民間投融資涉及的法律風(fēng)險及防范措施(XXXX0526)

山東德文律師事務(wù)所劉偉忠民間投融資涉及的法律風(fēng)險

及防范措施前言一、我國民間投融資領(lǐng)域的現(xiàn)狀及背景分析二、民間投融資領(lǐng)域常見法律風(fēng)險及防范措施三、促進(jìn)民間投融資行業(yè)健康發(fā)展的法律建議2一、我國民間投融資領(lǐng)域面臨的現(xiàn)狀及背景分析

（一）民間投融資投融資亂象1、2011年，民企老板跑路（1）數(shù)據(jù)：全國10萬億，年利率30%，溫州1萬億，89%個人，59%企業(yè)。（2）山東鄒平縣，長河養(yǎng)殖引發(fā)民間投融資鏈條斷裂。（3）發(fā)生在我們身邊的故事。2、2012年，互保企業(yè)倒閉3、2013年，波及小貸公司、擔(dān)保公司甚至正規(guī)金融機(jī)構(gòu)。3（二）民間投融資問題頻發(fā)的原因1、中小企業(yè)固有的融資瓶頸（1）公司治理不完善、信息披露不充分；（金融歧視）（2）中小企銀行融資成本高，手續(xù)繁鎖；

2、宏觀政策調(diào)控節(jié)奏影響3、過度投機(jī)也是危機(jī)重要根源大陸文化與海洋文化4信貸寬松鼓勵投資銀根緊縮銀行收貸企業(yè)貸款擴(kuò)大投資高息過橋短借長用鏈條斷裂老板跑路越陷越深不能自拔5二、民間投融資領(lǐng)域常見法律風(fēng)險及防范措施任何風(fēng)險最終都以法律風(fēng)險的形式體現(xiàn)出來。6（一）民間投融資相關(guān)法律關(guān)系2012.1.1，甲借給乙企業(yè)100萬元，約定月息3分，期限3個月，A、B為連帶保證自然人。乙企業(yè)逾期未還，甲起訴乙、A、B，甲的請求能否得到支持？利息如何計算？擔(dān)保人A、B應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？（1）若甲為投資類公司；（2）若甲為正常企業(yè)；（3）若甲為個人；（4）若甲僅有91萬銀行匯款回單；（5）若甲無銀行匯款回單。甲乙企業(yè)A（乙的法人）B甲向乙出借100萬元擔(dān)保人71、民間投融資合同的效力（1）個人與個人：有效（2）個人與企業(yè)：有效（3）企業(yè)與企業(yè)：具體情況具體分析（非金融企業(yè)）企業(yè)間借貸若不屬于生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)間正常借貸行為，則應(yīng)認(rèn)定為無效合同。企業(yè)間借貸合同若未違反金融法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定和國家政策要求，則不宜認(rèn)定為無效。82、相關(guān)司法判例◆民間投融資利率可以適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保護(hù)?！魝鶆?wù)履行完畢后借款人以利息或違約金超過四倍為由起訴出借人返還其已支付的利息或違約金，一般不予支持。實踐中已完全履行的超四倍利息，法院默認(rèn)?！舢?dāng)事人借款時未約定借款利息的應(yīng)視為無息借款，但逾期利息可參照銀行同類逾期還款利率計算。9◆還款時未明確系還本或還息的應(yīng)先抵充利息再抵充本金。（依據(jù)為《合同法司法解釋（二）第21條）◆原告僅憑孤立的借據(jù)不能認(rèn)定借款的真實發(fā)生。即：巨額現(xiàn)金僅憑借條不能認(rèn)定已經(jīng)實際支付?！魹閺谋窘鹬蓄A(yù)先扣除部分放貸收益，而讓借款人出具的現(xiàn)金收條，法院不予認(rèn)可?！舢?dāng)事人既約定了逾期利息又約定了違約金的處理。出借人可以主張逾期利息或違約金，但均以不超過四倍利率為限。103、違規(guī)放貸將面臨巨大法律風(fēng)險（1）嚴(yán)禁融資性擔(dān)保公司對外發(fā)放貸款。（2）風(fēng)控失靈，風(fēng)險被放大?！爸袚?dān)擔(dān)保事件”。（3）遠(yuǎn)離紅線，杜絕高利貸。吳英案對中國民間投融資領(lǐng)域的影響。

A高利轉(zhuǎn)貸罪B非法吸收公眾存款罪C集資詐騙罪

11（二）公司治理不完善的法律風(fēng)險1、公司注冊資金不實的風(fēng)險（1）墊資設(shè)立公司風(fēng)險案例：上海高院案例要區(qū)分乙在借給甲100萬時，是否知曉甲用此款作A公司注冊之用，若乙明知，則乙應(yīng)擔(dān)責(zé)；若乙不知，則乙不擔(dān)責(zé)。法律責(zé)任：民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。甲A公司債權(quán)人乙借入100萬返還100萬122、引進(jìn)外部投資人的必要性公司治理不完善、信息披露不充分導(dǎo)致融資渠道不暢。3、防止大股東侵吞公司利益股權(quán)比例的黃金分割點：三分之二以上，全面控制權(quán)，三分之一以上，一票否決權(quán)。“國美之爭”大股東進(jìn)行利益輸送。小股東如何保護(hù)自己的權(quán)益。13甲乙丙丁占51%股權(quán)占51%股權(quán)占51%股權(quán)丁取得100萬元收益甲將工業(yè)商標(biāo)使用權(quán)許可給丁使用，丁付使用費100萬正常分紅，甲僅取得分紅13.26萬！86.74萬是其他股東應(yīng)得收益！14（三）擔(dān)保業(yè)務(wù)涉及的法律風(fēng)險1、保證（1）分類：連帶責(zé)任保證和一般保證。2012.1.1，乙借甲10萬元，期限3個月，丙在乙的借條上寫明：“若債務(wù)人乙不能償還債務(wù)時，由丙來償還”，丙簽字捺印。期限屆滿后，甲同時起訴乙、丙，要求乙還款，丙承擔(dān)連帶責(zé)任。請問丙應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？甲債權(quán)人丙保證人乙債務(wù)人借款10萬元15丙在借條上寫明：丙對乙的借款承擔(dān)連帶責(zé)任，丙承擔(dān)保證責(zé)任的期間和貸款的期間相同”。2012年1月1日放款，2012年3月31日到期，乙逾期未償還欠款，若甲于2012年10月10日起訴乙和丙，則乙是否擔(dān)責(zé)？丙是否應(yīng)擔(dān)責(zé)？（2）保證期間

甲債權(quán)人丙保證人乙債務(wù)人借款10萬元《擔(dān)保法》第26條：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。案例中的表述屬于沒有約定保證期間?！氨ＷC合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！比绻ＷC合同中約定：“保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任直至乙還清本息為止”，則丙是否應(yīng)擔(dān)責(zé)？視為保證期間約定不明?！氨ＷC合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年?！?7②風(fēng)險提示：容易表述不清的情況：A籠統(tǒng)規(guī)定保證期間為2年，B貸款還清為止，C保證期間與貸款時間相同；建議在文本中統(tǒng)一表述為：“保證期間自貸款到期之日開始計算兩年”。182、抵押（1）房地產(chǎn)統(tǒng)一登記原則。①案例：寫字樓B銀行A小貸公司2011年1月1日，A小貸公司土地抵押登記貸款3000萬元；2011年3月1日，B銀行用房產(chǎn)抵押登記貸款2000萬元；若債務(wù)人公司無法主動還債，房地產(chǎn)共拍賣4000萬元，則A小貸公司與B銀行應(yīng)如何分配受償款？19②法律規(guī)定：《物權(quán)法》：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。③風(fēng)險提示：A建議房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)盡快統(tǒng)一；B由于東營尚未統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)，建議先做好查詢或分別辦理登記手續(xù)，拒絕一女二嫁的發(fā)生；C不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度真正實現(xiàn)之前，債權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)對房地分別辦理抵押登記或履行必要查詢程序。20A公司房地產(chǎn)項目甲小貸公司2000萬（抵押登記）乙建筑公司承建拖欠施工費2000萬欠職工保險600萬欠出讓金1000萬欠稅款200萬(2)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的法定例外A公司該房地產(chǎn)項目經(jīng)司法拍賣5000萬元，請問甲小貸公司能夠全部受償嗎？抵押或質(zhì)押并非萬無一失，特殊情況下還有更優(yōu)先的權(quán)利。

①建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；

②欠稅在先的稅收債權(quán)；

③新《破產(chǎn)法》實施前發(fā)生的勞動債權(quán)；（2007年6月1日）④土地使用權(quán)出讓金。風(fēng)險提示：債權(quán)人如何防范？做好盡職調(diào)查，要求當(dāng)事人書面承諾放棄優(yōu)先權(quán)。223、質(zhì)押（1）概念及類型：①動產(chǎn)質(zhì)押可以依法轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)均可出質(zhì)?！段餀?quán)法》209條：“法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。”“法無禁止即自由”②權(quán)利質(zhì)押法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利?！胺o規(guī)定即禁止”23注意權(quán)利質(zhì)押有不同的登記部門24問題：棉花質(zhì)押業(yè)務(wù)中，棉業(yè)公司因購買棉花向小貸公司貸款，小貸公司要求棉業(yè)公司辦理棉花質(zhì)押，質(zhì)押合同訂立后，小貸公司與棉業(yè)公司約定質(zhì)物仍存放在棉業(yè)公司倉庫內(nèi)，或委托棉業(yè)公司持有，小貸公司的質(zhì)權(quán)是否設(shè)立？交付、公示小貸公司棉花棉業(yè)公司貸款棉花質(zhì)押254、留置

（1）概念

（2）同一物上存有抵押權(quán)及留置權(quán)，哪個更優(yōu)先？

擔(dān)保物權(quán)競合

同一財產(chǎn)已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該財產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)優(yōu)先。26養(yǎng)雞專業(yè)戶馮某蔣某良種廠朱某某銀行音響朱某不慎將音響弄壞，由蔣修理，因未付修理費，音響由蔣留置。貸給馮10萬元，馮抵押音響。出借給馮10萬元，質(zhì)押并持有音響。引進(jìn)良種雞，欠良種廠5萬元。請問誰對音響有最優(yōu)先處分權(quán)？

27（四）資產(chǎn)保全業(yè)務(wù)---爭議解決方式1、仲裁的優(yōu)勢公正，外聘專家仲裁員，身份超脫，程序嚴(yán)謹(jǐn)，力保公正。快捷，申請立案，最快當(dāng)天就可拿到裁決書。申請參與分配。保密，家丑不可外揚，可最大程度保護(hù)商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)。權(quán)威，與判決書同樣效力，更容易得到執(zhí)行。中國于1986年簽署《紐約公約》，“承認(rèn)并執(zhí)行在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決”。達(dá)能和娃哈哈的訴訟，都選擇了以仲裁方式解決。282、仲裁解決爭議技巧承包單位實際施工人發(fā)包單位仲裁打開了一扇窗法院關(guān)上了一道門歲未年初法院無法立案保全債權(quán)293、選擇仲裁要注意的問題（1）寫準(zhǔn)確名稱：東營仲裁委員會。（2）去仲裁委員會的官方網(wǎng)站下載示范條款。（3）選擇離自己最近的仲裁委員會，可以節(jié)約訴訟成本。（4）國際貿(mào)易選擇瑞典斯德哥爾摩仲裁委員會。30三、促進(jìn)民間投融資行業(yè)健康發(fā)展的法律建議（一）加大金融改革力度1、利率逐步市場化（國內(nèi)）2、匯率市場化（國際）3、