中國傳統(tǒng)法律文化課件 第三講

中國傳統(tǒng)法律文化講稿（通識課）華南理工大學法學院張洪林郵箱hlzhang@

第三講中國傳統(tǒng)法律文化的形式：習慣法與成文法的和合中國傳統(tǒng)法律文化的表現(xiàn)形式是制定法與習慣法的和合，在制定法與習慣法之間，國家采取兼容并包之態(tài)度，使二者有機統(tǒng)一于整個行為規(guī)范體系之中，形成“諸法和合，法律多元”的特征。一、制定法的特點：以刑統(tǒng)法中華民族在制定國家成文法的實踐中，有自己一貫的思路和作風，既不能用現(xiàn)代的法制模式去與之進行對比，更不能用西方的法理觀念去衡量。自“夏后氏正刑有五，科條三千”始，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》，戰(zhàn)國時有《法經(jīng)》、秦有《秦律》，漢有《九章律》，魏有《新律》，晉有《泰始律》，唐有《律疏》，宋有《刑統(tǒng)》，明清有《律例》。歷代法典對違反其規(guī)定的行為，皆視為犯罪，丘浚在《大學衍義補》中說：“違于禁即入于刑，入于刑即犯于法，犯于法則加以刑焉。”因而，歷代成文律典，從本質(zhì)上講，都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事內(nèi)容，也都是將其作為民事性或政事性犯罪來對待，并統(tǒng)一用刑罰進行處理。（一）中國古代的刑法思想1、中國古代刑、法、律的內(nèi)涵中國古代表達法律的用語，在不同的歷史時期是不同的。戰(zhàn)國以前稱刑，如：《禹刑》，《湯刑》，《九刑》、《呂刑》、《刑書》、《刑鼎》。見于三代以上典籍中的刑，兼有法與罰的兩層含義。中國古代的刑法思想《爾雅·釋詁》：“刑，常也，法也?！薄兑住罚骸熬ㄐ蹋?，法也?！薄讹L俗通》：“井（刑）者，法也，節(jié)也?！薄抖Y記·王制》：“刑者亻刑也，亻刑者成也，一成而不可變也?！鄙鲜鲆闹械男?，是與法同義的。至于以刑為罰者，如：《尚書·大禹謨》：“刑期于無刑?！薄秴涡獭罚骸懊缑窀ビ渺`，制以刑，惟作五虐之刑，曰法?！薄吨芏Y·小宰職》：“不用法者，國有常刑。”《易》：“君子以折獄致刑。”而在《說文》和《玉篇》等訓詁學書中的解釋尤為明確。《說文》：“刑，國之刑罰也”；“井刂，罰罪也，從井從刀?！薄队衿罚骸靶?，罰之總名也。”《說文》還把刑解釋為“拜刂，剄也”，即斷首之罰。由于以刑為罰，因此才將動用甲兵的征伐行動視為“大刑”，所謂“大刑用甲兵”，兵刑合一之說即由此起。中國古代的刑法思想春秋戰(zhàn)國時期，諸子提出“刑名”的概念，就其內(nèi)涵而言與刑法同。如：《史記·商鞅列傳》：“鞅少好刑名之學。”《史記·韓非傳》：“（非）喜刑名法術(shù)之學?！痹诙氖分须m有《刑法志》的門類，但刑與法二字很少連用，更沒有形成后世刑法學科的概念。經(jīng)常是以“刑”或“法”、“律”作為刑法的略語，例如，“刑者，所以驅(qū)恥惡，納入于善道也。”[1]這里所說的刑就是指刑法而言。又如：“夫刑者，制死生之命，詳善惡之源，翦亂誅暴，禁人為非者也。”[2]則是進一步闡明了刑法的任務(wù)與職能。杜佑《通典》中的“刑典”，馬端臨《文獻通考》中的“刑考”，其所謂“刑”實際都是刑法的略語或簡稱。

[1]《白虎通》卷九注。[2]《隋書·刑法》序。中國古代的刑法思想至于法的概念，在三代以后始廣泛運用。如晉有《被廬之法》，楚有《茅門之法》。魏李悝則撰次諸國法，著《法經(jīng)》六篇。按法字的古寫為“”，其義如《爾雅·釋詁》所解釋的：“法，常也?！币院蟆墩f文》作了內(nèi)容更為豐富的闡述：“灋，刑也。平之如水，從水；灋所以觸不直者去之，從去。”《廣雅》：“，法也，又獸名?！辈⒃谧⑽闹姓f：“廌似鹿而一角，人君刑罰得中，則生于朝廷?！薄墩f文》，“廌，獸也，似山牛一角，古者決訟，令觸不直?！敝袊糯男谭ㄋ枷?/p>

至于律，戰(zhàn)國時商鞅受《法經(jīng)》以相秦，改法為律。按《說文》：“律，均布也，從律聲?！本际侵腹艠菲髦姓{(diào)節(jié)音律的工具，起著“標準”的作用，所謂“范天下之不一，而歸于一”。據(jù)說虞舜時代，“皋陶謨虞造律”，可見舜時的律，已經(jīng)失去了原義而具有法的性質(zhì)?！豆茏印て叱计咧鳌罚骸奥烧撸远ǚ种範幰??！薄稜栄拧め屆罚骸奥?，累也。累人心使不得放肆也，”表明律要求人們的行為整齊劃一，服從于既定的規(guī)范。中國古代的刑法思想

2、中國刑法起源的各種學說關(guān)于中國刑法的起源，存在各種學說，概述如下：(1)刑起于兵說。中國氏族社會末期，作為掠奪手段的征伐戰(zhàn)爭是相當頻繁的。著名的有共工蚩尤之戰(zhàn)、黃帝蚩尤之戰(zhàn)、黃帝炎帝之戰(zhàn)，據(jù)說黃帝及其后裔經(jīng)過五十二戰(zhàn)，始取得最后勝利。夏與有扈氏也進行了長期戰(zhàn)爭。為了爭取部落戰(zhàn)爭的勝利，需要約束軍隊，于是制定了具有刑法性質(zhì)的軍法，刑起于兵之說在古代影響較大，漢班固著《漢書·刑法志》時明確指出：“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲?！敝袊糯男谭ㄋ枷?2)刑出于天說遠古時代由于生產(chǎn)力水平極端低下，人類還缺乏征服自然的力量，因而對于各種現(xiàn)象充滿著敬畏的心里。在這種條件下，天被推崇為萬物之起源，刑政之大本。而統(tǒng)治者為了膨脹自己的權(quán)威，把個人的意志強加于人，也有意識地把刑法與天聯(lián)系在一起，渲染刑法出之于天，把現(xiàn)實中的懲罰權(quán)，歸之于天授。如《尚書·皋陶謨》：“天討有罪，五刑五用哉?！敝袊糯男谭ㄋ枷?/p>

(3)源于苗民說苗族是三代時中原以外的一個先進部落。它最早擺脫了神權(quán)的束縛，制定了肉刑?！渡袝涡獭氛f：“苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，殺戮無辜。”按蔡氏《呂刑》注解：“苗民承蚩尤之暴，不用善而用制以刑?！笨梢娒缑裥痰陌l(fā)明當在蚩尤盛時。中國古代的刑法思想(4)刑以定分止爭說所謂定分即確立上下貴賤的名分。商鞅曾經(jīng)指出：“古者未有君臣上下之時，民亂而不治。是以圣人列貴賤，制爵秩，立名號，以制君臣上下之義。……民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之?！盵1]持此說者，古代、近代均大有人在。韓非說：“古者，丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫，是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭；雖倍賞累罰而不免于亂……是以古之易財，非仁也，財多也。今之爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也，重爭土橐，非下也，權(quán)重也。故圣人議多少，論薄厚為之政，故罰薄不為慈，誅嚴不為戾，稱俗而行也。”

[1]《商君書·君臣》。中國古代的刑法思想(5)刑法源于人的罪惡本性說荀況主張“性惡論”，并從人性中尋找國家和法律產(chǎn)生的根源。他說：“古之圣人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故為之君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”與荀子認為人的本性雖惡但可以通過教化而改變，因而將“刑罰之禁”與“禮義教化”并提的主張不同，韓非則認為，“人人皆挾自為心”的自私自利的本性是無法改變的，因而暴亂和爭奪是不可避免的，空泛的教化更純屬徒勞，因此，“禁暴止亂”的刑法在“當今爭于氣力”的時代必然產(chǎn)生。

中國古代的刑法思想3.關(guān)于刑的主要指導思想（1）德主刑輔，禮法并用（2）慎刑（3）重刑輕罪，以刑去刑中國古代的刑法思想

4.關(guān)于刑法的地位刑為盛世所不能廢，而亦為盛世所不尚?！端膸烊珪偰刻嵋?。政書類》中國古代的主要刑法原則(二)刑法的基本原則1.貴族官僚在刑法上的特權(quán)（1）奴隸制時代關(guān)于刑法特權(quán)的規(guī)定刑不上大夫

中國古代的主要刑法原則（2）三國兩晉南北朝至隋唐確立了貴族官僚在法律上的特權(quán)，主要有五：議（八議）請（上請）減（例減）贖當（官當）

中國古代的主要刑法原則2.良賤相犯3.親屬相犯依服制定罪中國古代的主要刑法原則4.其他刑法原則（1）刑罰世輕世重（2）悼耄不刑（3）疑罪從輕（4）區(qū)分故意與過失，慣犯與偶犯

中國古代的主要刑法原則（5）罪刑法定與非法定（6）共同犯罪區(qū)分首從（7）累犯加重（三）中國古代的刑律1.奴隸制時期的律典禹刑湯刑九刑呂刑2.春秋戰(zhàn)國時期的刑律鑄刑書竹刑鑄刑鼎魏李悝《法經(jīng)》（六篇）李悝第四講中國古代成文法的編纂及其特點《法經(jīng)》的篇目和內(nèi)容

《法經(jīng)》共六篇：盜、賊、囚、捕、雜、具

《法經(jīng)》的內(nèi)容分為三部分正律：懲治“盜”、“賊”，并將其“囚”、“捕”。雜律：懲治“盜”、“賊”以外的其他犯包括淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。具律：類似近代刑法總則部分內(nèi)容。第四講中國古代成文法的編纂及其特點《法經(jīng)》的地位和影響地位：中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法影響：A、內(nèi)容宗旨《法經(jīng)》的宗旨：“王者之政，莫急于盜賊。思想言辭犯罪：議國法令者誅，首開懲治思想言辭犯罪的先河。B、體例：確立以刑為主，諸法合體的法典編纂模式，從戰(zhàn)國開始，直至清朝（清末改制以前）。第四講中國古代成文法的編纂及其特點商鞅改法為律（1）改“法”為“律”，擴充法律內(nèi)容。（2）連坐法（3）分戶令意義第四講中國古代成文法的編纂及其特點4.秦漢時期的刑律秦統(tǒng)一法制云夢秦簡睡虎地秦簡版本

1978年文物出版社，平裝本。系增訂詳注線裝本，附有語譯及索引，惟刪除簡影圖版。另又有1981年版，以發(fā)掘報告與圖版為主。圖版旁列繁體釋文，無注譯。1990年文物出版社，精裝本，前為簡影圖版，后為簡文譯注。

第四講中國古代成文法的編纂及其特點漢約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪”。九章律《法經(jīng)》六篇＋戶、興、廄三篇是漢朝法律的主干九章律越宮律秦漢法律

秦漢律令篇章

秦漢律名比較秦律（秦國至秦朝，20余種）田、廄苑、倉、金布、關(guān)市、工、徭、軍爵、置吏、效、傳食、行書、除吏、游士、除弟子、中勞、臧（藏）、公車司馬獵、傅、屯表、捕盜、戍、齎。二年律令（呂后二年，前186年，律27種，令1種）賊、盜、具、告、捕、亡、收、雜、錢、置吏、均輸、傳食、田、□市、行書、復、賜、戶、效、傅、置后、爵、興、徭、金布、秩、史、津關(guān)令漢代律令篇章的發(fā)展《二年律令》：律27種。文獻所見令名甚多。《漢書·刑法志》：“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬二千四百七十二事。”《鹽鐵論·刑德》：“方今律令百有余篇……律令塵蠹于棧閣，吏不能遍睹。”《魏書·刑罰志》：“后漢二百年間，律章無大增減。”《晉書·刑法志》：“后人生意，各為章句……十有余家，家數(shù)十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言，言數(shù)益繁，覽者益難?！薄熬耪侣伞敝?，開始出現(xiàn)于《漢書·刑法志》

及《論衡·謝短》中。文獻中有關(guān)九章律的記載《史記·太史公自序》：“于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀……。”《漢書·揚雄傳》：“甫刑靡敞，秦法酷烈，圣漢權(quán)制，而蕭何造律，宜也?！薄稘h書·刑法志》：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國蕭何麇摭秦法，取其宜于時者，作律九章。”司馬遷：約前145或前135—？揚雄：前53—18班固：32—92王充：27—約97王充《論衡·謝短》中的相關(guān)記載法律之家，亦為儒生。問曰：“九章，誰所作也？”彼聞皋陶作獄，必將曰：“皋陶也。”詰曰：“皋陶，唐虞時。唐虞之刑五刑，案今律無五刑之文?！被蛟唬骸笆捄我??！痹懺唬骸笆捄?，高祖時也。孝文之時，齊太倉令淳于意有罪，徵詣長安。其女緹縈……文帝痛其言，乃改肉刑。案今九章象刑，非肉刑也。文帝在蕭何后，知時肉刑也。盼遂案：“知”字無義，疑為“始”偽。又誤奪在“時”上。蕭何所造，反具肉刑也？盼遂案：“肉刑”當是“象刑”之誤。而云九章蕭何所造乎？”性質(zhì)之辨別——以事類為篇基本屬于刑罰規(guī)定者:賊、盜、具、告、捕、亡、收、興、錢等。然亦雜有非刑罰者，如賊律之過失損害賠償，具律之起訴、自首地、審級、連帶責任規(guī)定。刑罰與非刑罰雜糅者：雜、行書、戶、效、爵、徭、史等。如徭律規(guī)定百姓之義務(wù)，對管理者之懲罰；行書律既有制度規(guī)定，亦有對違制之懲罰?；静簧婕盎蜉^少涉及刑罰者：復、賜、傅、置后、金布、秩等。

關(guān)于令令的立法程序：著為令、制曰可、議為令令的分類：干支令（甲乙丙），事類令（功令、兵令、金布令、公令、宮衛(wèi)令、祠令），挈令（北邊挈令、樂浪挈令、大鴻臚挈令、御史挈令）令的編纂：集類為篇—津關(guān)令廿三、功令卌五、公令第十九等。

律令傳習漢來治律有家，子孫并世其業(yè)，聚徒講授，至數(shù)百人。故張、于二氏，絜譽文、宣之世。陳、郭兩族，流稱武、明之朝。

——《南齊書·崔祖思傳》諸儒章句十余家，家數(shù)十萬言。

中國古代的刑律4.三國兩晉南北朝時期的刑律三國魏代表：《魏律》變化篇目：18

體例具律提到法典之首改為刑名內(nèi)容“八議”入律

中國古代的刑律兩晉西晉晉律（泰始律張杜律）東晉沿用晉律晉律的變化篇目20篇620條（由繁到簡的分水嶺）體例將魏律的首篇刑名分為刑名法例兩篇內(nèi)容首創(chuàng)“依服制定罪”。

中國古代的刑律南北朝南朝宋－宋律齊－永明律梁－梁律陳－陳律北朝北魏東魏西魏北齊北周特點：北優(yōu)于南

中國古代的刑律南朝：繼承晉律，只是將“張杜律”矛盾的地方加以修改。北朝：北魏北魏律東魏：麟跐格（第一部以“格”為名稱的律典）西魏：大統(tǒng)式（第一部以“式”為名稱的律典）北齊北齊律變化發(fā)展篇目12篇體例將晉律的刑名法例合為一篇，定名為名例律。內(nèi)容：首定“重罪十條”評價：法令明審，科條簡要北周：北周大律繁而不要

中國古代的刑律此時期的總體特點：律典的篇目逐漸確定9篇－18篇－20篇－12篇（九章律）－（魏律）－（晉律）－（北齊律）律典體例中總則確立刑名（魏律第一）刑名、法例（晉律、第一）名例律（第一，北齊律）

中國古代的刑律5.隋唐時期的刑律開皇律十二篇500條大業(yè)律約法十二條唐律疏議

中國古代的刑律6.宋元明清時期的律典宋刑統(tǒng)元典章大明律七篇460條以六部分目大清律例七篇律例合編

中國古代的刑律古代刑律編纂的特點諸法合體，刑民不分。諸法并存，刑民有分。二、習慣法的特點：法律多元在傳統(tǒng)禮法制度中，國家對制定法以外的行為規(guī)范，如禮儀、風俗、慣習等，在此統(tǒng)稱為習慣法（典型者有家族習慣法和民族習慣法），也采取認可的態(tài)度，使之與國家法律共同發(fā)揮穩(wěn)定民間秩序的作用，這也是中華法系區(qū)別于其他法系的一個重要方面。在推行“法制統(tǒng)一原則”的法系里，國家只承認制定法的合法性，對民間習慣及習慣法則采排斥態(tài)度。如歐陸堅持“制定法專屬性原則”（Principio

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legge），強調(diào)只有立法機關(guān)通過合法程序制定的成文法，才是惟一合法的法律淵源，禁止法官援引習慣法作為判案依據(jù)。中華民族特有的綜合性思維方式，使其在看待國家法以外的規(guī)范體系時，也抱持“和而不同”的態(tài)度。習慣法雖是不同于制定法的知識系統(tǒng)，生長于民間，運行于山野，對國家統(tǒng)治卻利多而弊少，歷代統(tǒng)治者皆持包容心態(tài)。從而使法制實踐中的行為規(guī)范體系呈現(xiàn)三大板塊：國家制定法運行于國家有效控制區(qū)；家族習慣法運行于農(nóng)村；民族習慣法運行于少數(shù)民族地區(qū)，其間又有交叉依賴的情形。制定法與習慣法多元并存的格局，是中華法系“諸法和合”特征的又一表現(xiàn)。1．制定法與家族習慣法的和合家族習慣法是在家族中約定俗成的供家族成員遵循的行為規(guī)范的總和?；蛞钥诙鄠鞯男问絺鞒?，可稱為“口碑式家族習慣法”；或形諸文字，名曰“家規(guī)”、“族規(guī)”、“族約”、“族訓”，可稱作“文書式家族習慣法”?？诒郊易辶晳T法起源很早，限于資料，至少可追溯到商朝，當時已出現(xiàn)宗族；至西周時，內(nèi)容已較為豐富。兩漢時，開始出現(xiàn)文書式家族習慣法。《史記?貨殖列傳》載：“任公《家約》：非田畜所出弗衣食，公事不畢則身不得飲酒食肉”。魏晉六朝，由于士族門閥制度的盛行，為了確認不同宗族之間的高低貴賤，維護士族間的尊卑秩序，出現(xiàn)專門羅列宗代、細究血緣傳承的“譜學”，文書式家法族規(guī)得以大量涌現(xiàn)，作為家族人員的行為規(guī)矩，被置于“宗譜”、“族譜”、“家訓”等形式載體之中，當時極為有名的有《顏氏家訓》。隋唐時期，門閥勢力的衰落，代之以中小地主的興隆，唐太宗令高士廉等“止取今日官爵高下作等級”，修成《士族志》，“凡二百九十三姓，千六百五十一家，頒行天下?！弊屖宓刂饕踩〉昧耸孔宓纳矸?。同時，這一舉動也刺激了家族習慣法的發(fā)展。到了宋代，出現(xiàn)了以修宗譜、建宗祠、置族田、立族長、訂族規(guī)為特征的家族制度，家族習慣法的規(guī)范更加詳備、內(nèi)容更加豐富、執(zhí)行程程序也更為嚴格，有家族組織機構(gòu)的規(guī)定，族長的權(quán)責界定，家族祭祀的規(guī)矩，宗族人員的各種行為規(guī)范，族內(nèi)人員的互助義務(wù)，宗族財產(chǎn)、宗族倫常秩序的規(guī)約，教化后代的道德訓錄，以及家族與家族之間的矛盾處理方法等等。明清時期，承襲宋代故況，無太大變化。到20世紀50年代前，家族習慣法在農(nóng)村的社會生活中一直發(fā)揮著重要作用。國家對家族習慣法的認同，至少在漢朝已有了明確的表態(tài)?！稘h書?刑法志》云：“古人有言：‘天生五材，民并用之，廢一不可，誰能去兵？’鞭撲不可弛于家，刑罰不可廢于國。征代不可偃于天下；用之有本末，行之有逆順耳?！奔矣屑乙?guī)，國有國法，二者并存共舉，不可偏廢。漢朝統(tǒng)治者甚至是從哲理的高度來看待這兩者間關(guān)系的，家規(guī)、國法，猶如自然界存在的金木水火土這五種物質(zhì)一樣，他們的共存互補，是合符自然法則的，也是合理的。及至隋唐，國家在法典中承認了家族習慣法的合法地位。《唐律疏議?名例》篇中說：“刑罰不可馳于國，笞捶不得廢于家”，意即治國用刑罰，治家以笞捶，家族習慣法以“笞捶”為制裁手段，對國法的統(tǒng)一性并無妨礙。從實踐中考察，家族習慣法不便得到了國家的認可，而且與國家制定法互補互濟。首先，家族習慣法以國家法的精神為前提而定立，是國家制定法在民間的進一步延伸。其次，家族習慣法以國家制定法為后盾而變得更具威懾力。家族習慣法對違犯者自有其制裁體系，概其種類，主要有金錢罰、體罰、身份罰（指開除族籍）等類別，最重的可以剝奪犯者生命，局限于既犯國法又觸家規(guī)的嚴重行為，如亂倫、殺人越貨、縱火、慣竊等，少于使用。各家族規(guī)約中常常都保留有“告官”的權(quán)利。告官，又叫鳴官、投官。對依家法族規(guī)處理后仍屢教不改的，即將其投送官府，按國家制定法治罪。這樣的規(guī)定表明，一方面，家族習慣法從國家制定法那里借