2024年法律知識法治建設(shè)知識競賽-建設(shè)工程司法解釋知識歷年高頻考點試卷專家薈萃含答案

2024年法律知識法治建設(shè)知識競賽-建設(shè)工程司法解釋知識歷年高頻考點試卷專家薈萃含答案（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.參考題庫(共25題)1.備案合同關(guān)于工程造價結(jié)算條款違反招標(biāo)文件結(jié)算條款，是否也算“黑合同”？2.《司法解釋》第十條規(guī)定：因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。請問：如發(fā)包方違約導(dǎo)致合同解除的，如何確定賠償?shù)姆秶浚ㄈ纾簷C(jī)械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進(jìn)退場、搬遷費等）3.建設(shè)工程施工合同約定以審計部門的審計結(jié)果作為當(dāng)事人之間結(jié)算的依據(jù)，甲、乙雙方對工程施工過程中形成的簽證，已經(jīng)以補(bǔ)充合同的形式予以確認(rèn)，是否還要進(jìn)行審計？4.設(shè)計發(fā)包沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序的，并且沒有經(jīng)過備案的合同，是否為無效合同？5.建筑企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資，農(nóng)民工起訴建筑企業(yè)，程序上是否要進(jìn)行勞動仲裁前置？農(nóng)民工是否有權(quán)參加工傷保險？6.無效合同如何確定工程款？如果雙方已經(jīng)結(jié)算，是否以結(jié)算單為依據(jù)？如未經(jīng)結(jié)算，又如何確定工程款數(shù)量？7.工程建設(shè)過程中，項目經(jīng)理為有資質(zhì)的但是沒有與企業(yè)直接簽訂勞動合同的人員，工程承包合同的效力如何確定？8.訂立合同時為單價不變合同，工期為5年，在5年期中遇到國家調(diào)整工資，竣工結(jié)算時承包方要求調(diào)整人工工資單價，并計取相應(yīng)的費用，此單價是否可調(diào)？9.承包人以簽約時自己資質(zhì)不夠為由，主張合同無效，從而要求否定原來合同價，以現(xiàn)行市場價進(jìn)行審價，并要求發(fā)包方按審價的結(jié)果支付工程款，發(fā)包人應(yīng)該如何應(yīng)對？10.我們承包人經(jīng)常碰到的問題是已經(jīng)給發(fā)包人發(fā)送了書面形式的催款函，但對方不予驗收也不予確認(rèn)，那么請問：發(fā)傳真給對方是否具有法律依據(jù)？您有沒有其它更好的辦法？11.施工總承包單位主體發(fā)生變更，原施工總承包單位變更后的施工總承包單位與建設(shè)單位已簽訂三方債權(quán)債務(wù)全權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但未通知相關(guān)分包單位，分包單位是否可以仍向原施工單位主張債權(quán)？12.地、市建設(shè)行政部門規(guī)定要算的如文明工地措施費，硬地坪費用等，建設(shè)工程合同中未約定由誰承擔(dān)，是否應(yīng)計入承包人獲取工程價款？13.非典是否屬于不可抗力？造成工期延誤的責(zé)任如何承擔(dān)？14.因為資質(zhì)掛靠而建筑工程施工合同被認(rèn)定無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，在實踐中如何來操作？是否與法律規(guī)定無效合同的處理辦法矛盾？15.某一機(jī)場建設(shè)工程，已完工驗收并交付使用，在交付使用過程中，原建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)大部分更換，尤其是主管領(lǐng)導(dǎo)提前離任，新任領(lǐng)導(dǎo)對已完工工程的結(jié)算交由其指定的會計事務(wù)所審核結(jié)算，會計事務(wù)所認(rèn)定的工程價款，建設(shè)單位予以認(rèn)可，會計事務(wù)所不認(rèn)定的（包括原業(yè)主、監(jiān)理已簽認(rèn)的工程量），現(xiàn)建設(shè)單位則不予認(rèn)可。且原訂《合同》中，并未約定工程結(jié)算由第三方進(jìn)行審定后再結(jié)算。這種結(jié)算方式是否合理或合法？承包人的損失是否應(yīng)由發(fā)包人認(rèn)可？承包人應(yīng)如何辦理該工程項目的結(jié)算？16.某房地產(chǎn)公司對其寫字樓空調(diào)工程招標(biāo)，并委托某代理公司代理，投標(biāo)保證金為30萬元。某施工單位中標(biāo)，并按招標(biāo)文件要求交納了16萬元中標(biāo)服務(wù)費，招標(biāo)文件要求主要設(shè)備為進(jìn)口，交貨期為4個月，但中標(biāo)后甲方就合同價款進(jìn)行多次談判，后某房地產(chǎn)公司與另一家公司簽訂合同。請問：中標(biāo)人如何保護(hù)自己的合法權(quán)益？是否可以要求招標(biāo)人賠償，賠償?shù)捻椖坑心男?？（因部分進(jìn)口設(shè)備已采購）17.如果發(fā)包方委托的中介機(jī)構(gòu)審價中不公正，承包方有權(quán)要求更換中介機(jī)構(gòu)審價嗎？如不能要求更換，承包人如何保護(hù)自己的權(quán)益？18.承、發(fā)包雙方先后簽訂兩份合同，除開工、竣工期不一樣，其他內(nèi)容基本相同，工程價款結(jié)算應(yīng)以那份合同為準(zhǔn)？19.無建筑施工資質(zhì)的企業(yè)借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義而進(jìn)行工程承包的，合同應(yīng)為無效，在工程經(jīng)竣工驗收合格后。請問： 1.到底誰有權(quán)利向發(fā)包人主張參照合同約定結(jié)算工程款，是借用企業(yè)還是出借企業(yè)？ 2.如果承包人要求參照合同來支付工程價款，發(fā)包人是否有權(quán)要求按實結(jié)算工程款？ 3.如果承包人要求按實結(jié)算，發(fā)包人是否有權(quán)要求參照合同約定來結(jié)算工程款？20.合同中約定：結(jié)算套用北京市2001年關(guān)于定額的規(guī)定（只計材料費和人工費，不計管理費），括號內(nèi)約定如何理解？21.沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？22.因發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ掏９?，施工方的停工損失如何認(rèn)定以及如何理解《合同法》中關(guān)于防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的規(guī)定？23.施工合同簽訂后，近期鋼材從2500元/T漲到3400元/T，可否要求調(diào)補(bǔ)？24.總承包人與無資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)分包合同是否有效，如在施工過程中該勞務(wù)分包的施工人員發(fā)生事故時，總承包人是否要承擔(dān)責(zé)任？25.合同中明確約定承包方出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益，發(fā)包方可以解除合同，當(dāng)出現(xiàn)較大質(zhì)量事故或工期嚴(yán)重延誤情況時，發(fā)包方要求解除合同，法律上支持嗎？第2卷一.參考題庫(共25題)1.如果總包合同中約定總包人承包的基礎(chǔ)工程要自己完成，那么基礎(chǔ)專業(yè)公司簽訂的合同是否有效？另外工程基礎(chǔ)的穩(wěn)定，要經(jīng)過10年才能確定，怎么確定基礎(chǔ)施工與設(shè)計的責(zé)任歸屬？2.建設(shè)工程施工合同44.6款約定“合同解除后，……發(fā)包人應(yīng)該按合同約定支付已完工程價款”，問：如果工程未竣工，如何確定已完工程的工程量？是依建設(shè)方工程師確認(rèn)的工程量記錄，還是另行委托鑒定？3.對工藝、材料進(jìn)行變更后，監(jiān)理工程師對施工單位提交的簽證單簽了字，給予了確認(rèn)，但注明僅對工藝和材料的變更給予確認(rèn)。請問：是否還需要建設(shè)單位單獨對造價進(jìn)行確認(rèn)？施工單位是否可以據(jù)此向建設(shè)單位進(jìn)行索賠？4.我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。5.工程項目經(jīng)理部對外簽定的分包合同，如何認(rèn)定其效力？6.有一個工程，在業(yè)主沒有施工許可證的情況下，就開始施工，目前主體已施工完畢，因為施工許可證至今未辦理，使工程主體到目前不能驗收。合同約定為基礎(chǔ)完工支付60%工程款，主體封頂支付80%工程款，全部竣工經(jīng)審核完支付95%工程款。現(xiàn)業(yè)主資金困難，業(yè)主并未按合同規(guī)定支付完主體工程款，并且工程從開工到目前為止，中間停工二次。請問：現(xiàn)在我方（施工單位）能否以業(yè)主沒有施工許可證為理由，以目前完成量結(jié)算，并要求解除施工合同？7.結(jié)算書上只有建設(shè)單位公章，而沒有法定代表人或其委托代理人簽字，或只有建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人簽字沒有建設(shè)單位公章此結(jié)算書是否有效？8.施工過程中，應(yīng)由發(fā)包方簽認(rèn)的工程價款增加內(nèi)容，發(fā)包方拒不簽字，那么承包方的施工日志和相關(guān)會議記錄，隱蔽驗收記錄等能否作為結(jié)算證據(jù)？9.未取得施工許可證對工期起算的影響？10.99版施工合同示范文本解釋順序經(jīng)發(fā)包方與承包方協(xié)商后順序能否調(diào)整？投標(biāo)價格與投標(biāo)預(yù)算之間的下浮點在工程增減部份結(jié)算時是否要按同比例下??？11.發(fā)包方不支付承包方工程款，而將工程所涉房屋抵押給其他與本工程無關(guān)的承包人，致使本工程承包人無法實現(xiàn)權(quán)利。請問：發(fā)包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是否合法有效？12.關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)，能否在發(fā)包人未按約定支付價款后，立刻申請人民法院將該工程依法拍賣？如不能，是否認(rèn)為“可以催告實質(zhì)是應(yīng)當(dāng)催告”？13.如分包合同中約定“等總包合同結(jié)算完畢后再辦理分包合同結(jié)算”，如何規(guī)避風(fēng)險？14.承包人起訴要求工程款，而發(fā)包人缺乏償債能力，承包人如何實現(xiàn)債權(quán)？15.保修金返還數(shù)額是否有規(guī)定？16.解釋第12條中甲方（建設(shè)方）供材料有質(zhì)量問題，甲方應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，但建筑法規(guī)定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工單位應(yīng)試驗合格才能使用。如是這樣的情況，誰的過錯更大呢？還有，實際生產(chǎn)銷售這樣建材的供應(yīng)商應(yīng)如何承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責(zé)任？17.甲企業(yè)（發(fā)包方）與乙建筑公司（承包方）簽訂了一份建筑工程合同，在履約過程中，甲、乙雙方產(chǎn)生糾紛，工程未完全履行完畢即停止。乙方訴至法院要求按法律規(guī)定結(jié)算，在審理中，發(fā)現(xiàn)甲方不具有土地使用權(quán)證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證。請問：合同是否有效？如果合同完全是由于甲方的原因?qū)е聼o效，乙方的工程款結(jié)算中是否應(yīng)包括合理的利潤在內(nèi)？18.加工承攬合同中，定作人可以行使合同解除權(quán)，請問，承攬人享有合同解除權(quán)嗎？既然建設(shè)工程合同也是一種承攬合同，那么承包人作為承攬人，承包人的解除權(quán)和承攬人的解除權(quán)是一回事嗎？19.如果施工合同被確認(rèn)無效，對已建成的或部分建成的工程項目，實際工程款應(yīng)如何計算，除材料費、人工費外，其余是否應(yīng)收取或者取費時不取間接費（利潤、稅金、管理費等）而取直接費？無效合同，如屬雙方有過錯，應(yīng)各自負(fù)擔(dān)損失，雙方的損失如何界定，施工方的利潤損失是否在內(nèi)？20.商品房有采光權(quán)嗎？兩個不動產(chǎn)之間的距離應(yīng)當(dāng)怎么計算？21.某項工程招標(biāo)文件中要求固定價格投標(biāo)，承包人中標(biāo)后，承發(fā)包雙方協(xié)商簽訂合同為可調(diào)價，但合同文件解釋順序中中標(biāo)書、投標(biāo)文件、招標(biāo)文件排列在合同專用條款之前，結(jié)算時發(fā)包人要求按固定價格結(jié)算，承包人該如何處理？22.工程分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別？23.包工頭憑自己的關(guān)系承接了工程然后隨意找一個有資質(zhì)的建筑公司掛靠，該建筑公司收了工程款之后，不按與包工頭之間的協(xié)議支付給包工頭。包工頭起訴到法院，法院認(rèn)為此為不平等主體之間的糾紛，不予受理，對此您怎么看？24.若施工合同中約定，履約保證金于竣工驗收合格之日返還，請問：該保證金返還是否受訴訟時效限制？能否以物上請求權(quán)來抗辯不受訴訟時效限制，可隨時要求業(yè)主返還保證金？25.業(yè)主在工程結(jié)算審核中，不以竣工圖為依據(jù)計算工程量，而在現(xiàn)場進(jìn)行實測實量，這種作法是否合法？第3卷一.參考題庫(共25題)1.《司法解釋》中有“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，其中“沒有資質(zhì)的實際施工人”如何理解，如：某個人以某建筑企業(yè)的名義承包工程，但是其管理人員、技術(shù)人員或施工人員由該企業(yè)委派，個人上繳一定管理費，可否認(rèn)為其為沒有資質(zhì)的實際施工人？2.行使優(yōu)先受償權(quán)需具備的條件？3.2005年8月1日，施工單位將竣工結(jié)算文件提交給建設(shè)單位（工程沒有交付），但由于雙方對工程價款未能達(dá)成一致意見，所以雙方未能完成結(jié)算，2005年9月10日，施工單位起訴要求建設(shè)單位支付工程價款，那么利息應(yīng)該從8月1日起算還是9月10日起算？4.某工程未進(jìn)行招投標(biāo)，甲乙雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，后因辦理竣工備案手續(xù)的需要，雙方補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，并且根據(jù)投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的規(guī)定，簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，條款與前一份建設(shè)工程施工合同有不同。請問：進(jìn)入訴訟程序后，哪份建設(shè)工程施工合同有效？5.某個人同時掛靠甲、乙兩家建筑公司，并以甲、乙兩公司名義承包建設(shè)單位的同一項工程的1#和2#兩個標(biāo)段，分別以甲、乙兩公司法人代表的名義簽訂了兩份建設(shè)工程施工合同，現(xiàn)1#標(biāo)段工程已完工并已結(jié)算完畢，但建設(shè)單位未支付結(jié)算款。2#標(biāo)段的工程還在施工中，并且已支付一定工程款。請問： 1、如果建設(shè)單位不支付1#標(biāo)段的工程結(jié)算款，某個人是否可以停止2#標(biāo)段的施工并解除第二份合同？ 2、如果不可以，如何向建設(shè)單位主張1#標(biāo)段的工程款？6.承包人承接工程后（未提供資金、技術(shù)、管理）將工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的實際施工人，施工過程中及工程完工后，因?qū)嶋H施工人未盡支付材料款義務(wù)引起訴訟，法院判決承包人履行了相關(guān)法律責(zé)任，請問：承包人是否可以向?qū)嶋H施工人追償工程材料款？追償?shù)姆筛鶕?jù)是什么？7.如果招標(biāo)文件的約定條件與施工合同的條件不一樣時，應(yīng)執(zhí)行哪個條件？如：招標(biāo)文件中要求取費降低一級，中標(biāo)總價一次包死。而施工合同未按招標(biāo)文件的要求簽定如何處理？8.如果總包單位與分包單位簽訂了《勞務(wù)分包合同》、同時與承包方簽訂《委托材料采購合同》和《機(jī)械租賃合同》，是否可以認(rèn)定為勞務(wù)分包，如果勞務(wù)分包單位出現(xiàn)安全事故，總包單位不承擔(dān)責(zé)任嗎？9.發(fā)包人是建設(shè)單位，承包人分別是施工單位、監(jiān)理單位，在工期延誤情況下，監(jiān)理合同到期，這以后發(fā)生的工程變更是否要計算？10.某一建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程施工許可證，那么開工日期如何確定？11.按照建設(shè)部2003年頒布的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，采用綜合單價及工程量清單計價的報價方式，合同約定的合同價款為綜合單價固定，工程量按實結(jié)算，合同還約定：原投標(biāo)價不變，新增項目和數(shù)量、原清單中有單價的參照原清單；原清單中沒有單價但有類似項目的，參照類似項目的單價；原清單沒有類似項目時，由施工單位提出，業(yè)主審核后確定。請問：相對于投標(biāo)時清單項目，實際施工過程中發(fā)生了增項，合同價款是否可以調(diào)整，綜合單價如何考慮？12.對于業(yè)主為個人，個人是否有權(quán)簽訂建設(shè)工程合同？合同簽訂中應(yīng)注意哪些事項？“合同終止”與“合同中止”法律意義有何不同？13.工程通過竣工驗收，承包人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料發(fā)包人拒收，如果以賓館發(fā)傳真方式，傳真發(fā)出多少天開始計算工程款的利息？發(fā)包人為了提前完成工程，給承包人出具一份文件，提前完成工程的給予承包人一定獎金，現(xiàn)承包人已提前完工，但發(fā)包人不同意給予工期獎，承包人怎么辦？14.審價報告經(jīng)雙方簽字同意后，承包人發(fā)現(xiàn)審價報告差錯或?qū)弮r單位缺乏資質(zhì)，可否糾正？15.招標(biāo)前建設(shè)工程施工合同確定價款為1000萬元，招投標(biāo)時為800萬元，招投標(biāo)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議，確認(rèn)執(zhí)行招投標(biāo)前協(xié)議價款，發(fā)生糾紛如何處理？16.投標(biāo)報價界線中成本價由誰來確定？確定的依據(jù)？17.按初步設(shè)計圖紙招標(biāo)，以工程量清單計價，中標(biāo)后，合同簽訂為固定總價合同，在施工過程中如何進(jìn)行造價的控制？18.因發(fā)包人欠設(shè)計費，施工過程中承包人遇到問題需要設(shè)計單位解釋，設(shè)計單位不進(jìn)行書面回復(fù)而只是口頭答復(fù)，承包人怎么辦？如果工程竣工后，設(shè)計單位不參加驗收，承包單位怎么辦？19.由發(fā)包人指定某專業(yè)施工隊分包某專項工程，總承包人未收取任何總包管理費，在這種情況下，如發(fā)生分包工程如質(zhì)量、安全、工期等損失，總承包人是否承擔(dān)一定責(zé)任？20.承發(fā)包雙方發(fā)生爭議并導(dǎo)致訴訟，承包方訴因發(fā)包方不按約支付進(jìn)度款而要求解除合同，發(fā)包方亦訴因承包人工程質(zhì)量不合格也要求解除合同，雙方均在訴訟請求中提出解除合同。請問： 1.承發(fā)雙方是否可以對方不按約支付或工程質(zhì)量不合格為由主張解除合同？ 2.雙方都在訴訟請求中提出解除合同，此時是否達(dá)成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除？我認(rèn)為只有在判決生效時才能判定合同是否解除，有沒有道理？21.建筑合同成立后、生效前，違約方民事責(zé)任性質(zhì)？22.有一建設(shè)工程項目，總包方不欠分包人工程款，而分包人欠農(nóng)民工工資，分包合同合法有效，農(nóng)民工是否可以起訴發(fā)包人（業(yè)主）或總包，若分包人存在資質(zhì)不夠或其他缺陷，分包合同無效，農(nóng)民工是否可以起訴總包？23.學(xué)校引資建設(shè)和投資方簽訂合同時應(yīng)注意哪些問題？24.黑白合同普遍存在，施工企業(yè)到底如何應(yīng)對？施工企業(yè)可不可以先簽下白合同，然后在合同履行過程中履行黑合同？產(chǎn)生糾紛怎么辦？25.某工程采取一次包死價，但由于建設(shè)單位未辦理好建設(shè)規(guī)劃許可證和施工許可證，而承包單位已經(jīng)按照發(fā)包人的開工令開始施工。在合同履行過程中，鋼材價格大大超過原報價，請問： （1）承包人是否可以以發(fā)包人沒有取得建設(shè)規(guī)劃證或施工許可證而拒絕開工（不按照發(fā)包人的開工令開工）？ （2）承包方是否可以要求解除合同？如果承包人如（1）所述的情況而拒絕開工，出現(xiàn)了鋼材價格大大超過原報價，承包人是否可以要求解除合同？如果合同不解除，那么鋼材價格上漲的責(zé)任誰承擔(dān)？第1卷參考答案一.參考題庫1.參考答案:是否備案是區(qū)分黑、白合同的關(guān)鍵，只有經(jīng)過了備案的合同才可能成為白合同，對于備案合同關(guān)于工程造價結(jié)算條款違反招標(biāo)文件結(jié)算條款的情況在實踐中是很少的，因為這種合同基本上不可能能夠備案，如果萬一備了案，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”那么這種與招標(biāo)投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容相違背的合同應(yīng)該認(rèn)定為無效合同，而不屬于我們一般所說的黑合同，因為黑合同與白合同是相對應(yīng)的而言的，沒有白合同，就不存在黑合同的問題。2.參考答案: 依照我國法律規(guī)定，一方違約，守約方在解除合同的條件下，還可以要求違約方賠償因違約給守約方造成的損失。我國《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！敝劣趯獬贤?，違約造成損失的賠償范圍，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！币布矗r償?shù)膿p失包括實際損失和可得利益損失，因此，我國法律確立的是完全賠償原則。 在司法實踐中如果因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人有權(quán)要求發(fā)包方賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該包括機(jī)械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進(jìn)退場、搬遷費等費用，這些費用都是承包人的實際損失，因此可以要求賠償。對于履行合同后可以獲得的利益即可得利益，依照《合同法》第一百一十三條確定的完全賠償原則，理論上可以主張，但在確定可得利益的范圍上應(yīng)該注意，可得利益只能是履行合同后可以獲得的利潤，而不是履行合同后可以獲得的工程價款。關(guān)于可獲得的利潤的數(shù)額的確定，依賴于承包人的舉證。3.參考答案:問題所述的補(bǔ)充合同是合同雙方對簽證內(nèi)容協(xié)商一致的體現(xiàn)，是雙方意思自治的結(jié)果，應(yīng)該對雙方產(chǎn)生約束力。已經(jīng)由補(bǔ)充合同形式確定的簽證，表明當(dāng)事人雙方對簽證的內(nèi)容已經(jīng)進(jìn)行了認(rèn)可，達(dá)成了一致意見，屬于當(dāng)事人已經(jīng)沒有異議的內(nèi)容。因此，如果該補(bǔ)充協(xié)議沒有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，同時也沒有相反證據(jù)，就不應(yīng)對補(bǔ)充合同已經(jīng)確定的工程簽證內(nèi)容重新進(jìn)行審計。4.參考答案:不是，直接發(fā)包也是允許的，直接發(fā)包不能理解為，招投標(biāo)法規(guī)定的免標(biāo)，只要經(jīng)過縣級以上主管部門批，重大的工程由國務(wù)院批，只要有關(guān)主管部門免了你的標(biāo)，例如一個保密工程，不好招投標(biāo)的，這種叫直接發(fā)包，所以招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，發(fā)包有兩種方式，一種是招標(biāo)發(fā)包，第二種是直接發(fā)包，顯然直接發(fā)包也是允許的。招標(biāo)有兩種，一種叫邀請招標(biāo)，一種叫公開招標(biāo)。。不禁止直接發(fā)包，這是一。第二，沒有經(jīng)過招標(biāo)也沒有經(jīng)過備案的合同不一定是無效的，現(xiàn)在說，法律規(guī)定可以不招標(biāo)的，那么不招標(biāo)肯定是合法的。還有備案，最高院沒有明確說，沒有備案就不生效，但是行政主管部門有這個備案的規(guī)定，但是，備案規(guī)定的效力并不高，司法解釋規(guī)定必須要備案，但是建筑法里面并沒有工程合同一定要備案的，現(xiàn)在正在修改的建筑法第34條規(guī)定工程合同要備案，而且建設(shè)部正在制訂具體的備案管理，政府的工程必須要備案。且還規(guī)定備案的工程合同和沒有備案的工程合同以備案的為準(zhǔn)，這是一個標(biāo)準(zhǔn)的問題，他不涉及到效力，所以，即便是沒有招標(biāo)，也沒有備案的合同也不一定是無效的，違反了法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同是無效的，在合同法第54條有規(guī)定。且程序上有瑕疵的，效力也是可以補(bǔ)正的，所以不能這么絕對說，沒有備案就是無效的，只能說是有兩份合同，備案的合同效力高，或者說備案的合同生效了，沒有備案的合同不生效而已。5.參考答案: 農(nóng)民工要起訴建筑企業(yè)拖欠工資，程序上應(yīng)該要先經(jīng)過勞動仲裁。程序上是否要經(jīng)過勞動仲裁前置，關(guān)鍵要看農(nóng)民工與建筑企業(yè)之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者運(yùn)用勞動能力實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系，其主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動關(guān)系主要由《勞動法》調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進(jìn)行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系主要由《合同法》來調(diào)整。根據(jù)勞動和社會保障部、建設(shè)部，勞動部、全國總工會《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》（勞社部發(fā)[2005]9號）規(guī)定合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得由他人代簽。建筑領(lǐng)域工程項目部、項目經(jīng)理、施工作業(yè)班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同?？梢钥闯?，農(nóng)民工和建筑企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)該屬于勞動關(guān)系。我國《勞動法》第七十九條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”所以，農(nóng)民工要起訴建筑企業(yè)拖欠工資，程序上應(yīng)該要先經(jīng)過勞動仲裁。 但是，應(yīng)該指出的是，在勞務(wù)分包的時候，因為勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨進(jìn)行承包施工的勞動，因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動合同關(guān)系，而是建筑工程施工合同關(guān)系。①因此，勞務(wù)作業(yè)承包人向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人請求支付的是工程款，此時如果起訴并不需要勞動仲裁前置，但此時也往往間接解決了農(nóng)民工工資問題。 農(nóng)民工有權(quán)參加工傷保險。工傷保險是指勞動者因工作原因遭受意外傷害或患職業(yè)病而造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，勞動者及其遺屬能夠從國家、社會得到必要的物質(zhì)補(bǔ)償?shù)囊环N社會保險制度。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷保險的適用范圍包括中國境內(nèi)各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶以及這些用人單位的全部職工或者雇工。所以，這些單位的農(nóng)民工也應(yīng)當(dāng)參加工傷保險。勞動保障部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號）規(guī)定，用人單位注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上在注冊地參加工傷保險。未在注冊地參加工傷保險的，在生產(chǎn)經(jīng)營地參加工傷保險。農(nóng)民工受到事故傷害或患職業(yè)病后，在參保地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，并按參保地的規(guī)定依法享受工傷保險待遇。用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定，并按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇。勞動者參加工傷保險，本人無須繳納工傷保險費。6.參考答案: 《司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡谌龡l：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?如已經(jīng)過雙方結(jié)算，則以該結(jié)算為依據(jù)。如未結(jié)算，則可通過訴訟程序中的司法審價參照合同約定予以確認(rèn)。7.參考答案:這個問題在司法解釋里面是沒有的，在未來新的建筑法里面對于這個問題是有規(guī)定的。當(dāng)然這個就是司法實踐當(dāng)中由法官自由來裁量了。這個問題直接對于個人的資質(zhì)、資格他和合同的效力有什么關(guān)系，法律并無明確規(guī)定，司法解釋都沒有涉及。那么我個人的觀點認(rèn)為這種情況不會直接的導(dǎo)致合同必然無效，充其量也就是一個效力待定的問題。就是說首先這個項目經(jīng)理有沒有資質(zhì)，如果有資質(zhì)的項目經(jīng)理跟公司簽訂了合同，那么勞動合同這個行為的本身表明該項目經(jīng)理屬于公司的內(nèi)部人員，該項目經(jīng)理和公司是有勞動合同的。我曾經(jīng)講過這種情況要到工商部門辦理注冊和登記以及項目經(jīng)理證要注冊在公司名下。但是如果有勞動合同的可以取代剛剛講的這兩條，該項目經(jīng)理是屬于公司的內(nèi)部人員。換一個說法說，雖然項目經(jīng)理沒有把證注冊到公司這里來，但公司和他簽了一個勞動合同，員工合同。那么這個合同本身說明了他是公司的內(nèi)部人員。所以我覺得按現(xiàn)在提問的這個情況，工程承包合同的效力是不受影響的。那么就是說分包合同的勞務(wù)分包合同的合同里面的效力就會是有項目經(jīng)理不是公司人員，就會有掛靠之嫌。但是他跟公司有勞動合同，這個勞動合同表明跟項目經(jīng)理人與公司之間確立了勞動關(guān)系，它也是一個證據(jù)。所以我的觀點是不會影響合同的效力。8.參考答案:招投標(biāo)法第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！倍ㄕf認(rèn)為對合同價款的調(diào)整屬于實質(zhì)性內(nèi)容的調(diào)整。對于單價不變合同，即固定單價合同，如果合同中沒有特別約定當(dāng)國家調(diào)整工資時相關(guān)費用可以調(diào)整，雙方又不能達(dá)成一致意見的，竣工結(jié)算時不能要求調(diào)整人工工資。9.參考答案: 對于這個問題首先要明確的是，簽約時承包人資質(zhì)不夠，合同不一定無效，這樣的合同屬于效力可以補(bǔ)正的合同?！端痉ń忉尅返谖鍡l規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”也就是說，在簽訂施工合同時，承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)，但只要在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的，那么該合同就是有效的。 如果該合同的效力不能補(bǔ)正，承包人主張合同無效，要求按市場價來結(jié)算，發(fā)包人如何應(yīng)對。首先，對于無效合同的處理，我國《合同法》第五十八條做了原則性規(guī)定，《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)工程本身具有特殊性，一般是不能返還的，《司法解釋》對建設(shè)工程合同無效后，工程價款的處理更是作出了明確的規(guī)定。《司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”對于建設(shè)工程合同無效，但質(zhì)量合格，一般來說，承包人可以要求發(fā)包人參照合同約定的價款來支付工程款。如果出現(xiàn)問題中所述的情況，承包人不要求參照合同約定的價款來支付工程價款，而是要求按照現(xiàn)行市場價進(jìn)行審價，并要求發(fā)包人按照審價的結(jié)果來支付工程款。則承包人有權(quán)提出這樣的要求，因為《司法解釋》第二條規(guī)定的選擇權(quán)本身是承包人的請求權(quán)。 至于發(fā)包人如何應(yīng)對，可以按照《合同法》第五十八條對無效合同的處理原則來進(jìn)行，《合同法》第五十八條規(guī)定，對于無效合同，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于問題中所述的情況看，這種無效合同，承包方肯定有過錯，可以要求他承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，來減輕發(fā)包人相應(yīng)的損失。且審價是按照承包人的現(xiàn)行資質(zhì)進(jìn)行審核的，不單純是工程的市場價。10.參考答案: 這個問題是承包人運(yùn)作實務(wù)中經(jīng)常碰到的，也是施工合同管理中的一個重要工作，即我們通常所說的證據(jù)的形成和固定。通常情況下，發(fā)傳真是可以的，但是為了證明你發(fā)送過傳真，你不能在自己單位發(fā)送，自己不能證明自己的行為。你最好到電信局去發(fā)，電信局的收費單據(jù)上會列明傳真發(fā)送給對方的號碼、日期和時間。也可到賓館去發(fā)，因為一般三星級以上的賓館的傳真機(jī)功能比較好，發(fā)送成功后有一個ok單，并且在賓館發(fā)送傳真要收費的，你可以要一張發(fā)票。這樣你手里就有了三份證據(jù)：一份傳真原件；一張發(fā)送成功的ok單；一張發(fā)票。 至于有沒有更好的辦法，上面我說了第一種辦法，叫“電信發(fā)傳真”；還有兩種辦法，一種叫“快遞送來回”。如果要發(fā)送文件內(nèi)容比較多，發(fā)送傳真成本太高，就可以讓快遞公司送達(dá)。快遞公司也有一個類似ok單子的是一個送件通知，方便送件人填寫某工程催款單一共多少份、多少頁，可以讓快遞公司寫清楚。送到對方以后，快遞公司要對方蓋圖章簽收，不蓋圖章快遞公司是不給文件的。承包人要在快件送達(dá)后要求快遞公司返還簽收的其中一聯(lián)。還要向快遞公司索要發(fā)票。這樣我們手里至少也是有三份證據(jù)，一份發(fā)送文件的原件，一張對方蓋了公章的送件通知，一張快遞公司出具的發(fā)票，同時快遞公司和我們沒有利害關(guān)系，一旦發(fā)生訴訟，可以憑這些證據(jù)作為承包人的證據(jù)。 還有一種方法叫“掛號辦公證”，這種方法適應(yīng)異地發(fā)送文件。就是在寄掛號信的同時辦理公證。首先寄掛號信有一個掛號憑證，辦理了公證就會同時有一份公證書。公證書可以記載：某某，某公證處公證員，某年某月某天幾點鐘，某公司的某個人把某文件裝進(jìn)了掛號信，投進(jìn)了幾號郵箱，然后將寄出文件的復(fù)印件附在公證書內(nèi)，且把掛號憑證粘貼在公證文書上。公正文書上會蓋有該公證處的圖章。這個辦法的意思和上述兩種方法是一致的，只是由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行發(fā)送文件的證據(jù)保全，其證明力更高。11.參考答案:這個問題涉及到債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，我國《合同法》對債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓作出了明確的規(guī)定，我國《合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”因此，債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓應(yīng)獲得相對方的同意，對于原施工總承包單位與建設(shè)單位來說，由于是簽訂的三方協(xié)議，視為已經(jīng)獲得建設(shè)單位的同意，因此，該轉(zhuǎn)讓行為對建設(shè)單位是有效和有約束力的。同時隨著原施工總承包單位將與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工總承包合同中的權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三方，此時，原施工總承包單位，也相應(yīng)喪失了施工總承包權(quán)，原施工總承包單位與相關(guān)分包單位之間的合同理應(yīng)解除，變更后的施工總承包單位應(yīng)與相關(guān)分包單位重新簽訂合同。但是，如果原施工總承包單位與相關(guān)分包單位沒有提出解除合同，則原施工單位將與相關(guān)分包合同中的權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給變更后的施工總承包單位如果獲得了相關(guān)分包單位的同意，則這種轉(zhuǎn)讓是有效的，對相關(guān)分包單位具有約束力。如果原施工總承包單位在轉(zhuǎn)讓分包合同中的權(quán)利與義務(wù)時未獲得相關(guān)分包單位的同意，則原施工總承包單位的轉(zhuǎn)讓行為對相關(guān)分包單位沒有約束力。問題中所述情況，由于原施工單位在轉(zhuǎn)讓分包合同的債權(quán)債務(wù)時未通知分包單位，該種轉(zhuǎn)讓對相關(guān)分包單位不產(chǎn)生約束力，同時由于施工總承包單位的轉(zhuǎn)讓行為導(dǎo)致其喪失了施工總承包權(quán)，相關(guān)分包單位在得知該情況后，如果不追認(rèn)這種轉(zhuǎn)讓行為，就應(yīng)該提出解除合同而要求原施工總承包單位賠償相應(yīng)損失，此時相關(guān)分包單位可以直接向原施工總承包單位主張權(quán)利。如果相關(guān)分包單位在得知該情況后，既不追認(rèn)這種轉(zhuǎn)讓行為，也不提出解除合同，并且與新的施工總承包單位按照原分包合同來履行相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，則說明分包單位用事實行為接受原施工總承包單位的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓行為，該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)該對相關(guān)分包單位有約束力，此時相關(guān)分包單位就無權(quán)向原施工總承包單位主張權(quán)利。12.參考答案:工程建設(shè)過程中發(fā)生的費用分擔(dān)理應(yīng)在施工合同中明確約定由哪一方承擔(dān)，文明工地措施費，硬地坪費用的承擔(dān)也應(yīng)有明確的約定。有些工程在招標(biāo)文件文件中規(guī)定這些費用可以直接計入工程總造價中，該部分費用一般為不可競爭的費用，投標(biāo)人在投標(biāo)時直接按照政府部分規(guī)定的費率進(jìn)行報價。如果建設(shè)工程合同中未約定這些費用由誰承擔(dān)，那么這類費用的承擔(dān)要按照政府有關(guān)主管部分的有關(guān)規(guī)定來執(zhí)行。根據(jù)我了解的情況來看，文明工地措施費，硬地坪費用這類費用各地基本規(guī)定都是由建設(shè)方承擔(dān)的。如果有關(guān)行政部門規(guī)定這些費用由施工方承擔(dān)，那么這些費用應(yīng)該作為建造成本，則作為建造成本的一部分，施工方有權(quán)要求建設(shè)方承擔(dān)，但合同中有明確的相反約定除外。13.參考答案: 根據(jù)我國民法通則及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，它包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。因不可抗力而不能履行合同的，部分或者全部免除其不能履行合同的責(zé)任。 不可抗力通常包括兩種情況：一種是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。即，戰(zhàn)爭屬于不可抗力，因其原因所造成當(dāng)事人無法履行合同的，將根據(jù)不可抗力的影響情況，部分或全部免責(zé)。 而非典就迄今的醫(yī)學(xué)而言，非典疫情的出現(xiàn)屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，就非典的本質(zhì)特性而言的，屬于不可抗力。但這并不意味著在非典期間的工期延誤都可以視作不可抗力而免責(zé)，必須對非典與工期延誤之間的因果關(guān)系進(jìn)行分析，如果非典疫情確實對該施工單位或該施工場地造成影響，從而導(dǎo)致工期延誤，可以以不可抗力為由要求部分或全部免責(zé)。14.參考答案:《合同法》第五十八條對無效合同處理有明確規(guī)定，即：“合同無效或者被撤消后，應(yīng)該合同取得地財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償?！苯ㄔO(shè)工程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程，施工合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)在形式上是承包人建設(shè)的工程，實質(zhì)是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料，因而無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補(bǔ)償，司法解釋正是基于《合同法》的規(guī)定給出相應(yīng)解釋的，因此與法律規(guī)定無效合同的處理辦法不矛盾?！督ㄖā芳跋嚓P(guān)行政法規(guī)，均以保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點，既然建設(shè)工程驗收合格了，就是說保證了工程質(zhì)量這一根本目的，從建設(shè)工程合同的目的角度來考慮，此時，無效施工承包合同與有效施工承包合同已無很大區(qū)別。所以，在此基礎(chǔ)上，為了平衡雙方之間的利益，合理解決糾紛，合同無效建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同中的約定支付承包人工程價款是合理的。15.參考答案: 催討工程欠款的一個突出問題是建設(shè)工程竣工結(jié)算難，確定工程最終造價更難。“付款沒有依據(jù)”已成為建設(shè)單位拖欠工程款的眾口一辭的理由。所謂沒有依據(jù)，是指工程造價結(jié)算未能審定。一項工程從竣工交付使用起，一年、二年甚至更長時間未能結(jié)清工程款的比比皆是，一個主要原因就在于不能及時確定工程最終造價。 建設(shè)工程竣工結(jié)算是一項政策性、專業(yè)性強(qiáng)，且又復(fù)雜、細(xì)致的建筑技術(shù)經(jīng)濟(jì)工作。它涉及到建設(shè)單位與施工單位的經(jīng)濟(jì)利益。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展、基本建設(shè)從計劃經(jīng)濟(jì)逐步走向市場經(jīng)濟(jì)、建筑產(chǎn)品逐步成為商品的今天，經(jīng)濟(jì)利益促使雙方當(dāng)事人在計算建筑商品的建造價格、成本、經(jīng)濟(jì)效益等涉及重大經(jīng)濟(jì)利益的問題上顯得越來越精明。然而在建筑市場不斷活躍、建筑經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天，在工程竣工結(jié)算環(huán)節(jié)，即結(jié)算的方法、程序、期限、效力等方面，卻沒有一部完整的法律、法規(guī)，以致目前的建筑市場，特別是工程竣工結(jié)算這一重要環(huán)節(jié)缺乏規(guī)范化、法制化的管理，從而造成竣工工程難結(jié)算、最終造價難確定的立法滯后、執(zhí)法困難的局面。 最終造價的確定缺乏規(guī)范化、法制化造成工程款久拖不決，在實踐中有多方面的表現(xiàn)：之一，結(jié)算審價沒有法定的時間制約。當(dāng)事人審核或者委托審價沒有法定期限的約束，建設(shè)單位對審價或委托審價往往不及時；審價機(jī)構(gòu)接受委托后，遲遲不予審結(jié)；當(dāng)事人對審結(jié)報告提出異議沒有時間限制，對異議的解決沒有法定程序，由此而導(dǎo)致審定工程造價無期限，勢必造成拖欠工程款長期無法確定。之二，對工程竣工結(jié)算的審價效力沒有法律約束力。常常出現(xiàn)建設(shè)單位委托審價，施工單位不接受；施工單位委托審價而建設(shè)單位不認(rèn)可。到了法院，只得由法院再委托審價。如此多方審價、重復(fù)審價，既浪費時間，又耗費人力、財力，致使 工程款長期拖欠。之三，當(dāng)事人一方審價，另一方審計，審價、審計概念混淆，又導(dǎo)致不必要的重復(fù)鑒定，造成的后果還是無期限地拖欠工程款。由于工程竣工結(jié)算的方法、時間、程序、效力等沒有具體的法律規(guī)定，拖欠工程款糾紛一旦訴到法院，法院判決往往缺少法律依據(jù)，致使不少案件久拖不決。 就本題問題而言，業(yè)主委托審價機(jī)構(gòu)代表其進(jìn)行結(jié)算審核的行為只要不與合同約定相沖突，應(yīng)當(dāng)是可以的，但審價結(jié)果應(yīng)當(dāng)在得到承包人的認(rèn)可后方可作為工程的最終結(jié)算價款。若承包人不予認(rèn)可，可通過訴訟請求法院委托鑒定。業(yè)主的審價報告只能作為其單方的證據(jù)使用。16.參考答案: 按照我國《合同法》關(guān)于要約與承諾的規(guī)定，投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾，中標(biāo)通知書到達(dá)投標(biāo)人后，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間已經(jīng)建立了合同關(guān)系。按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，此時招標(biāo)人應(yīng)與投標(biāo)人按照投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的規(guī)定進(jìn)行簽訂書面的建設(shè)工程施工合同，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間不應(yīng)再就合同價款進(jìn)行談判。當(dāng)然在建設(shè)工程實務(wù)中，招標(biāo)人經(jīng)常利用自己的優(yōu)勢地位要求投標(biāo)人標(biāo)后讓利，針對這種情況投標(biāo)人可以拒絕。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》對不按投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書簽訂合同規(guī)定了行政處罰措施，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第五十九條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！薄豆こ探ㄔO(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第八十三條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，或者招標(biāo)人擅自提高履約保證金或強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項目建設(shè)資金的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?因此，發(fā)生問題所述的情況，中標(biāo)人可以選擇直接要求或者向有關(guān)行政主管部門報告要求招標(biāo)人與自己按照投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的規(guī)定簽訂書面的建設(shè)工程施工合同，也可以選擇與招標(biāo)人解除合同并要求招標(biāo)人進(jìn)行賠償，賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”因此，中標(biāo)人可以要求招標(biāo)人返還投標(biāo)保證金、中標(biāo)服務(wù)費、支付已經(jīng)采購的設(shè)備的價款，并要求賠償中標(biāo)人因解除設(shè)備采購合同而向供貨方支付的違約金以及如果合同履行承包人可以獲得的利潤。17.參考答案:這個問題相對簡單，答案也是肯定的，承包方無權(quán)直接要求更換中介機(jī)構(gòu)來審價，但是可以與發(fā)包方協(xié)商要求更換審價單位，是否更換取決于發(fā)包人是否同意。理由是，中介結(jié)構(gòu)是發(fā)包人委托的，委托合同的雙方當(dāng)事人是發(fā)包方和中介機(jī)構(gòu)，承包人作為委托合同外的第三人無權(quán)解除委托合同并要求更換中介機(jī)構(gòu)。至于承包人如何保護(hù)自己的權(quán)益，這個問題也很簡單，因為承包人如果有證據(jù)證明中介機(jī)構(gòu)審價過程中存在不公正的情況，首先可以直接向中介機(jī)構(gòu)提出來，要求中介機(jī)構(gòu)按照當(dāng)事人雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的約定和有關(guān)審價規(guī)則來審價。其次，如果中介機(jī)構(gòu)不接受承包方的合理建議，則承包方可以拒絕接受中介機(jī)構(gòu)出具的審價報告。最后，雙方對工程造價達(dá)不成一致意見，承包人就可以通過訴訟通過法院委托司法審價單位的工程造價進(jìn)行鑒定。18.參考答案:對于已經(jīng)存在一份經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂并經(jīng)備案的合同，如果后一份合同對中標(biāo)備案合同的工期進(jìn)行變更，同時也不存在變更工期的合理情況。那么這種變更應(yīng)該視為對中標(biāo)備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”當(dāng)事人這種變更工期的條款屬于違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性條款而無效。同時按照《司法解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！贝藭r工程價款結(jié)算也應(yīng)以中標(biāo)備案的工程為準(zhǔn)。如果系爭工程依法不需要招標(biāo)，系爭工程也未經(jīng)過招標(biāo)，在這種情況下，不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條及《司法解釋》第21條規(guī)定，后一份應(yīng)視為對前一份合同內(nèi)容的合法變更，后一份合同中與前一份合同不一致的部分，可以視為雙方合意對原合同的變更，則以后簽訂的合同為準(zhǔn)。19.參考答案: 1.對于無效合同，但工程質(zhì)量合格的價款支付，《司法解釋》第二條作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币勒赵摋l規(guī)定，這個請求權(quán)屬于承包人這里的承包人是指借用企業(yè)還是出借企業(yè)呢？要搞清這個問題，必須先搞清《司法解釋》第二條中承包人要求發(fā)包人支付工程價款的請求權(quán)的依據(jù)，是依據(jù)出借資質(zhì)的企業(yè)與建設(shè)單位訂立的合同，還是依據(jù)客觀上在借用企業(yè)與建設(shè)單位之間形成的事實合同關(guān)系呢，很顯然，由于出借資質(zhì)的企業(yè)與建設(shè)單位訂立的合同是無效合同，因此不可能據(jù)此來請求支付工程價款，要求建設(shè)單位支付工程價款的請求權(quán)只能是基于客觀在借用資質(zhì)的承包人與建設(shè)單位之間形成的事實合同。因此這個請求權(quán)只能屬于借用資質(zhì)的借用人。 2.依照《司法解釋》第二條的規(guī)定，請求支付工程價款的權(quán)利屬于承包人，如果承包人請求參照合同約定支付工程價款，人民法院應(yīng)予支持。也就是說請求參照合同約定來支付工程價款是承包人的法定權(quán)利，此時發(fā)包人如果提出要求按實結(jié)算，通常情況下得不到法院的支持。 3.依照《司法解釋》第二條的規(guī)定，工程質(zhì)量合格的無效合同的工程價款原則參照合同約定的價款來結(jié)算，一般來說承包人不會要求按實結(jié)算，因為，正如我在前面問題中所闡述的，按實結(jié)算通常情況下，不一定會比合同約定的價款高。如果承包人一定要求按實結(jié)算，此時視為承包人放棄參照合同約定結(jié)算工程價款的權(quán)利，同時承包人有權(quán)要求按實來結(jié)算工程價款。20.參考答案:這應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人在合同中對適用定額的具體結(jié)算方法作了特別約定，這種特別約定的內(nèi)涵是只計直接費，不計間接費即管理費。而事實上工程合同中肯定會發(fā)生管理費，現(xiàn)合同約定表明承包人已放棄計取，這是民事權(quán)利的放棄。當(dāng)事人放棄部分民事權(quán)利的，這種約定不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。21.參考答案:這是有關(guān)合同類推的問題。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)？不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)分包合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。22.參考答案: 在建設(shè)工程實務(wù)過程中，建設(shè)單位和施工單位對停工的損失一般會在建設(shè)工程施工合同中進(jìn)行約定。當(dāng)事人雙方對此沒有約定，如果停工是因發(fā)包方的原因所導(dǎo)致的，那么作為施工方通?？梢运髻r包括以下?lián)p失：1.機(jī)械設(shè)備閑置費（租金或停置臺班）；2.管理人員及工人的工資；3.因停工所額外支出的管理費（住宿，餐飲等）；4.材料倉儲費；5.停工期間材料價格上漲，支付上漲部分的費用；6.可獲得工程價款的利息損失等；7.因防止擴(kuò)大損失而支出的費用。 我國《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！彼^防止損失擴(kuò)大就是施工單位在停工后，應(yīng)當(dāng)采取合理措施防止自己的損失進(jìn)一步擴(kuò)大，應(yīng)把自己因停工的損失減到最小。例如，不可預(yù)見的長期停工，施工單位可以解除與施工工人的勞務(wù)分包合同，施工期間不要購買材料和增加設(shè)備，盡量不要增加機(jī)械設(shè)備的閑置費和材料的倉儲費用，當(dāng)然，由于施工單位采取措施而支付的費用，也可以要求建設(shè)單位進(jìn)行賠償。23.參考答案:這個問題要分情況來討論，如果施工合同約定的是固定合同價格，總價包死或材料單價包死的，并且材料漲價已經(jīng)包含在合同約定的風(fēng)險范圍之內(nèi)，則材料漲價的調(diào)補(bǔ)要求是不會獲得支持的。如果合同雖然約定的是總價包死或單價固定的合同，但約定材料漲價屬于約定的風(fēng)險范圍之外，那么材料漲價的調(diào)補(bǔ)要求應(yīng)獲得支持的。當(dāng)然，如果合同約定的是可調(diào)合同價格或成本加酬金價格，則可以在結(jié)算中要求發(fā)包人調(diào)補(bǔ)。24.參考答案: 首先可以肯定的是，總承包人與無資質(zhì)的施工組簽訂的勞務(wù)分包合同無效，無效的理由我在前面已經(jīng)作了詳細(xì)闡述，這里不再重復(fù)。 依據(jù)《建筑法》第四十五條和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，總承包人應(yīng)該對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，如果是因分包單位不服從管理導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！蓖瑫r《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條也規(guī)定：“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。 總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。 總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。 分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任?！?因此，對于勞務(wù)分包的施工組的生產(chǎn)安全，總承包人應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任，如果勞務(wù)分包合同是有效的，并且明確了安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)，約定了勞務(wù)分包人應(yīng)該對自己的施工安全負(fù)責(zé)的話，一旦發(fā)生安全事故，那么應(yīng)該由勞務(wù)分包人來承擔(dān)主要的責(zé)任。而現(xiàn)在問題中的勞務(wù)分包合同無效，對于無效的勞務(wù)分包合同所發(fā)生的安全事故，應(yīng)該由總承包方來承擔(dān)責(zé)任。25.參考答案:這個問題比較簡單，可以肯定的是發(fā)包方有解除權(quán)。我國《合同法》規(guī)定了約定解除與法定解除兩種合同解除方式，我國《合同法》九十三條及九十四條分別規(guī)定了合同的約定解除和法定解除，我國《合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！钡诰攀臈l規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！眴栴}所述的情況屬于《合同法》第九十三條規(guī)定的約定解除的情況，“出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益”就是承發(fā)包雙方約定的約定解除事由，當(dāng)約定解除事由成立時即出現(xiàn)較大的質(zhì)量事故或工期拖延嚴(yán)重影響發(fā)包方利益時，發(fā)包方當(dāng)然有權(quán)解除合同。第2卷參考答案一.參考題庫1.參考答案: 第一種情況，承包人有基礎(chǔ)施工的資質(zhì)，承包了地基工程的工程合同是有效的；第二種情況，總包人雖然沒有基礎(chǔ)工程的施工資質(zhì)，但是他和有基礎(chǔ)資質(zhì)的公司共同承包的，合同是有效的，是可以聯(lián)合承包的，這建筑法第26條有規(guī)定的；第三種情況，你自己沒有基礎(chǔ)施工資質(zhì)，你簽了一個總包合同，然后把基礎(chǔ)工程分包的，分包合同無效，違反了建筑法第29條的規(guī)定，基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)必須由總承包人來完成的。這當(dāng)中還有一個問題，總承包是限定是施工總承包，如果是工程總承包，那另當(dāng)別論，是可以分包的。根據(jù)建筑法第29條規(guī)定，施工總承包的其基礎(chǔ)工程和主體工程必須自行完成。 工程基礎(chǔ)的穩(wěn)定是經(jīng)過十年才能確定，怎么判斷基礎(chǔ)工程的施工與設(shè)計責(zé)任，這是一個比較復(fù)雜的問題。作為基礎(chǔ)工程施工和設(shè)計的承包人，他們的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由各自的合同約定的義務(wù)來分析判斷。也就是說基礎(chǔ)施工人是否按照圖紙施工是他們的主要義務(wù)，只要按照圖紙施工的，基本上沒有什么大的問題。如果圖紙本身有問題，是設(shè)計單位的責(zé)任，這個責(zé)任應(yīng)該這樣劃分。假如說施工圖紙有問題，那么這個責(zé)任是否全部與施工承包人無關(guān)呢？這樣說顯然不準(zhǔn)確。作為有資質(zhì)有經(jīng)驗的承包商，如果設(shè)計有明顯的錯誤，承包商理應(yīng)發(fā)現(xiàn)并及時向發(fā)包人提出。如果圖紙有問題，承包商應(yīng)當(dāng)用書面形式的提出異議，提過異議了，承包人就沒有責(zé)任了。假如說承包商沒有提出異議，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，施工和設(shè)計的責(zé)任由施工合同和設(shè)計合同的約定來確定但也有混合責(zé)任的，即施工有責(zé)任，設(shè)計也有責(zé)任，這個責(zé)任由法院根據(jù)案情來判定。法院決定不了的可以委托專門單位鑒定，鑒定單位都能鑒定出來，是誰負(fù)主要責(zé)任，誰負(fù)次要責(zé)任。2.參考答案:對于工程量的確定，在建設(shè)工程實務(wù)中的通常做法是，由施工方提交已完工程量的清單，建設(shè)方對施工方提交的工程量清單按照施工圖進(jìn)行核定，如果核定一致，建設(shè)方就會在工程量清單上簽字，如果核定的工程量有出入，建設(shè)方和施工單位就會對已完工程量重新測量和計算，如果還達(dá)不成一致意見就應(yīng)申請鑒定。對于已完工工程的工程量的確定，如果有建設(shè)方工程師確認(rèn)的工程量記錄，說明建設(shè)單位和施工單位對已完工程的工程量達(dá)成了一致意見，那么就可以依據(jù)建設(shè)方工程確認(rèn)的工程量記錄來確認(rèn)已完工程的工程量。如果沒有工程量記錄或者工程量記錄沒有得到建設(shè)方工程師的確認(rèn)，則說明建設(shè)單位和施工單位對已完工程量存在爭議，此時就需要雙方共同委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。3.參考答案:這個問題涉及到簽證的具體操作程序。一般來說在建設(shè)工程施工合同履行過程中發(fā)生了設(shè)計變更，導(dǎo)致施工工藝和材料發(fā)生了變化，那么施工單位通常會向建設(shè)單位提交一個簽證單要求建設(shè)單位進(jìn)行確認(rèn)，這個簽證單的內(nèi)容包括設(shè)計變更采取了何種工藝和材料以及由此增加的造價，建設(shè)單位如果沒有異議就會進(jìn)行對簽證單進(jìn)行確認(rèn)，一般不會需要建設(shè)單位單獨對造價進(jìn)行確認(rèn)。但從問題所述的情況來看，建設(shè)方對施工單位提交的簽證單的內(nèi)容不是全部確認(rèn)，對施工單位所提出的設(shè)計變更增加的造價沒有確認(rèn)。作為施工單位最穩(wěn)妥的做法當(dāng)然是要求建設(shè)方對造價也作出確認(rèn)，這樣最終結(jié)算的時候就不會有爭議。如果，建設(shè)單位對設(shè)計變更導(dǎo)致增加的造價拒絕進(jìn)行確認(rèn)，那么只能申請有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行鑒定來確定，在這種情況下施工單位不能直接據(jù)此向建設(shè)單位進(jìn)行索賠。4.參考答案:這個理解不完全準(zhǔn)確。黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，肯定是無效的；簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容。《招標(biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。這里有一個強(qiáng)制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強(qiáng)制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。對不屬于依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程簽訂的黑合同的效力可依據(jù)前一個問題的處理辦法?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標(biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及的違法行為不少，但司法實踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。這是因為當(dāng)事人很難舉證。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。5.參考答案:這個問題與上一個問題情況不一樣，這是以項目經(jīng)理部的名義對外簽訂的合同，因此應(yīng)當(dāng)首先明確項目經(jīng)理部是什么組織？工程項目經(jīng)理部系由作為承包人的施工企業(yè)委派的代表承包人履行具體工程項目承包合同的施工管理班子，其地位相當(dāng)于承包人沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同由于發(fā)包方和承包方已在承發(fā)包合同有全權(quán)授權(quán)，也即示范文本通用條款第1.5款及第7條約定的授權(quán)范圍自然包括了簽訂分包合同，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同有效。承包人對該經(jīng)理部已經(jīng)授權(quán)，這是由項目經(jīng)理部的地位所決定，同時項目經(jīng)理部對外是以承包人的名義實施分包行為，因此應(yīng)當(dāng)視為這是法人的意思表示，當(dāng)然產(chǎn)生法律效力。除非雙方合同中對簽訂分包合同另有約定，則要看約定的內(nèi)容以及承包人在項目經(jīng)理部越權(quán)簽訂分包合同后是否追認(rèn)。6.參考答案: 這個問題的答案應(yīng)該是肯定的，可以解除合同。關(guān)于建設(shè)單位沒有取得施工許可證，承包方是否可以解除合同，前面的問題已經(jīng)做了詳細(xì)的闡述，這里不再重復(fù)。關(guān)于已完成工程量工程款的結(jié)算，應(yīng)該按照《合同法》第九十七條和《司法解釋》第三條和第十條規(guī)定的原則來處理?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！薄端痉ń忉尅返谑畻l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！薄端痉ń忉尅返谌龡l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 因此，承包方能否要求發(fā)包人支付已完成工程的工程款，關(guān)鍵要看已完成的工程質(zhì)量是否合格，對已完成的工程由于沒有施工許可證而無法進(jìn)行竣工驗收，那么在承包人要求解除合同的同時，可以申請對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，并根據(jù)質(zhì)量是否合格而決定相應(yīng)對策。7.參考答案:如果沒有特別約定，只要加蓋了建設(shè)單位公章，都應(yīng)該視為建設(shè)單位已經(jīng)認(rèn)可，不一定非要有法定代表人或其委托代理人簽字。當(dāng)然如果當(dāng)事人在建設(shè)工程合同中明確約定結(jié)算書上必須加蓋建設(shè)單位公章且需建設(shè)單位法定代表人或委托代理人簽字才生效的，則結(jié)算書上只有建設(shè)單位公章，而沒有建設(shè)單位法定代表人或委托代理人簽字就不生效，對建設(shè)單位就沒有約束力。如果只有建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人簽字而沒有加蓋建設(shè)單位公章，則要看該項目負(fù)責(zé)人是否是承發(fā)包雙方在建設(shè)工程合同中約定的作為建設(shè)單位代表的項目負(fù)責(zé)人，如果建設(shè)工程施工合同約定建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)全權(quán)代表建設(shè)單位履行建設(shè)工程施工合同，同時又沒有對結(jié)算書的生效進(jìn)行特別的約定，則結(jié)算書上建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人的簽字就有效，對建設(shè)單位產(chǎn)生約束力。但在建設(shè)工程實務(wù)中，由于結(jié)算書的確認(rèn)涉及到建設(shè)單位的重要權(quán)利，通常會約定結(jié)算書的確認(rèn)需要加蓋建設(shè)單位的公章方為有效。8.參考答案:這個問題還是涉及到建設(shè)工程施工合同履行過程中簽證與索賠的問題，如果發(fā)包人拒不在承包人提供的工程聯(lián)系單或簽證單上簽字確認(rèn)，那么工程聯(lián)系單或簽證單就不能直接作為索賠的依據(jù)，此時就需要有其他證據(jù)證明工程量的發(fā)生。施工日志系施工單位單方面編制，對發(fā)包方?jīng)]有約束力不能作為結(jié)算的依據(jù)；隱蔽驗收記錄雖然有監(jiān)理單位、建設(shè)單位的簽字，但是隱蔽驗收記錄一般只是對隱蔽工程質(zhì)量進(jìn)行確定，不能反映工程量的變化和價款的調(diào)整；相關(guān)會議紀(jì)要，如果發(fā)包方也參加了，并且由發(fā)包方參加人員的簽字，則該會議紀(jì)要可以作為結(jié)算的依據(jù)。如果該會議紀(jì)要僅是施工單位在相關(guān)會議后，根據(jù)會議內(nèi)容整理而成的，上面并沒有參加會議人員的簽字，則就不能直接作為結(jié)算的依據(jù)。9.參考答案: 由于施工許可證制度屬于建筑法對于開工的程序規(guī)定，是否取得施工許可證與是否實際開工之間并無直接聯(lián)系。根據(jù)建筑法第64條規(guī)定：未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。也即，未取得施工許可證并不會必然導(dǎo)致工程停工。 如果建設(shè)單位未取施工許可證從而被主管部門責(zé)令停止施工的，施工單位可向建設(shè)單位要求工期順延及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如果建設(shè)單位未取施工許可證并未被主管部門責(zé)令停止施工的，該工程工期仍應(yīng)從實際開工日起按合同約定工期計算。10.參考答案:解釋順序是通用條款部分的約定，有9個文件規(guī)定了發(fā)生矛盾按照這個解釋順序來解釋。如果當(dāng)事人在專用條款中調(diào)整這個順序，只要當(dāng)事人有約定的服從約定。就是說解釋順序是可以調(diào)整的。第二個問題有兩種答案，第一種意見是同步下浮，就是指因為工程造價的下浮，那么以后就要在增減部分也要同步下浮。還有一種意見是增減部分不在招投標(biāo)范圍以內(nèi)的不同步下浮。兩種意見都是有道理的，解決問題最好的方式是，在招投標(biāo)文件和合同中做明確約定。11.參考答案: 這也是一個比較好的問題，也是在建筑工程實務(wù)中可能遇到的問題。首先，發(fā)包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是合法有效的，只要發(fā)包人與其他工程的承包人之間抵押行為符合《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押的相關(guān)規(guī)定。且法律并沒有對此作出禁止性規(guī)定。其次，承包人也不會因此無法實現(xiàn)權(quán)利。《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”也就是說建設(shè)工程合同發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程款，換句話說在建設(shè)工程合同中承包人的主要權(quán)利是請求發(fā)包人支付工程。為了保證承包人這一權(quán)利能得到實現(xiàn)，《合同法》第二百八十六規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，并且根據(jù)最高人民法院的司法解釋這一優(yōu)先權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其效力優(yōu)先于抵押權(quán)?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 因此，即使發(fā)包人與本工程之外的其它承包人在本工程上設(shè)定了抵押權(quán)，但是由于本工工程的承包人對工程享有優(yōu)先權(quán)，并且本工程承包人的優(yōu)先權(quán)依法要優(yōu)先于其它工程承包人對本工程的抵押權(quán)，所以，一旦發(fā)包人不支付工程價款，本工程的承包人就可以要求對該工程行使優(yōu)先權(quán)，以該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。12.參考答案:《合同法》第286條的規(guī)定，發(fā)包人未按照合同約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，如發(fā)包人逾期仍不能支付的，承包人可以行使優(yōu)先受償權(quán)。這里，法條用的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，在法理上，“可以”屬于任意性規(guī)范，即“可以如此”，“亦可以不如此”，“可以”或“可以不”都是符合法律規(guī)定的。因此，當(dāng)發(fā)包人未按合同約定支付價款的，承包人完全可以不經(jīng)過催告程序直接向人民法院申請拍賣。當(dāng)然，以上說的是法律條文的本義。在實際施工過程中，如果發(fā)包人未按合同約定的時間、金額支付價款，承包人還是“先禮后兵”比較好，可發(fā)函催告，提示發(fā)包人付款，并告知其如果在通知規(guī)定的期限內(nèi)仍不付款，承包人將依法向人民法院申請拍賣工程。這樣的處理給雙方一個緩沖期，畢竟通過法院拍賣工程解決工程款需要一個比較長的時間，如能協(xié)商解決對承包人亦是有利的。13.參考答案: 這個問題實際在前面有所闡述，這里僅從規(guī)避風(fēng)險和保護(hù)分包人的合法權(quán)益的角度談，合同中有這樣的約定，就屬于《合同法》第四十五條規(guī)定的附條件的合同，《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！边@樣的條款只要沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，對合同雙方具有約束力。 作為分包人，當(dāng)然是盡量避免這樣的條款，但如果已經(jīng)約定了這樣條款，其規(guī)避風(fēng)險的方法是適時行使代位權(quán)。我國《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币坏┛偝邪说∮趯Πl(fā)包人行使自己的權(quán)利或放棄自己的債權(quán)則分包人應(yīng)及時依據(jù)《合同法》第七十三條、第七十四條規(guī)定的代位權(quán)和撤銷權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。14.參考答案:這個問題是關(guān)于案件勝訴后，如何執(zhí)行的問題，我們可以借助《合同法》第二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。也就是說，在勝訴后，發(fā)包人還是沒有錢還，我們將涉訴的工程依法拍賣，且就該價款享有優(yōu)先受償權(quán)。15.參考答案:保修金的多少，以及多少年返還，由當(dāng)事人約定，通常保修金的數(shù)額為工程造價的3-5%之間，返還保修金的時間通常為2年，因為根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，其保修期為合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間等防滲漏，其保修期為5年；供熱與供冷系統(tǒng)、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，其保修期為2年。因此通常保修期約定為2年，保修金返還數(shù)額通常為扣除實際用于維修后的數(shù)額及相應(yīng)利息。16.參考答案:如果甲方提供的材料、設(shè)備、建筑構(gòu)配件，依據(jù)建筑法第五十九條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)檢、復(fù)驗，檢驗合格的才能使用，而施工單位沒有進(jìn)行相應(yīng)的復(fù)檢、復(fù)驗就使用了這些材料，而最終經(jīng)鑒定工程質(zhì)量缺陷確實是甲供的材料、設(shè)備、建筑構(gòu)配件質(zhì)量缺陷引起，則根據(jù)解釋第十二條規(guī)定，屬于雙方均有過錯的情況，建設(shè)單位和施工企業(yè)均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。至于誰的過錯更大，則是個比較復(fù)雜的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方舉證情況，由辦案法官自由裁量。至于材料供應(yīng)商，應(yīng)根據(jù)甲方和供應(yīng)商之間的采購合同的約定來承擔(dān)其產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責(zé)任。17.參考答案: 關(guān)于判定建設(shè)工程合同的效力，在前面的問題中已經(jīng)作了具體的闡述，這里不再展開。在這里僅對建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證對合同效力的影響進(jìn)行討論。 第一，建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)證對建設(shè)工程施工合同效力的影響 按照最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條①關(guān)于未取得土地使用權(quán)證的轉(zhuǎn)讓合同的確定所體現(xiàn)的精神，未取得土地使用權(quán)證，應(yīng)該屬于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用權(quán)證，建設(shè)施工合同應(yīng)該無效；如果建設(shè)單位在簽訂合同后，在合同履行過程中又取得了土地使用權(quán)證（按最新司法解釋②的精神應(yīng)該在一審起訴前取得），應(yīng)該按照有效合同來處理。 按照我國法律的規(guī)定，土地使用權(quán)屬于不動產(chǎn)物權(quán)，取得土地使用權(quán)是擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。如果建設(shè)單位自始未取得土地使用權(quán)證書，可以推定建設(shè)單位未取得土地使用權(quán)，那么施工合同約定的工程建設(shè)就是在他人的土地上進(jìn)行，無論該土地使用權(quán)是屬于合同外的第三人還是國家，必將導(dǎo)致該建設(shè)工程侵害了他人或國家的權(quán)益，《土地法》第十三條規(guī)定：“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”此時如果施工單位不知道建設(shè)單位沒有土地使用權(quán)證，那么建設(shè)單位對施工單位構(gòu)成欺詐；如果施工單位知道建設(shè)單位沒有土地使用權(quán)仍然與其訂立施工合同，那么構(gòu)成共同串通。依照《合同法》第五十二條第一款和第二款的規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同和惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效。因此，建設(shè)單位如果自始未取得土地使用權(quán)證而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)該無效。 同時，有時當(dāng)事人雖然簽訂建設(shè)工程施工合同時沒有取得土地使用權(quán)證書，是由于當(dāng)時未足額交納土地出讓金等原因，在施工合同的履行過程中，建設(shè)單位足額交納了土地出讓金，此時，建設(shè)單位就取得了土地使用權(quán)證書。所以，建設(shè)單位在建設(shè)工程施工合同簽訂后取得了土地使用權(quán)證書，建設(shè)工程施工合同應(yīng)該有效。 第二，建設(shè)單位未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證對建設(shè)工程合同效力的影響 按照最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九③條關(guān)于違章建筑不予分配確定的精神，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證施工合同應(yīng)該按照有效合同來處理。但是，法院可能對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程要求支付價款的案子不予受理，當(dāng)然具體如何處理有待于司法實踐來解決。 由于未取得建設(shè)規(guī)劃許可證的建筑屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進(jìn)行竣工結(jié)算，會導(dǎo)致合同實際上無法履行。按照我國法律的規(guī)定，進(jìn)行工程建設(shè)必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，我國《城市規(guī)劃法》第三十二條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其它工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件和其它有關(guān)批準(zhǔn)文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”同時第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款?！?因此，雖然法律和最新司法解釋并沒有規(guī)定未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同無效，但是，由于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程無法進(jìn)行竣工驗收，也就無法進(jìn)行竣工結(jié)算。并且，按照最新司法解釋的精神，對于違章建筑要求支付工程價款的訴訟請求，人