淺議治安處罰之合法性審查

淺議治安處罰之合法性審查2004-12-290:0來源：法律教育網(wǎng)【大中小】【我要糾錯】

近年來，人民法院受理的行政訴訟案件中，涉訴的治安處罰案件所占比例一直較大。因此，深入探尋此類案件審理規(guī)律，對于正確處理案件及其他行政訴訟案件無疑是有所裨益的。

一、合法性審查原則及其制度價值

行政訴訟合法性審查原則簡稱司法審查原則。各國因司法制度和法律傳統(tǒng)的差異，司法審查原則的特點及內(nèi)容存在不少差別，但合法性審查原則無一例外均是各國行政訴訟的核心原則。就我國而言，合法性審查是指人民法院通過依法審理行政案件，對被訴具體行政行為是否合法進行審理并作出裁判。

合法性審查的制度價值，一言以蔽之，就是法院根據(jù)憲法、法律和法規(guī)，稟承公正與效率的理念，為行政權(quán)和私權(quán)利提供支持，即行政訴訟的合法性審查是對行政行為的一種法律監(jiān)督制度。對于行政相對人而言，是一種行政法律救濟制度。經(jīng)審查，法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為違反法律規(guī)定或認定事實不清，可以運用司法權(quán)予以撤銷，也可責令行政機關(guān)重新作出具體行政行為，也可向行政機關(guān)發(fā)出司法建議；對于行政主體而言，通過行政訴訟，有關(guān)行政規(guī)章及其他抽象行政行為只要是合法的，經(jīng)過依法確認，效力度就增大。另一方面，一個合法的具體行政行為如被維護，即意味著具體行政行為得合行政法律規(guī)范秩序標準，并得到司法確定、認可和支持，而原、被告之間的行政法律關(guān)系得到司法最終認定后必須履行，則司法強制力確認促進具體行政行為的效力特別是執(zhí)行力。①

我國法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，原則上不能審查其合理性。之所以這樣規(guī)定，有歷史和現(xiàn)行政治體制的原因。通說認為，行政權(quán)和審判權(quán)乃兩種國家權(quán)力，行政權(quán)的行使需廣泛運用法律賦予的自由裁量權(quán)，且行政機關(guān)因長期處理行政事務(wù)而具有專門經(jīng)驗，能審時度勢作出恰如其分的決定，故法院在審理行政案件時不應(yīng)代行行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。另外，我國對行政機關(guān)抽象行政行為的監(jiān)督和審查權(quán)主要是由各級人大及其常委會或作出抽象行政行為的行政機關(guān)的上級行政機關(guān)行使。當然，人民法院審查具體行政行為的合法性，并不絕對排斥對行政機關(guān)抽象行政行為的一定范圍的監(jiān)督。根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)過國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章?！薄皡⒄铡睂嶋H上賦予了法院一定程度上判斷規(guī)章是否合法的審查監(jiān)督權(quán)和對規(guī)章的“選擇適用權(quán)”，②

即通過對具體行政行為合法性的審查，間接評價或否定違法的行政規(guī)章及之下的抽象行政行為。另外，如行政機關(guān)的行政處罰顯失公正，法院可作出變更判決，此為司法審查中的深度審查，乃行政訴訟合法性審查之例外。

二、合法性審查的標準及重構(gòu)

我國的行政訴訟制度構(gòu)建較晚，相應(yīng)的立法及理論較為滯后，以致行政審判實務(wù)存在不少誤區(qū)。筆者感到，行政訴訟合法性審查中一個突出難點是合法性審查的標準問題。如何確定正確適當?shù)臉藴?，將直接關(guān)系到對具體行政行為是否具備合法性的司法認定，關(guān)系到行政訴訟司法公正和效率的實現(xiàn)，因此本文將重點予以探討。

（一）合法性審查標準的涵義

合法性審查標準是指合法性審查的范圍，即法院審查行政行為的深度，實際就是當事人特別是被告的舉證對象和證明標準。③

合法性審查標準隨行政行為要件不同而有別，大致分為行政機構(gòu)對事實的認定、法律適用、行政的主觀目的或動機行政程序幾個方面。法院相應(yīng)區(qū)別不同要件及不同性質(zhì)的問題采取不同的審查標準。

（二）中外司法審查標準之比較

由于政體、司法制度及歷史傳統(tǒng)等方面的差異，各國在司法審查標準上表現(xiàn)迥異，主要的發(fā)達國家司法審查制度已發(fā)展得較為完善，運行也較為有效，很值得我們深入研究和借鑒。如美國的司法審查制度由美國法律特別是聯(lián)邦行政程序法及法院判例來界定。既有對事實問題的審查，也有對法律問題的審查及對事實和法律結(jié)合問題的審查。其中對事實問題的審查標準有三：實質(zhì)性證據(jù)規(guī)則的標準；重新審理的標準；濫用自由裁量權(quán)標準。法國的司法審查根據(jù)行政決定的性質(zhì)分為三種程度的審查，其最低和中等程度的審查近似于美國的實質(zhì)性證據(jù)規(guī)則標準，而處罰之訴及最大程度的審查近似于美國的重新審理標準。日本總的審查程度是合法性審查，特定情況下進行裁量性審查，對于行政機構(gòu)對事實的認定，法院奉行自身的事實認定權(quán)。

反觀中國，與日本相似，即審查標準處于形成和發(fā)展中。我國的行政訴訟法第五十四條規(guī)定了司法審查標準：具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持；主要證據(jù)不足的，適用法律、法規(guī)錯誤的，違反法定程序的，超越職權(quán)的，濫用職權(quán)的，部分撤銷或判決撤銷，或判令重新作出具體行政行為。行政處罰顯失公正的，可以判決變更。表面上我國司法審查的標準在制定法上也是較全面的，但由于我國不實行判例法，對司法審查標準的適用難以掌握分寸，如對事實認定的審查，什么是“證據(jù)確鑿”？理解有異，踐行不一，有損司法的統(tǒng)一和公正。

筆者認為，我國行政訴訟合法性審查標準須在行政訴訟一般規(guī)律基礎(chǔ)上，借鑒國外先進國家一些合理做法，大膽探索和改革，以強化可操作性為重點，盡快制定明確適當?shù)膶彶闃藴??？偟脑瓌t是審查標準不宜過寬，也不宜過嚴。太寬，司法審查形同虛設(shè)；太嚴則妨礙效率和公正，并可能導(dǎo)致司法權(quán)“越位”。

具體而言，對事實審，應(yīng)審查涉及被訴行政行為合法性的主要證據(jù)是否確鑿，基本事實是否清楚。對專業(yè)性問題的事實認定，一般應(yīng)順從行政機關(guān)的判斷；對法律審，應(yīng)遵守法律優(yōu)位原則。此外，專業(yè)性、科技性或政策性的法律解釋和適用一般應(yīng)尊重行政機關(guān)的判斷，而需統(tǒng)一適用的法律，可以適用法院認為法律、法規(guī)適用正確的標準；對程序?qū)?，具體行政行為符合法律規(guī)定的程序要求就合法，法律未規(guī)定的，行政機關(guān)可以自由選擇，但是，只要不過度不合理即可；對職權(quán)審，核心是行政行為是否越權(quán)。

三、治安管理處罰的合法性審查間證明力量的對比。⑥

就被告而言，體現(xiàn)為法院對被告在行政訴訟中所作事實認定有多大程度的可信性、可采性和合理性。

如何確定行政訴訟的證明標準，盡管存在爭議，但理論界與實務(wù)界已“對于行政訴訟的證明標準基本上傾向于根據(jù)案件的不同性質(zhì)和情況，以采用明顯優(yōu)勢證明標準為原則，以優(yōu)勢證明標準和排除合理懷疑證明標準為補充”。⑦

筆者認為，治安處罰作為一種典型的侵益性行政行為，其主要處罰種類如治安拘留、較大數(shù)額的罰款等對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)影響重大，審查中對行政機關(guān)理應(yīng)有更高的證明要求，故此類案件適用排除合理懷疑的證明標準，即行政機關(guān)所舉證據(jù)要能使法院相信其認定的事實排除了所有的合理懷疑；而對諸如警告或其他輔助性的處罰，則應(yīng)采用明顯優(yōu)勢證明標準，即作為被告的行政機關(guān)提供的證據(jù)相對于原告的證據(jù)具有明顯的優(yōu)勢。

需指出的是，在治安處罰案件中，不影響案件定性的事實沒有查清，不應(yīng)認定為事實不清。例如，某公安機關(guān)認定劉某毆打張某，造成張某胸部一塊面積為10厘米×12厘米的軟組織挫傷，依據(jù)《治安管理處罰條例》第二十二條第（一）項的規(guī)定給予劉某150元罰款的處罰。該公安機關(guān)提供的證據(jù)證實劉某毆打張某的事實，但有關(guān)證據(jù)證實張某胸部的軟組織挫傷面積不是10厘米×12厘米，而是10厘米×11厘米。此問題不影響對劉某行為的定性，也不影響處理的結(jié)果和劉某的其他權(quán)利義務(wù)，不屬主要證據(jù)不足。

（三）對治安處罰適用法律、法規(guī)問題的審查

治安處罰案件中，就適用法律法規(guī)產(chǎn)生爭議的較為少見，主要是因為相關(guān)法律規(guī)定較為明確，不易產(chǎn)生歧義。值得注意的是，實踐中有一類問題易引起爭議。一種觀點認為，在審判實踐中應(yīng)將被訴治安處罰行為中引用的具體條文，也就是處罰決定書、處理決定書等法律文書中載明的具體法條，或在宣告治安處罰時宣讀的具體法條，認定為被訴治安處罰所適用的法條。另一種觀點認為，除認定被訴治安處罰行為引用的具體法條為被訴治安處罰行為適用的法條外，還應(yīng)將被告在法庭上答辯中引用的具體法條認定為被訴治安處罰行為適用的法條。⑧

筆者贊同第一種觀點，因為《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰決定書中應(yīng)當載明行政處罰的種類和依據(jù)。治安處罰尤其是涉及限制人身自由的處罰，更應(yīng)當載明其處罰所依據(jù)的法條。如果被告僅在法庭上陳述其適用了某法條，但提供不出證據(jù)證明，只能說明被告未完成舉證責任，應(yīng)當承擔舉證不能的后果。實踐中，如處罰決定書引用的法條不全，但被告送達給行政相對人的附件材料中載明了依據(jù)的法條，或者被告向行政相對人宣告處理決定時，宣讀了其依據(jù)的法條，只要查證屬實的，應(yīng)當認定被訴處罰決定適用了該法條。另外，被訴治安處罰行為認定事實清楚、主要證據(jù)確鑿、適用定性和處罰條款正確，僅沒有適用法律、法規(guī)中有關(guān)從輕、減輕、從重和免予處罰的條文的，僅影響到錯罰是否相稱的問題，而不應(yīng)被認定為適用法律、法規(guī)錯誤。

實踐中，公安機關(guān)還常常用諸如“根據(jù)《治安管理處罰條例》第22.（1）條，決定給以……處罰”作為在處罰決定書中引用法律條文的書寫形式，或是只引用法條而不注明具體引用的款項。盡管其不規(guī)范的形式在一定程度上影響了治安處罰的規(guī)范性。但考慮到這種書寫方式也能將治安處罰所適用的法條注明，只要不引起行政相對人產(chǎn)生歧義，筆者認為可將此視為行為存在瑕疵，并不否定治安處罰適用法律的正確性。當然，應(yīng)當向公安機關(guān)發(fā)出司法建議，建議其改進。

（四）對治安處罰是否違反法定程序的審查

除違反交通管理的處罰另有規(guī)定外，治安處罰的裁決分為簡易程序和普通程序。簡易程序即當場裁決，適用范圍是：一是處以警告處罰；二是給予50元以下罰款；三是處以50元以上罰款（不得超過200元），被處罰人無異議的，一旦有異議，則改為普通程序裁決。適用簡易程序時，執(zhí)法人員應(yīng)首先表明身份，即向當事人出示執(zhí)法身份證明。如果執(zhí)法人員當場作出治安處罰時，僅未向被處罰人出示執(zhí)法身份證明的，這種做法雖然不符合法律的要求，但并不影響當事人的權(quán)利行使和公正處理，不應(yīng)認定為違反法定程序，而應(yīng)認定為行政瑕疵。⑨

其次是指出違法事實并說明理由。在處罰過程中，執(zhí)法人員應(yīng)當允許當事人陳述和申辯。人民法院在審理時只要認定被告或者其工作人員存在違反本項規(guī)定的，均應(yīng)以違反法定程序，判決撤銷。再次是制作治安處罰決定書，治安處罰決定是直接影響當事人權(quán)益的要式行為，必須有書面的決定書。治安處罰決定書上應(yīng)載明當事人姓名或名稱、違法行為、處罰依據(jù)、處罰種類等內(nèi)容。最后是交付治安處罰決定書，在交付時應(yīng)告知當事人對該決定不服可以依法申請復(fù)議及提起行政訴訟。

普通程序適用被處罰人對處罰警告、罰款50元以上或以下不接受或有異議或情節(jié)嚴重，需要給予治安拘留的情況。普通程序具體分為立案、調(diào)查取證、處理、送達等幾個環(huán)節(jié)。對普通程序的立案進行審查，要審查其事實條件和法律條件，在已獲取的證據(jù)材料中，初步證明違法行為的事實存在并依法應(yīng)給予治安處罰。其次是審查公安機關(guān)對案件進行處罰時是否違反法定程序。這實際上是對案件調(diào)查取證、處罰的執(zhí)法程序和處罰決定適用的法律法規(guī)等方面的審查。其中，治安處罰的調(diào)查取證程序是公安機關(guān)依程序作出治安裁決所必不可少的一個環(huán)節(jié)，它是查清案件事實、正確適用法律的前提。治安處罰案件常常遇到公安機關(guān)取證是否合法的爭議，《行政處罰法》規(guī)定調(diào)查取證時調(diào)查的人員不得少于兩人。這既表明對調(diào)查取證的慎重，也是為了防止執(zhí)法人員徇私舞弊。然而審判實踐中經(jīng)常遇到的情況是，公安機關(guān)提交的各類筆錄中，應(yīng)由兩個辦案人員分別簽名的往往由一人代簽。筆錄是公安機關(guān)作出治安處罰決定的重要證據(jù)，代簽姓名將影響證據(jù)的證明效力。筆者認為，法院在認證時，如原告對此無異議，可確認此類證據(jù)的證明效力；而原告有異議的，則由被告承擔舉證責任，證明該證據(jù)取得的合法性。

（五）對是否存在顯失公正問題的審查

治安處罰中的顯失公正，是指公安機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的處罰范圍和幅度內(nèi)，所作出的治安處罰明顯不適當。判斷被訴治安處罰決定是否存在這類顯示公正的問題，是治安處罰案件合法性審查的例外，屬合理性審查的范疇。審判實踐中這類情況也較少，在此不再贅述。但需注意，同一違法行為人有兩種以上違反治安管理秩序的行為，公安機關(guān)作出的處罰決定只認定其中一種或者幾種違法行為，并依次給予違法行為人處罰的，只要認定的事實與行政治安處罰相稱，人民法院不能以其他未認定的違法行為沒有給予處罰而認定該處罰顯失公正。但可向公安機關(guān)提出該機關(guān)對其他違法行為依法給予處罰的司法建議。

本文成文之際，恰逢最高人民法院頒布了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。規(guī)定的頒布無疑會對人民法院在審判實踐中正確貫徹合法性審查原則產(chǎn)生重大影響，令人遺憾的是，在各稿中均作出規(guī)定的證明標準問題卻未能最終通過，這也暗示我國行政訴訟相關(guān)理論確有進一步研討的必要。

注：

①劉善春：《行政訴訟法原理及名案解析》，中國法制出版社2001年第1版，第130—138頁。

②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2002年第1版第371頁。

③劉善春：《行政訴訟法原理及名案解析》，中國法制出版社2001年第1版，第250—251頁。

④姜明安