淺談婚外性行為的法律調(diào)整

淺談婚外性行為的法律調(diào)整「內(nèi)容摘要」對婚外性行為是否應(yīng)該用法律來調(diào)整以及如何進行法律調(diào)整，一直以來都是學(xué)者們爭議的焦點。從國外的立法經(jīng)驗來看，婚外性行為一般都是作為訴訟離婚的法定理由之一，但并沒有哪個國家的法律對婚外性行為的受害方給予救濟。本文立足于婚外性行為屬于侵權(quán)行為之本質(zhì)，對以國家公力介入婚姻關(guān)系之法域來調(diào)整婚外性行為的觀點提出了質(zhì)疑；筆者主張我國婚姻立法上應(yīng)確立配偶權(quán)，從而使婚外性行為之受害方配偶能夠通過侵權(quán)之訴來獲得自身合法權(quán)益的司法救濟。「關(guān)健詞」婚外性行為、忠誠義務(wù)、配偶權(quán)、侵權(quán)之訴在婚姻法的修改過程中，將“夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實、相互扶助”確立為基本原則已成為共識，但其過于抽象，雖然確立了夫妻之間的這種權(quán)利和義務(wù)、卻并沒有相應(yīng)的責(zé)任和救濟制度與之配套；因而在如何調(diào)整婚外性關(guān)系的問題上，該原則并不能解決諸如“婚外性行為應(yīng)如何定性”、“應(yīng)當(dāng)如何維護受害方配偶的合法權(quán)益”、“應(yīng)建立何種責(zé)任機制”等問題。對于這個問題，理論界存在兩種不同的觀點：一是用國家公權(quán)力的介入來懲治婚外性行為；一是通過設(shè)置“配偶權(quán)”、賦予受害方以侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。筆者在查閱國外諸立法例之相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上認為，以公權(quán)力的手段來懲治婚外性行為是一種恢復(fù)中世紀(jì)“通奸法”的倒退；婚姻家庭關(guān)系是私法關(guān)系，所以，對婚外性關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)以“將該行為界定為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為、并輔之以相應(yīng)的責(zé)任機制”的方式進行。一、公權(quán)力的介入-對婚外性行為的法律調(diào)整的誤區(qū)主張用法律的手段來懲治婚外性行為的學(xué)者認為：夫妻雙方應(yīng)當(dāng)相互忠誠，如果一方有婚外性行為，另一方可以訴諸公安部門以排除妨害。很顯然，持這種觀點的學(xué)者意欲使國家公力介入婚姻家庭關(guān)系，給予婚外性行為的受害之一方配偶以公力救濟。此“公力救濟”之理論源自于羅馬法，優(yōu)士丁尼帝以第117號新敕將片面離婚分為三類，其中就有“有正當(dāng)理由的片面離婚”（repudiumexjustacausa），即指因?qū)Ψ接羞^失而提出離婚，如對方叛國、謀殺、妻通奸或夫在家通奸[1]或犯有其他重大罪行等，則有過失的一方應(yīng)受法律的制裁。[2]但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，優(yōu)帝執(zhí)政的時代，是處于羅馬帝政時期，羅馬皇帝享有極其寬泛的權(quán)力，國家公力的“觸角”延伸到社會的各個角落也是極權(quán)體制下的“正?！爆F(xiàn)象；另外，在當(dāng)時的社會背景下，婚外性行為是被視為一種罪行的，故而夫妻一方有婚外性行為被規(guī)定為法定離婚的理由之一，同時國家還要對該有婚外性行為的一方予以懲罰。但是，隨著社會的發(fā)展，運用國家權(quán)力懲治婚外性行為的立法模式已為現(xiàn)代社會所摒棄，[3]如果我國要通過立法、運用國家公力來懲治婚外性行為，就未免過于倒退。筆者認為，運用公法手段來保護婚外性行為之受害方的合法權(quán)益在理論上和實踐上都是行不通的，具體理由如下：1.婚姻家庭關(guān)系是私法關(guān)系，而婚外性行為可以說是婚姻關(guān)系的附屬產(chǎn)物，故對于婚外性行為的法律調(diào)整應(yīng)限于私法的范圍，國家公力不應(yīng)介入?；橐黾彝リP(guān)系的私法性質(zhì)已無爭議，那么，作為婚姻關(guān)系之產(chǎn)物的婚外性行為的私法性質(zhì)也應(yīng)毫無置疑，所以，筆者認為婚外性行為應(yīng)由婚姻家庭法或者稱親屬法來調(diào)整（至于如何調(diào)整，筆者將在下文詳細論述）而不應(yīng)動用國家公力來規(guī)范私人生活。?？抡f過，性是沒有任何一種權(quán)力能夠忽視的資源；權(quán)力不是屬于某一個群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的；人們的生存空間在一個自由的社會會大于在一個不自由的社會；把處置婚外性行為（它是發(fā)生在有道德選擇能力的成年人當(dāng)中的自愿行為）的權(quán)力交給國家，無疑是每一個人自由生存空間的縮小。[4]有的學(xué)者可能會指出，近代私法向現(xiàn)代私法發(fā)展的最重要的一個特征就是私法的價值目標(biāo)由“個人本位（權(quán)利本位）”向“社會本位”的轉(zhuǎn)型，因此，國家公力干預(yù)私法領(lǐng)域是為了維護社會利益、正是私法社會化的表現(xiàn)。但是筆者認為，現(xiàn)代私法的“社會本位”之價值趨向并不是說國家公力可以任意干預(yù)私法領(lǐng)域，這里存在一個私人利益與社會利益發(fā)生沖突之后的價值選擇問題；國家公力的介入需要找準(zhǔn)一個切入點，且這種干預(yù)以達到消除個人利益與社會利益之間的失衡狀態(tài)為已足，從而使兩者能在私法關(guān)系的層面上很好地楔合。我們再來看婚外性行為，其實該行為不過是配偶一方違反了夫妻雙方應(yīng)該相互忠誠的義務(wù)、[5]給另一方配偶帶來損害（這種損害不僅有精神上的，也有一旦離婚而使受害方配偶可能遭受的物質(zhì)上的損害）。所以“懲治”婚外性行為的最好辦法就是將其確定為離婚的法定理由之一，并賦予受害方配偶以相應(yīng)的權(quán)利（對此筆者提出“配偶權(quán)”的概念，具體內(nèi)容將在下文詳述），以使其能通過司法救濟而獲得損害賠償。由此我們不難發(fā)現(xiàn)，對于婚外性行為的法律調(diào)整在私法領(lǐng)域就能完成，受害方配偶的權(quán)利得到維護、社會公共利益也得以“修復(fù)”。[6]2.運用國家公力對婚外性行為實施懲治的法律在現(xiàn)實中是行不通的。從統(tǒng)計上看，婚外權(quán)利與義務(wù)、對子女承擔(dān)的義務(wù)和分居后夫妻相互間扶養(yǎng)的義務(wù)。其中，第143條第二款規(guī)定：“依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負忠實的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)扶助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)?！庇纱丝芍谝獯罄?，違反夫妻相互忠誠的義務(wù)被作為訴訟分居的法定理由，而婚外性行為顯然是違反夫妻之間相互忠誠的義務(wù)的，所以，如果配偶一方與他人通奸，則對方有權(quán)以此為由向法院訴請分居，且法官得據(jù)此宣布該通奸之配偶為分居的責(zé)任人，由其向受害方配偶承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹分灰?guī)定了訴訟離婚這一種方式，其法定理由有三：破裂原則-最短分居期間、破裂推定和分居生活。該法典第1565條規(guī)定：“（1）婚姻如果破裂，可以離婚。如果婚姻雙方的共同生活不復(fù)存在并且不可能期待婚姻雙方重建此種共同生活，婚姻即為破裂。（2）如果婚姻雙方分居未滿一年，則只在由于婚姻另一方的個人原因而使持續(xù)該婚姻對申請人而言將成為無法忍受之嚴(yán)酷狀態(tài)的情形，方可離婚。”雖然《德國民法典》沒有明確對婚外性行為作出法律調(diào)整，但實際上其第1565條第二款中所指之“婚姻另一方的個人原因”就已包括了一方配偶發(fā)生婚外性行為的情形，只不過《德國民法典》對婚外性行為是否能作為訴訟離婚的理由規(guī)定了十分嚴(yán)格的條件，即必須是婚外性行為會導(dǎo)致這樣的后果：若法官不判決準(zhǔn)許離婚，則對受害方來說，維持婚姻將成為無法忍受之嚴(yán)酷狀態(tài)。在法國，1804年拿破侖法典第229條規(guī)定：“夫得以妻通奸為理由，訴請離婚。”第230條規(guī)定：“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所實行姘居的理由，訴請離婚?！钡搅?975年法國政府廢除了此種不平等的規(guī)定。修改后的《法國民法典》第242條規(guī)定：“夫妻一方，因另一方反復(fù)嚴(yán)重違反婚姻權(quán)利與義務(wù)的事實，致使夫妻共同生活不能忍受時，得請求離婚?！边@說明《法國民法典》仍然將婚外性行為作為訴訟離婚的法定理由，只不過廢除了舊法典中男女不平等的規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹穭t對婚外性行為規(guī)定得十分明確，依其第770條第一款第1項的規(guī)定，夫妻一方在配偶有不貞行為時，可以提出離婚。《瑞士民法典》對通奸行為規(guī)定得更加詳細，其第137條規(guī)定：“通奸（1）配偶一方與他人通奸，他方可訴請離婚；（2）有訴訟權(quán)的配偶，在其知悉可離婚原因的六個月內(nèi)，或在發(fā)生通奸的五年內(nèi)，或提起訴訟，逾期因時效而消滅；（3）事前同意或事后寬恕通奸的配偶，無訴訟權(quán)。”臺灣民法第1052條第二款規(guī)定，夫妻一方與他人通奸者，他方得請求離婚。[13]另外，英國1969年離婚改革法所確認的婚姻關(guān)系無可挽回的破裂的第一個依據(jù)，就是被告（這里顯然是指受害方配偶訴請離婚之情形）有婚外性行為（參見英國民法第183條、第184條的規(guī)定）。[14]依據(jù)印度1976年婚姻法之修訂法令，離婚的第一個法定理由就是被告婚后與他人發(fā)生婚外性行為。[15]還應(yīng)該說明的問題是，多數(shù)外國法確認的婚外性行為，是以合法婚姻為前提的，無效婚姻不發(fā)生婚外性行為問題；婚外性行為必以故意為限，過失或被脅迫所發(fā)生的性行為不構(gòu)成通奸；在婚前或婚約期間與他人發(fā)生的性行為，既非婚外性行為也不成立離婚的理由；至于夫妻雙方均有婚外性行為的，英美法上還有一項特別的規(guī)定，即“同罪抵銷”的原則，夫妻雙方均不得以發(fā)生婚外性行為為由提起離婚之訴。三、對我國婚姻法調(diào)整婚外性行為之立法建議綜觀前述各國之立法例，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然大多數(shù)外國法都把婚外性行為納入私法調(diào)整的范疇、將其列為訴訟離婚的法定理由之一，但是鮮有國家作出維護婚外性行為之受害方配偶的合法權(quán)益的規(guī)定。筆者認為，依現(xiàn)有的法律，婚外性行為之受害方配偶只能提起離婚之訴，而他（她）所承受的精神上的損害以及離婚會給其帶來的物質(zhì)上的損失則沒有得到法律的救濟?；橥庑孕袨榈陌l(fā)生，在法律上表現(xiàn)為一方配偶違反夫妻之間相互忠誠的義務(wù)，而且這種婚外性行為給對方配偶所帶來的精神上的損害和離婚后可能產(chǎn)生的物質(zhì)上的損害都是顯而易見的。另外，夫妻之間相互忠誠的義務(wù)是一種法定義務(wù)，從法理上來說，任何違反該法定義務(wù)的一方配偶都應(yīng)該向?qū)Ψ匠袚?dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以在立法上，我們應(yīng)該明確賦予婚外性行為之受害方配偶以一定的權(quán)利（即筆者所倡之配偶權(quán)），使其不僅能夠通過訴訟擺脫破裂之婚姻，而且還能通過向有婚外性行為的一方配偶主張權(quán)利（筆者認為，此處受害方提起的應(yīng)是侵權(quán)之訴，具體理由如下文所述），以補償其所受之精神上及物質(zhì)上的損害（遺憾的是，我國婚姻法的修正案征求意見稿（2000年7月10日）未能對“調(diào)整婚外性行為、設(shè)置配偶權(quán)”的問題有所反映）。1.設(shè)置配偶權(quán)的概念。有鑒于婚外性行為是對夫妻之間應(yīng)相互忠誠的義務(wù)的違反（換言之，婚外性行為是對夫妻之任何一方得要求對方只能與其同居的權(quán)利的侵害），且會給受害方配偶帶來物質(zhì)上和精神上的損害，故筆者建議婚姻法修改時應(yīng)設(shè)置“配偶權(quán)”。所謂配偶權(quán)，是指基于合法婚姻關(guān)系存在之前提，夫妻雙方均獨立享有的要求對方履行法定之婚姻義務(wù)的權(quán)利。法定之婚姻義務(wù)可以從兩個層次來理解：其一，夫妻之間相互所負之義務(wù)，如夫妻之間應(yīng)相互扶持、夫妻之間應(yīng)相互忠誠（即夫妻任何一方得要求對方只能與自己同居）、不得對配偶有不當(dāng)之行為（比如歐打、遺棄、變態(tài)性行為、虐待等等）；其二，夫妻雙方對婚姻這個共同體所負之義務(wù)，如夫妻應(yīng)共同處理家庭事務(wù)、夫妻應(yīng)當(dāng)共同撫養(yǎng)子女。配偶權(quán)是一種身份權(quán)，因為該項權(quán)利的取得是以合法之婚姻關(guān)系的建立為前提的。配偶權(quán)以任何一方配偶有權(quán)向?qū)Ψ街鲝埛ǘㄖ橐隽x務(wù)的履行為內(nèi)容。我國婚姻立法一直強調(diào)夫妻之間應(yīng)相互忠誠、相互扶持、共同撫養(yǎng)子女等等內(nèi)容，但法律也只限于規(guī)定了這些法定義務(wù)而已，并沒有設(shè)置違反這些義務(wù)時的救濟手段，換言之，這些法定之婚姻義務(wù)并無相應(yīng)之實體權(quán)利予以保障、最終使之流于形式。配偶權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)，正是以夫妻之間互負的義務(wù)以及夫妻雙方對婚姻這一共同體所負之義務(wù)為基礎(chǔ)，從而使夫妻雙方享有相互主張法定婚姻義務(wù)之履行的實體權(quán)利，一旦一方配偶違反該法定義務(wù)，另一方即可向其主張配偶權(quán)并得通過訴訟的方式獲得損害賠償?shù)姆删葷?.婚外性行為之侵權(quán)行為的本質(zhì)-婚外性行為是對配偶權(quán)的侵害。配偶權(quán)中很重要的一項內(nèi)容就是夫妻之任何一方均有權(quán)要求對方不得有不貞行為（換言之即夫妻任何一方均不得發(fā)生婚外性行為），如果一方配偶發(fā)生了婚外性行為，則顯然其違反了夫妻之間應(yīng)相互忠誠的義務(wù)，是對對方配偶權(quán)的侵害。按照現(xiàn)行的婚姻法，婚外性行為只是具有道德上的可遺責(zé)性而并未受到法律上（特指私法）的否定評價，受害方配偶所遭受的損害無法獲得法律救濟；而一旦其訴請離婚則可能會遭受更大的物質(zhì)損害（發(fā)生婚外性行為的一方配偶甚至更愿意達到離婚的地步）。而配偶權(quán)這一實體權(quán)利地確立，使婚外性行為得以成立侵權(quán)行為、產(chǎn)生侵權(quán)之債，受害方配偶可通過提起侵權(quán)之訴以使其所受之損害得到補償，從而也使法律對于婚外性行為會給受害方配偶造成損害所持的“冷漠態(tài)度”得以消除。3.在因婚外性行為而提起的侵權(quán)之訴中，配偶權(quán)如何實現(xiàn)？前文已經(jīng)論述了婚外性行為是侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為、受害方配偶得提起侵權(quán)之訴以獲得損害賠償，而在立法上構(gòu)建完整的婚外性行為的法律調(diào)整制度，我們還需解決以下這幾個問題：第一，侵害配偶權(quán)之債的主體?；橥庑孕袨榈氖芎Ψ脚渑季推渌苤畵p害提起侵權(quán)之訴，其作為債權(quán)人無疑；存在疑問的是，這里的債務(wù)人是發(fā)生婚外性行為的一方配偶，還是通奸之雙方當(dāng)事人。筆者認為，侵害配偶權(quán)之債的債務(wù)人是一人還是兩人不能一概而論，這里要區(qū)分兩種情況：①第三人若明知對方有配偶而與之發(fā)生性關(guān)系，則該第三人與發(fā)生婚外性行為的一方實施了侵害配偶權(quán)的共同侵權(quán)行為、他們應(yīng)當(dāng)連帶向受害方配偶承擔(dān)侵權(quán)之債；②第三人若不知也不可能知對方已有配偶而與之發(fā)生性行為，則侵害配偶權(quán)的就只是發(fā)生婚外性行為的一方，應(yīng)由其向受害方承擔(dān)侵權(quán)之債。第二，侵害配偶權(quán)之債的構(gòu)成要件：①合法之婚姻關(guān)系的存在；②夫妻一方違反夫妻之間的法定婚姻義務(wù)（如一方配偶與第三人發(fā)生性關(guān)系）。第三，受害方配偶提起侵害配偶權(quán)之訴的時間起點。從前文給配偶權(quán)所下的定義中可以看出，受害方配偶從知道對方配偶發(fā)生婚外性行為之時起即可提起侵害配偶權(quán)之訴。須注意的是，侵害配偶權(quán)之訴并非只能在提起離婚訴訟之后方能訴請。雖然侵害配偶權(quán)是對夫妻相互忠誠之義務(wù)的違反，而法定離婚理由的成立也確是違反法定婚姻義務(wù)的結(jié)果，但是侵害配偶權(quán)之訴與離婚的訴訟并無必然聯(lián)系。只要發(fā)現(xiàn)配偶與他人發(fā)生婚外性行為，受害方就有權(quán)提起侵權(quán)之訴以獲得損害賠償而與是否訴請離婚無關(guān)。第四，關(guān)于配偶權(quán)的時效問題。配偶權(quán)作為一項私法上的權(quán)利，其受法律保護當(dāng)然也要受訴訟時效的制約。對于配偶權(quán)是適用一般訴訟時效還是適用特別訴訟時效只不過是一個立法技術(shù)問題，并無理論上的障礙。第五，發(fā)生婚外性行為的當(dāng)事人向受害方承擔(dān)侵害配偶權(quán)之債的賠償范圍問題。概括地講，侵害配偶權(quán)之債應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償。依我國現(xiàn)行民法通則及其司法解釋，精神損害賠償?shù)姆秶鷺O其有限；而從實踐中所遇到的案例來看，立法上擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍已是情勢所趨（國外立法所規(guī)定的精神損害賠償?shù)倪m用范圍就比我國要寬泛得多，比如，《日本民法典》第711條規(guī)定：“侵害他人生命者，對于受害人的父母、配偶及子女，雖未涉及財產(chǎn)權(quán)，亦應(yīng)賠償損失?！倍罁?jù)美國《侵權(quán)行為法（第二次）重述》第46條的規(guī)定，致人嚴(yán)重精神痛苦的極端無禮行為或故意損害他人之其他利益而致使受害人精神痛苦的，可作為獨立的訴因訴請精神損害賠償。[16]），我國的民法學(xué)者們也對這個問題作了大量地論述[17].婚外性行為對受害方配偶造成了嚴(yán)重的精神損害，不對其進行精神損害賠償于法理上講不通、也是不公平的。至于精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，正因為精神損害的無可估價性，筆者認為，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)具體案情、依照民法之基本原則、通過運用法官的自由裁量權(quán)而予以解決。[18]侵害配偶權(quán)的物質(zhì)損害賠償問題則相對簡單一些，這種損害通常是指婚外性行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系解除后實際或可能給受害方配偶造成的經(jīng)濟利益上的損害，侵權(quán)行為人理應(yīng)按照實際損失和可期待利益損失[19]而予以賠償。注釋：[1]在羅馬社會中，明顯地歧視婦女。妻在任何情況下與第三人有性關(guān)系，即構(gòu)成通奸；而丈夫只要不是將婦女帶到家里奸淫，就不算通奸。公元449年有法律明定之。法國在大革命之后于1804年頒行的民法典第230條，就承襲了這一不公正的法律制度，直到1975年始予以修正。[2]周楠《羅馬法原論》（上冊），商務(wù)印書館1994年版，第208頁。[3]任何懲治婚外性關(guān)系的法律，其實質(zhì)必定是通奸法。通奸法是中世紀(jì)以前的法律，對于現(xiàn)代社會來說已經(jīng)過時，現(xiàn)在全世界除了少數(shù)瘋狂的宗教狂熱政權(quán)之外沒有實行通奸法的。[4]福軻《性史》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社，1989年版，第158頁。[5]婚外性行為顯然存在道德上的可譴責(zé)性，它所表現(xiàn)出來的行為人在性觀念上對道德的蔑視也的確會產(chǎn)生巨大的社會負面影響，但我們絕不能以此作為運用國家公力懲治婚外性關(guān)系的理由，否則就會陷入道德論的立法思想的錯誤之中。[6]由于與軍人的配偶通奸構(gòu)成破壞軍婚罪，所以，對于婚外性關(guān)系的法律調(diào)整仍然存在國家公力的干預(yù)問題。但是，此公力干預(yù)是國家出于保護軍人這一特殊主體的利益的考慮而作出的特殊之規(guī)定，我們在堅持婚外性關(guān)系應(yīng)由私法來調(diào)整的同時，可以根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則規(guī)定：“與軍人的配偶通奸構(gòu)成犯罪的，按照刑法的有關(guān)規(guī)定處罰”。之所以這樣規(guī)定是因為，基于與軍人的配偶通奸這一主體上的特殊性，單純用私法來調(diào)整難以救濟失衡之社會利益，須借助國家公力以衡平之。筆者在本文中所表述的“婚外性關(guān)系是私法性質(zhì)的，故而其應(yīng)由私法來調(diào)整”顯然是一般性的規(guī)定、是針對一般主體的。[7]⑥李銀河《法律與婚外性關(guān)系》，載《讀書》1999年第1期，第3頁。[9]Comstock竭力促成了美國的反淫穢法案的通過，該法案禁止在美國郵寄淫穢色情出版物、禁止淫穢廣告、禁止傳播避孕信息。他不僅反對淫穢色情品還反對墮胎、反對公共獎券、反對夜總會、反對畫裸體模特兒、反對自由戀愛。一言以蔽之，他反對他那個時代所有與眾不同的觀念，試圖通過法律手段提升人的道德。其開創(chuàng)的