí)行《1789年司法條例》第13款，那就等于公開承認(rèn)國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權(quán)力。馬歇爾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵性問題在于“是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機構(gòu)可以通過一項尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處于同一水準(zhǔn)，可以當(dāng)立法機構(gòu)高興時被改變。如果是前者，那么與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限制一種本質(zhì)上不可限制的權(quán)力?！痹捳f到此，憲法的神圣性已呼之欲出。1/16/202410

接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最后的殺手锏。他斬釘截鐵地指出：“憲法構(gòu)成國家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無效的”，“斷定什么是法律顯然是司法部門的職權(quán)和責(zé)任”。如果法官不承擔(dān)起維護憲法的責(zé)任，就違背了立法機構(gòu)所規(guī)定的就職宣誓，“規(guī)定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪?！睋?jù)此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院歷史上第一次宣布聯(lián)邦法律違憲。1/16/2024111868年南北戰(zhàn)爭以后，美國通過修改憲法，進一步從程序上加強了對公民權(quán)利的保護，通過憲法修正案確立了“法律正當(dāng)程序”和“法律平等保護”原則然而，當(dāng)時這些保護公民權(quán)利的原則也僅僅是法律上的確立，在20世紀(jì)20年代羅斯福新政以前，聯(lián)邦最高法院并沒有很好地適用這些原則來保護公民的權(quán)利1/16/202412直到20世紀(jì)20年代，在“左翼黨派第一案”中，最高法院首先承認(rèn)《民權(quán)法案》等憲法中人權(quán)保障條款適用于保障公民權(quán)利。但是在二戰(zhàn)以前，這種司法審查的保護也只是有限地對公民言論自由和生命權(quán)（強調(diào)刑事審判中的正當(dāng)程序）的保護。1937年之后，最高法院的司法審查把注意力轉(zhuǎn)移到非經(jīng)濟領(lǐng)域的人權(quán)保護。1/16/202413在20世紀(jì)50年代以后，特別是60、70年代美國聯(lián)邦最高法院真正運用司法審查手段來保護憲法修正案上的基本權(quán)利1/16/202414二、法國在法國，由于奉行議會主權(quán)的理論，認(rèn)為議會本身是憲法的守護者，由它自身對立法進行自我約束，不承認(rèn)法院有權(quán)對立法進行監(jiān)督1/16/2024151799年，拿破侖“第八年憲法”建立了“維憲會”，維憲會被授予“維護和撤銷議會或內(nèi)閣認(rèn)為違憲而提交的法案”，有權(quán)推翻法律實施前被認(rèn)為違憲的法律。由于維憲會由拿破侖一手主持，實際上他另一只手在主持立法，所以第一次維憲會無疾而終。1852年第二帝國恢復(fù)維憲會體制。法律賦予它有權(quán)在立法實施前自行審查法律的有效性，而且判決內(nèi)閣或公民所提交的維憲請求。而由于維憲會與立法機構(gòu)關(guān)系密切此任維憲會亦紙上談兵1/16/202416直到1908年憲法法院才開始審查規(guī)章在實施中的合法性，但拒絕審查任何立法的合憲性。1936年，曾有人想通過違憲審查挑戰(zhàn)立法的合憲性，但沒有成功。注：一名公務(wù)員要求國務(wù)院宣布一項“公務(wù)員自動退休案”違憲，而被駁回1946年第四共和國成立了憲法委員會。值得一提的是，它仍是個政治機構(gòu)，而非法律機構(gòu)。其主要職責(zé)是監(jiān)督法律與憲法的一致性，就議會通過法律之前有無涉及修憲的問題作出決議。當(dāng)一部法律的制定要以修改憲法為前提時，兩院對憲法解釋出現(xiàn)爭議，1/16/202417憲法委員會要在兩院之間調(diào)解，促成意見一致，只有在調(diào)解協(xié)商無效時，才有權(quán)作出決議。合憲審查不過是幾個最高權(quán)力機關(guān)之間的權(quán)力角逐，并非保障公民權(quán)利。這時期的憲法委員會監(jiān)督憲法是徒有虛名1/16/2024181958年，法國現(xiàn)行憲法設(shè)立了憲法委員會，很大程度上保留了原來的特性。憲法委員會由總統(tǒng)、兩院議長各任命三分之一組成。70年代以后，法國進行憲法改革，出現(xiàn)憲法司法化的趨勢。憲法的實施從政治性綱領(lǐng)向法律轉(zhuǎn)變，憲法委員會從只保障國家機構(gòu)的分權(quán)向同時保障公民基本權(quán)利的方向轉(zhuǎn)變。憲法委員會由政治機構(gòu)正逐步變成準(zhǔn)司法機構(gòu)1/16/2024191986年保守黨上臺后，希拉克內(nèi)閣企圖修正1984年的一項關(guān)于報社的財政透明度和多元化的法律。社會黨議員提請憲法審查該項法律，憲法委員會判決法律因消弱了報社多元化而違憲法國憲法委員會正出現(xiàn)司法化發(fā)展趨勢。但是仍然沒有完全改變它政治性機構(gòu)的性質(zhì)，憲法委員會的審查主要進行不同國家機關(guān)的權(quán)力平衡，它還不能受理公民的訴訟，憲法沒有真正司法化，公民憲法權(quán)利保護存在重大缺失1/16/202420三、德國在德國憲法被完全司法化了。1870年普魯士統(tǒng)一德國，實行的是君主立憲，權(quán)力并非來自人民，憲法只為政府而制定，對人權(quán)沒有保障，憲法監(jiān)督機制沒有建立。1/16/2024211919年，德國制定了魏瑪共和國憲法。這是一個理想民主制的憲法，憲法給予公民權(quán)利以充分、廣泛的保障。但由于當(dāng)時處于社會動蕩，民族危難之機，充分的民主無力阻擋（有時是有利于）獨裁力量的崛起，憲法保障機制顯得蒼白無力。1/16/202422德國之所以很徹底實行憲法司法化，是德國人二戰(zhàn)后深刻反思法西斯獨裁統(tǒng)治、踐踏人權(quán)的結(jié)果。所以，立憲之始就把公民權(quán)利保護放在首位，在憲法保障機制上，設(shè)立專門的憲法法院，對國家權(quán)力進行監(jiān)督，對公民權(quán)利進行全面而徹底的保障1/16/202423如果說美國是任何法院都有權(quán)對憲法問題進行司法審查的話，那么，德國則只有特殊的憲法法院才有權(quán)處理憲法問題。德國基本法建立了一套獨立的憲法法院系統(tǒng)，聯(lián)邦每個州也有個憲法法院處理本州的憲法問題，聯(lián)邦憲法法院則是憲法訴訟的最高上訴法院1/16/202424德國聯(lián)邦憲法法院由兩個庭組成，每庭八名法官，分別由眾議院和參議院各任命每庭四人組成第一庭主要負責(zé)司法審查，包括兩方面案件：一是處理法規(guī)是否違憲，對政府機構(gòu)與公民之間因憲法權(quán)利爭議引起的審查，其目的是保護公民的憲法權(quán)利不受政府侵犯。進行司法審查時，法院有權(quán)根據(jù)憲法，去宣布立法、行政、司法決定違反憲法條款而無效。司法審查占憲法訴訟的95%。二是受理憲法訴愿，聽取涉及公民個人權(quán)利的憲法訴訟，以及法院提交的具體憲法爭議，其目的是保護公民權(quán)利不受第三人侵犯1/16/202425第二庭進行憲法審查是傳統(tǒng)的違憲審查，主要處理憲法規(guī)定的政府機構(gòu)之間的權(quán)限爭議，審查聯(lián)邦政府機構(gòu)之間、聯(lián)邦和州政府之間，以及政黨因被宣布違憲而引起的爭議。目的是通過審查，維護不同政府機關(guān)之間的分權(quán)與制衡，以便保障憲法體制的正常運轉(zhuǎn)1/16/202426憲法法院審查違憲的程序是，第一庭對法律進行違憲審查時，對各州憲法法院和其他法院提交的法律進行具體審查，當(dāng)法院作出一項判決取決于某項有效的法律，且法院認(rèn)為該法律違憲時，法院應(yīng)中止審判，將法律提交違憲審查。如果認(rèn)為州法違反了本州憲法，應(yīng)將法律提請州憲法法院審查；如果認(rèn)為法律違反了基本法，應(yīng)提交聯(lián)邦憲法法院審查1/16/202427應(yīng)聯(lián)邦內(nèi)閣、州政府或聯(lián)邦眾議院三分之一提請，對有關(guān)聯(lián)邦與各州法律是否在形式上或?qū)嵸|(zhì)上符合基本法或聯(lián)邦法律提出質(zhì)疑；對聯(lián)邦最高機構(gòu)之間權(quán)責(zé)爭議提請審查等；政黨也可就政黨行為與憲法法律關(guān)系的爭議提起訴訟。公民也可就基本權(quán)利受到侵害而提起憲法申訴。申訴的權(quán)利涉及到公民人格權(quán)、生命、自由、財產(chǎn)和選擇職業(yè)的權(quán)利等1/16/202428值得說明的是，由公民提出的權(quán)力機關(guān)侵犯某項基本權(quán)利或侵犯其聯(lián)邦基本法某項條款規(guī)定的基本權(quán)利的憲法訴訟案件，只能是當(dāng)事人在無其他法律途徑解決時才能提起在20世紀(jì)50、60年代，憲法審查主要用于調(diào)控國家權(quán)力關(guān)系1/16/202429

到了60、70年代，憲法審查重點轉(zhuǎn)向公共社會權(quán)利的保護。由于德國實行的社會福利政策，同時強調(diào)個人財產(chǎn)的公共福祉。所以憲法法院隨著德國社會經(jīng)濟的發(fā)展，通過憲法審查，發(fā)展了財產(chǎn)權(quán)的概念和內(nèi)容，把財產(chǎn)權(quán)由傳統(tǒng)防御性的權(quán)利，轉(zhuǎn)向積極的社會福利和公正分享自然資源和國民產(chǎn)值方面。對個人財產(chǎn)權(quán)作出了符合社會公共福利要求的解決，更多地承認(rèn)了立法對財產(chǎn)權(quán)的調(diào)控。德國憲法法院還通過一系列的判決，調(diào)控政府在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、規(guī)定職業(yè)的條件等案件中確立公民選舉職業(yè)自由權(quán)利，認(rèn)定法律對職業(yè)規(guī)定明確限額可能違憲1/16/202430到了70年代，憲法法院還積極干預(yù)了對大學(xué)教育的選舉權(quán)，通過“大學(xué)限額和大學(xué)錄取