張明楷-刑法與法益侵害說(shuō)

刑法與法益侵害說(shuō)張明楷內(nèi)容提要：本文的基本觀．點(diǎn)是：刑法目的是保護(hù)法益、犯罪本質(zhì)是侵犯法益。本文論述了法益侵害說(shuō)及其與規(guī)范違反說(shuō)的區(qū)別；論證新刑法采取了法益侵害說(shuō)以及法益侵害說(shuō)的合理性；剖析了有悼法益保護(hù)目的現(xiàn)象，并提倡全面貫徹法益侵害說(shuō)。關(guān)鍵詞：新刑法法益保護(hù)法益侵害說(shuō)一、法益侵害說(shuō)概述

從宏觀角度來(lái)看，國(guó)外刑法理論在兩個(gè)問(wèn)題上存在著法益侵害說(shuō)與其他學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論。

首先，關(guān)于犯罪的本質(zhì)，存在權(quán)利侵害說(shuō)、法益侵害說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)與折衷說(shuō)的爭(zhēng)論。

權(quán)利侵害說(shuō)以啟蒙主義的人權(quán)思想為背景，認(rèn)為犯罪是侵害他人權(quán)利的行為，故沒(méi)有侵害權(quán)利的行為不是犯罪。權(quán)利侵害說(shuō)的代表人物費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）提出該說(shuō)主要基于以下幾個(gè)方面的考慮：第一，天賦人權(quán)，任何人都享有權(quán)利，犯罪的本質(zhì)正是侵害權(quán)利；國(guó)家也有人格、享有權(quán)利，對(duì)國(guó)家的犯罪也是對(duì)權(quán)利的侵害。第二，法律與倫理有嚴(yán)格區(qū)別，內(nèi)心的惡意不是法律規(guī)制對(duì)象，只有侵害極利的外部行為才是法律規(guī)制的對(duì)象。第三，將犯罪限定為侵害權(quán)利的行為，有利于限制國(guó)家權(quán)力的恣意，保證刑法的安定性，從而保障市民的自由。該說(shuō)在19世紀(jì)初期的刑法學(xué)中占統(tǒng)治地位。但是，用權(quán)利的觀念并不能完全說(shuō)明實(shí)定法所規(guī)定的犯罪，有些行為如警察犯（后來(lái)的行政犯）、宗教犯罪、風(fēng)俗犯罪等并沒(méi)有侵害權(quán)利，但仍然被實(shí)定法規(guī)定為犯罪。于是，權(quán)利侵害說(shuō)被法益侵害說(shuō)取代。

法益侵害說(shuō)認(rèn)為，犯罪是對(duì)法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)（威脅）。這一

觀點(diǎn)最先由畢恩堡姆（Birnbaum）提出，后來(lái)得到了李斯特（Liszt）等學(xué)者的繼承與發(fā)展。李斯特指出：“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會(huì)的利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護(hù)使生活利益上升為法益。”犯罪便是侵害由法所保護(hù)的生活利益的行為。由于法益侵害說(shuō)可以說(shuō)明各種具體犯罪的本質(zhì)，故成為德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法理論上的通說(shuō)。

義務(wù)違反說(shuō)認(rèn)為，與其說(shuō)犯罪的本質(zhì)是侵害法益，不如說(shuō)是違反義務(wù)。德國(guó)學(xué)者謝夫斯坦（Schaffstein）之所以提出這種學(xué)說(shuō)，一方面是進(jìn)入20世紀(jì)后，出現(xiàn)了由霍利希（RichardHonig）將法益理解為各個(gè)刑罰法規(guī)的立法目的見解，以及由休威英格（ErichSchwinge）將法益理解為刑法中的解釋與概念構(gòu)成的指標(biāo)的觀點(diǎn)；另一方面是在納粹時(shí)代；國(guó)家主義得到強(qiáng)調(diào)，于是犯罪是對(duì)國(guó)家、社會(huì)共同體的危害，即使行為沒(méi)有侵害法益，但違反了社會(huì)共同體所負(fù)有的義務(wù)、人倫的義務(wù)時(shí)，就是犯罪。

折衷說(shuō)（法益侵害＋義務(wù)違反）由日本的團(tuán)藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。該說(shuō)認(rèn)為，刑罰法規(guī)都是以個(gè)人的利益、國(guó)家及社會(huì)的利益為保護(hù)對(duì)象的，因此，可以將犯罪的核心理解為法益侵害，法益侵害說(shuō)基本上是妥當(dāng)?shù)模瑢?duì)法益應(yīng)理解為法所保護(hù)的利益。但是，刑罰法規(guī)并不只是根據(jù)對(duì)法益的侵害結(jié)果來(lái)規(guī)定犯罪，許多規(guī)定重視了法益侵害、威脅的樣態(tài)。例如，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等，就對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵害這一內(nèi)容上說(shuō)，都具有共同的特征，但由于侵害的樣態(tài)不同，而屬于不同類別的犯罪。因此，作為犯罪本質(zhì)的法益侵害、威脅，包含了侵害的方法與種類等。進(jìn)一步考慮，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)犯罪有違反義務(wù)的一面。例如，盡管侵害的法益完全相同，但在不純正身分犯中，對(duì)身分犯的處罰重于非身分犯，如果無(wú)視身分者的義務(wù)違反，僅僅根據(jù)法益侵害這一點(diǎn)，則難以對(duì)此作正確說(shuō)明。再如，業(yè)務(wù)上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪，也是因?yàn)檫`反義務(wù)的程度不同。于是，犯罪的本質(zhì)就是包含了侵害、威脅樣態(tài)的法益侵害、威脅，同時(shí)也是對(duì)一定的法的義務(wù)的違反。

其次，關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)，存在法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的爭(zhēng)論。違法性可分為形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性。形式的違法性意指行為違反法規(guī)范，這樣理解顯然沒(méi)有錯(cuò)誤，卻沒(méi)有說(shuō)明違法性的實(shí)體，而且是同義反復(fù)，用違法來(lái)解釋違法，人們不能不進(jìn)一步追問(wèn)：“法規(guī)范禁止什么允許什么？”“法規(guī)范為什么禁止某種行為？”于是出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)的違法性論，它是用違反法規(guī)范以外的實(shí)質(zhì)根據(jù)來(lái)說(shuō)明違法性的。

法益侵害說(shuō)認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅。例如，李斯特認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的違法性是指行為“對(duì)社會(huì)有害（反社會(huì)的或非社會(huì)的）”、是“侵害社會(huì)的舉動(dòng)”、是“對(duì)法益的侵害或者威脅”。麥茨格（Mezger）認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)生活利益的侵害或者危險(xiǎn)。瀧川幸辰認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)“被害人利益”的侵害；佐伯千切說(shuō)，違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)家、團(tuán)體、個(gè)人的“生活利益（即法益）的侵害或者威脅?！鼻疤镅庞⒄f(shuō)：“國(guó)民的利益受到侵害是違法性的原點(diǎn)。因此，首先將違法行為定義為‘導(dǎo)致法益的侵害或者危險(xiǎn)（一定程度以上的可能性）的行為’（法益侵害說(shuō)）。法益是指應(yīng)當(dāng)由刑法來(lái)保護(hù)的利益。”

規(guī)范違反說(shuō)（也稱法規(guī)范違反說(shuō)）則認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是違反法規(guī)范或者違反法秩序。

其先驅(qū)者賓?。˙inding）指出，犯罪不是違反刑罰法規(guī)，而是違反在論理上先行于刑罰法規(guī)的不成文規(guī)范（即作為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范，如刑法中的禁止殺人規(guī)范，就是根據(jù)事先已經(jīng)存在的不得殺人的不成文規(guī)范制定的）。賓丁的規(guī)范違反說(shuō)，一方面將規(guī)范本身的內(nèi)容實(shí)質(zhì)化，另一方面從實(shí)質(zhì)上把握違法性。麥那爾（M．E．Mayer）一方面受賓丁的規(guī)范論影響，同時(shí)又發(fā)展了賓丁的觀點(diǎn)，認(rèn)為違法是指“與國(guó)家承認(rèn)的文化規(guī)范不相容的態(tài)度”。日本的小野清一郎認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是“違反國(guó)家的法秩序的精神、目的，對(duì)這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反”。團(tuán)藤重光則指出，違法性“從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，是對(duì)整體法秩序的違反，是對(duì)作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范的違反”。在規(guī)范違反說(shuō)看來(lái)，刑法規(guī)范的背后是社會(huì)倫理規(guī)范，所以違反刑法的實(shí)質(zhì)是違反刑法背后的社會(huì)倫理規(guī)范。

本文打算將上述關(guān)于犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論與關(guān)于違法性實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)論，歸納為對(duì)犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論進(jìn)行討論。從內(nèi)容上說(shuō)，現(xiàn)在沒(méi)有人贊成權(quán)利侵害說(shuō)與義務(wù)違反說(shuō)，所以，前述關(guān)于犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論，主要是法益侵害說(shuō)與折衷說(shuō)的爭(zhēng)論，而折衷說(shuō)論者在違法性問(wèn)題上一般采取規(guī)范違反說(shuō)（如日本的團(tuán)藤重光、大家仁等）。而且前述有關(guān)犯罪本質(zhì)的法益侵害說(shuō)與有關(guān)違法性實(shí)質(zhì)的法益侵害說(shuō)，內(nèi)容完全相同。從犯罪論體系上說(shuō)，大陸法系國(guó)家刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法類新刑法增設(shè)了大量犯罪，可謂實(shí)行了大量的犯罪化，但大量的犯罪化不是采取規(guī)范違反說(shuō)的結(jié)果，而是以其行為嚴(yán)重侵犯了合法權(quán)益為實(shí)質(zhì)根據(jù)的。法益侵害說(shuō)往往主張非犯罪化，但如前所述，那是針對(duì)沒(méi)有被害人的犯罪與自己是被害人的犯罪等沒(méi)有侵害法益的行為而言，故不能認(rèn)為新刑法否認(rèn)了法益侵害說(shuō)。

第二，新刑法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”這說(shuō)明，刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)合法權(quán)益（法益），而不是對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范或倫理秩序的保護(hù)。第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。”這表明，犯罪的本質(zhì)是一定的社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性的內(nèi)容是對(duì)合法權(quán)益的侵犯。這兩個(gè)規(guī)定從正反兩個(gè)角度肯定了法益侵害說(shuō)。

第三，新刑法對(duì)某些具體犯罪所屬類別的調(diào)整，也突出了以保護(hù)法益為核心，因而突出了犯罪的本質(zhì)是侵害法益。例如，虐待被監(jiān)管人罪與私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，舊刑法將它們規(guī)定在瀆職罪一章中，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是這種行為違反了監(jiān)管人員與郵政工作人員的職責(zé)義務(wù)。而新刑法將它們納入到侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利一章中，說(shuō)明這兩個(gè)罪的本質(zhì)分別是對(duì)公民人身權(quán)利的侵犯與對(duì)公民民主權(quán)利的侵犯，清楚地表明新刑法認(rèn)同了法益侵害說(shuō)。

第四，新刑法第140條將《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》中的違法所得數(shù)額修改為銷售金額（還有幾個(gè)條文也是如此）。從形式上說(shuō)，這樣修改是因?yàn)樗痉ń忉屔系牟町?，?dǎo)致了執(zhí)法上的混亂：“以非法的實(shí)際收入計(jì)算‘違法所得’實(shí)際上等于給那些違法犯罪分子‘開工資’，而且在實(shí)踐中也難以操作和適用”。但我認(rèn)為，實(shí)質(zhì)原因是，將違法所得數(shù)額規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件（特別是在違法所得數(shù)額與行為所造成的損害數(shù)額之間不一致的情況下），容易使人們認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是違反倫理規(guī)范（行為人以不法手段獲得利益），然而，在違法所得數(shù)額與銷售金額之間，更能體現(xiàn)或說(shuō)明生產(chǎn)、銷售偽劣商品等破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的社會(huì)危害性程度的，顯然是后者而不是前者。因?yàn)榧词剐袨槿嘶ㄙM(fèi)重大成本生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，結(jié)果獲取的利益很小甚至沒(méi)有獲取利益，其行為也破壞了平等競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。銷售金額多法益侵害性便重，銷售金額少法益侵害性便輕；在某種意義上，我們也可以說(shuō)違法所得數(shù)額多法益侵害性便重，但決不能說(shuō)違法所得數(shù)額少法益侵害性便小。因此，將違法所得數(shù)額修改為銷售金額，實(shí)際上具體地肯定了犯罪的本質(zhì)是侵害法益。刑法第140條所規(guī)定的銷售金額標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有差別地適用于自然人與單位，也說(shuō)明采取了法益侵害說(shuō)。因?yàn)椴还苁亲匀蝗诉€是單位，其銷售偽劣產(chǎn)品的金額達(dá)到5萬(wàn)元時(shí)，盡管行為人得到的利益數(shù)額會(huì)有很大差距，但這種行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵犯卻沒(méi)有改變。如果認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反社會(huì)倫理，那么，對(duì)單位生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的，或者不處罰（因?yàn)椴皇菫榱藗€(gè)人的私利，不具有反倫理性），或者規(guī)定較高的數(shù)額，但刑法并沒(méi)有作出這樣的規(guī)定。不難看出，其他類似條文對(duì)單位主體與自然人主體規(guī)定相同的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其精神也在于強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)是對(duì)合法權(quán)益的侵犯。

第五，新刑法為了使具體犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)一步明確，對(duì)新增加的犯罪以及舊刑法中已有的部分犯罪，突出了犯罪結(jié)果的規(guī)定（有的是在“情節(jié)嚴(yán)重”之前突出了犯罪結(jié)果的規(guī)定）。例如，第288條增設(shè)的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，要求“干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果”；第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，要求“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；第223條規(guī)定的串通投標(biāo)罪，要求“損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重”。類似這樣的規(guī)定，都說(shuō)明新刑法所重視的是行為對(duì)合法權(quán)益的侵犯，而不是對(duì)倫理道德秩序的違反。

新刑法對(duì)法益侵害說(shuō)的認(rèn)同，值得稱贊。

首先，以法益侵害說(shuō)為根據(jù)確定刑法的處罰范圍與界限，可以使處罰范圍適當(dāng)、使處罰界限明確。如前所述，規(guī)范違反說(shuō)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是行為違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范，容易形成凡是違反倫理的行為都作為犯罪處理的傾向；而且，社會(huì)倫理規(guī)范的范圍總是廣于法律規(guī)范的范圍，因此，以行為違反社會(huì)倫理規(guī)范作為犯罪實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范違反說(shuō)，容易擴(kuò)大刑法處罰范圍。與此相反，法益侵害說(shuō)必然導(dǎo)致限制刑法處罰范圍。因?yàn)楦鶕?jù)法益侵害說(shuō)，即使行為人具有主觀惡性，或者沒(méi)有侵害、威脅法益的行為表現(xiàn)出行為人的主觀惡性時(shí)，刑事立法上也不得將其規(guī)定為犯罪，審判實(shí)踐上也不得將其作為犯罪處理。這正好控制了處罰范圍。我國(guó)刑法歷來(lái)實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，力求控制處罰范圍。顯然。采取法益侵害說(shuō)符合我國(guó)的基本刑事政策。德國(guó)、日本學(xué)者常常批判規(guī)范違反說(shuō)擴(kuò)大處罰范圍的一面。但我認(rèn)為，規(guī)范違反說(shuō)在某些情況下也有不當(dāng)縮小處罰范圍的一面。如后所述，某些行為本身嚴(yán)重侵害了法益，但由于其行為的反倫理性不明顯（如行為人出于善良動(dòng)機(jī)，不是為了私利等等）而不當(dāng)犯罪處理。另一方面，由于現(xiàn)代社會(huì)的倫理價(jià)值觀具有變易性、多樣性，社會(huì)倫理規(guī)范具有不成文性，故規(guī)范違反說(shuō)往往使刑法的處罰界限不明確。而法益侵害說(shuō)以行為是否嚴(yán)重侵犯了法益為標(biāo)準(zhǔn)，刑事立法在確定犯罪的范圍時(shí)、刑事司法在認(rèn)定犯罪時(shí)，不是考慮（至少不是主要考慮）某種行為是否違反沒(méi)有明確界限的社會(huì)倫理，而是考察是否嚴(yán)重侵犯了法益，法益又是成文法律明文規(guī)定需要保護(hù)的利益，這便使處罰界限明確。

其次，采取法益侵害說(shuō)有利于同時(shí)發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能。刑法的法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能常常表現(xiàn)出對(duì)立的局面。越是強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益的機(jī)能，越容易損害自由保障機(jī)能；反之，越是強(qiáng)調(diào)自由保障機(jī)能，越不利于法益保護(hù)。規(guī)范違反說(shuō)以行為違反社會(huì)倫理規(guī)范為根據(jù)確定處罰范圍。一方面，這對(duì)于法益保護(hù)并沒(méi)有多大的意義，另一方面也過(guò)于限制公民的自由。但堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，則可以盡量使刑法的上述兩個(gè)機(jī)能同時(shí)得以充分發(fā)揮：行為侵害或者威脅了法益，是適用刑法的根據(jù)，這本身就是以保護(hù)法益為目標(biāo)的；另一方面，法益是法所保護(hù)的利益，公民可以通過(guò)成文法事先知道什么利益受法律保護(hù)，從而知道侵犯這種利益的行為是違法行為，公民的預(yù)測(cè)可能性增強(qiáng)了。公民的自由依賴于對(duì)行為性質(zhì)及其結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性，預(yù)測(cè)可能性的增強(qiáng)意味著自由的擴(kuò)大：只要不侵犯法律所保護(hù)的利益，便不受法律的干預(yù)；公民可以具有自己的倫理價(jià)值觀念，可以在成文法律允許的范圍內(nèi)實(shí)施任何行為，這便保障了公民的自由。

再次，采取法益侵害說(shuō)有利于合理區(qū)分刑法與道德。法律與道德的關(guān)系，一直是法哲學(xué)上爭(zhēng)論的問(wèn)題。但無(wú)論怎樣，法律關(guān)注外在性、道德關(guān)注內(nèi)在性的區(qū)別是應(yīng)當(dāng)肯定的。對(duì)法律（尤其是刑法）與道德進(jìn)行這樣的區(qū)分，可以防止法律干預(yù)公民生活的各個(gè)角落，；可以維持“犯罪是行為”的命題，從而將犯罪限定在人的行為之內(nèi)，不致使思想也構(gòu)成犯罪；可以使犯罪的范圍更為明確；可以使罪刑法定原則得以貫徹實(shí)現(xiàn)。而要肯定刑法與道德的區(qū)別，就必須采取法益侵害說(shuō)，將犯罪的本質(zhì)限定在侵害法益。如果采取規(guī)范違反說(shuō)，則必然否認(rèn)刑法與道德的嚴(yán)格區(qū)分，從而導(dǎo)致上述混淆法律與道德的不良后果。

又次，采取法益侵害說(shuō)有利于正確評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性。如前所述，大陸法系國(guó)家刑法理論上所說(shuō)的實(shí)質(zhì)的違法性大體上相當(dāng)于我們所說(shuō)的社會(huì)危害性。在我國(guó)，犯罪構(gòu)成是社會(huì)危害性的法律標(biāo)志，正確評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性對(duì)于刑事立法與司法起著重要作用。從刑事立法上看，立法者不是根據(jù)法律而是根據(jù)法律外的因素評(píng)價(jià)社會(huì)危害性；從刑事司法上看、司法人員根據(jù)法律規(guī)定評(píng)價(jià)社會(huì)危害性。但是，刑法規(guī)定了多種多樣的影響社會(huì)危害性的因素，因此，如何評(píng)價(jià)社會(huì)危害性，關(guān)鍵取決于哪些因素影響行為的社會(huì)危害性以及各種因素對(duì)社會(huì)危害性的影響程度。堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，意味著法益的價(jià)值（重要性）、侵害的程度以及危險(xiǎn)的程度對(duì)社會(huì)危害性起著首要的影響作用，而行為人的主觀惡性，則對(duì)社會(huì)危害性起次要的影響作用。進(jìn)行這樣的評(píng)價(jià)，也有利于控制刑法的處罰范圍與處罰程度。例如，對(duì)于意欲使用砒霜?dú)⑷硕鴮?shí)際使用了健身藥品，意欲殺害他人而實(shí)際上對(duì)方已經(jīng)死亡的，由于行為本身沒(méi)有侵害合法權(quán)益的危險(xiǎn)，故應(yīng)認(rèn)定為無(wú)罪，而不能僅僅根據(jù)行為人的主觀惡性認(rèn)定為犯罪。再如，對(duì)于偶然防衛(wèi)與意欲犯強(qiáng)奸罪卻實(shí)際上奸淫自己妻子的行為，充其量只能認(rèn)定為犯罪未遂，而不能僅僅根據(jù)行為人的主觀內(nèi)容認(rèn)定為犯罪既遂。

最后，堅(jiān)持法益侵害說(shuō)有利于正確理解和適用刑法規(guī)范。由于刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，因此，堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，有利于我們?cè)诎盐樟诵谭ň衽c犯罪本質(zhì)的前提下理解和適用所有的刑法條文。這正是我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐的方向。三、刑法理論與司法實(shí)踐的方向我國(guó)刑法理論沒(méi)有將違法性分為形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性，在犯罪特征中所討論的違法性，只是形式的違法性，所以，理論上沒(méi)有形成法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的爭(zhēng)論。但我認(rèn)為，這只是表面現(xiàn)象，因?yàn)榉ㄒ媲趾φf(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)在于法律是否保護(hù)倫理的問(wèn)題，而這一點(diǎn)在刑法理論與司法實(shí)踐上不可能沒(méi)有反映。我認(rèn)為，規(guī)范違反說(shuō)在我國(guó)主要表現(xiàn)為自覺(jué)或者不自覺(jué)地認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于犯罪人獲得利益，意味著主要考慮行為人主觀上想得到和客觀上已得到不屬于自己所有或應(yīng)有的東西，即主要考慮行為人自私自利的一面，這正是從行為違反了社會(huì)倫理規(guī)范角度而言?；蛟S有人會(huì)問(wèn)，既然理論上沒(méi)有任何人主張規(guī)范違反說(shuō)，怎么會(huì)有規(guī)范違反說(shuō)的反映呢？這是因?yàn)?，?guī)范違反說(shuō)將法律與倫理同等看待，重視行為對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反；而我國(guó)的歷史傳統(tǒng)就是將法律與倫理同等看待，這種傳統(tǒng)不可能不影響人們對(duì)犯罪本質(zhì)的看法。

“有利益的地方就有犯人”（Ubicommodum，ibiauctor．）的格言，字面含義相當(dāng)明確，但是我們至少可以從兩個(gè)側(cè)面進(jìn)行理解：一方面，犯罪人都是為了取得利益而犯罪；另一方面，犯罪行為都侵犯了他人利益。在通常情況下，犯罪人獲得利益與被害人損失利益是等同的，但在不少情況下，二者卻不完全一致，即在犯罪人事實(shí)上沒(méi)有獲得利益的情況下，被害人的利益卻受到了侵害。于是，視角應(yīng)當(dāng)放在何處仍然是刑法理論與司法實(shí)踐面臨的重要問(wèn)題：刑法的目的是保護(hù)合法權(quán)益（保護(hù)法益）、還是禁止犯罪人獲得利益（保護(hù)倫理秩序）？犯罪的本質(zhì)侵犯合法權(quán)益（侵害法益）、還是犯罪人獲得利益（違反規(guī)范）？在定罪與量刑時(shí)，是注重犯罪行為所侵犯的利益、還是注重犯罪人所獲得的利益？

既然新刑法肯定了刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵害法益，采取了法

益侵害說(shuō)，那么，犯罪人主觀上對(duì)利益的追求、客觀上所獲得的利益，以及其他違反社會(huì)倫理規(guī)范的表現(xiàn)，就不是重要問(wèn)題。即定罪與量刑，從根本上考慮的是行為對(duì)法益的侵犯程度，而不是行為人是否獲得利益以及獲得利益的多少?；蛟S有人認(rèn)為，有的刑法條文規(guī)定了某些犯罪的成立要求行為人主觀上出于追求利益的目的，客觀上已經(jīng)獲得一定利益，這說(shuō)明還是要考慮犯罪人主觀上對(duì)利益的追求與客觀上所獲得的利益。但是，我認(rèn)為，刑法作出這些規(guī)定，或者是為了使構(gòu)成要件所反映的對(duì)法益的侵犯性達(dá)到犯罪程度，或者是為了區(qū)分此罪與彼罪。例如，高利轉(zhuǎn)貸罪，刑法要求行為人主觀上“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”，客觀上，“違法所得數(shù)額較大”。這是因?yàn)?，一方面，如果主觀上不是“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”，客觀上就不可能實(shí)施套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為，也就不可能侵犯金融秩序。另一方面，如果客觀上不是“違法所得數(shù)額較大”，就表明對(duì)金融秩序的侵犯性沒(méi)有達(dá)到犯罪程度。因?yàn)樵诒咀镏?，違法所得數(shù)額要么說(shuō)明行為人轉(zhuǎn)貸資金多，要么說(shuō)明轉(zhuǎn)貸利率高，因而直接與行為的危害性成正比。所以，作出上述規(guī)定仍然是為了保護(hù)金融秩序。再如，刑法規(guī)定，集資詐騙罪必須出于非法占有的目的。如果不作出這樣的規(guī)定，該罪與非法吸收公眾存款罪就難以區(qū)分。集資詐騙罪之所以重于非法吸收存款罪，從表面上看是因?yàn)?，前者的行為人出于非法占有的目的，而后者的行為人沒(méi)有該目的；但實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椋蛯?duì)金融秩序的破壞而言，前者重于后者；就對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵犯而言，前者是永久性地侵害了他人財(cái)產(chǎn)，后者只是暫時(shí)地侵害了他人財(cái)產(chǎn)。所以，前者對(duì)法益的侵害重于后者。顯然，即使在某些情況下刑法對(duì)行為人主觀上追求利益的目的與結(jié)果作出了要求，我們也要領(lǐng)會(huì)其背后的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益侵犯性的要求。但是，刑法理論與司法實(shí)踐在這方面出現(xiàn)了偏差，下面聯(lián)系幾例進(jìn)行討論。

例一：刑法理論上一般將犯罪分為形式犯與實(shí)質(zhì)犯，通常認(rèn)為，所謂形式犯，是指只要求實(shí)施構(gòu)成要件行為，而不要求對(duì)法益造成侵害或者威脅的犯罪；所謂結(jié)果犯，是指構(gòu)成要件以對(duì)法益造成侵害或者威脅為內(nèi)容的犯罪。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，刑法規(guī)定禁止形式犯就是為了禁止形式犯，或者說(shuō)，禁止形式犯是因?yàn)樾袨槿说膯渭儾环?，或者是因?yàn)樵撔袨檫`反社會(huì)倫理規(guī)范，除此之外沒(méi)有保護(hù)法益的目的。這就奇怪了！人們不禁要問(wèn)：難道只是因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)形式犯看不順眼才規(guī)定禁止它的嗎？答案顯然是否定的。如果我們意識(shí)到刑法的目的是保護(hù)法益，意識(shí)到刑法分則的所有條文都有其保護(hù)的法益，意識(shí)到符合犯罪構(gòu)成要件的行為都是對(duì)法益的侵害或者威脅，那么，所有的犯罪都是實(shí)質(zhì)犯，形式犯沒(méi)有存在的余地。事實(shí)上，人們所說(shuō)的一些形式犯，對(duì)法益也具有侵犯性，只不過(guò)實(shí)質(zhì)犯所侵犯的是特定的法益，而形式犯所侵犯的是不特定的法益。

與此相聯(lián)系的是，刑法理論上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯（自然犯）與行政犯（法定犯）的區(qū)別在于：刑事犯侵害或者威脅了法益，而行政犯只是單純地不服從法律；換言之，侵害犯與危險(xiǎn)犯就是刑事犯，單純的不服從犯就是行政犯?？墒?，法律為什么規(guī)定純粹的不服從犯呢？這種規(guī)定的意義何在呢？這是上述觀點(diǎn)無(wú)法回答的問(wèn)題。有法律格言說(shuō)，“法律不尋求空虛和無(wú)益”（Quodvanumetinutileest,lexnonrequirit），“法律不強(qiáng)制任何人實(shí)施無(wú)益或者無(wú)用的行為（Lexnemlnemcogltadvanaseuinutiliaperagenda．）。事實(shí)上，“國(guó)家不是單純?yōu)榱藦?qiáng)制國(guó)民服從去命令、禁止某種行為，而是為了實(shí)現(xiàn)具有法的價(jià)值的事態(tài)、關(guān)系或者阻止無(wú)價(jià)值的事態(tài)去命令、禁止某種行為。因此，認(rèn)為行政犯是單純的不服從犯或單純行政上的義務(wù)違反的見解，是不正確的。因?yàn)樾姓ㄒ?guī)也不是僅僅為了單純強(qiáng)制國(guó)民服從而對(duì)國(guó)民發(fā)布命令、禁止，而是為了維持、實(shí)現(xiàn)行政主體認(rèn)為有價(jià)值的事態(tài)、關(guān)系才發(fā)布命令、禁止，國(guó)家對(duì)這種有價(jià)值的事態(tài)的關(guān)系（利益）是一種法益。因此，行政犯也包含法益的侵害、威脅，而不缺乏實(shí)質(zhì)的違法”。由此可見，盡管自然犯與法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還值得研究，但可以肯定上述觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵撚^點(diǎn)導(dǎo)致國(guó)家可以隨意禁止公民的行為，導(dǎo)致法律的無(wú)目的性。

由此進(jìn)一步得出的結(jié)論是，如果不采取法益侵害說(shuō)，在某些情況下就會(huì)擴(kuò)大刑罰處罰范

圍。因?yàn)槿绻J(rèn)為刑法的目的不是保護(hù)法益，那么，在法益沒(méi)有受到侵犯的情況下，也可能動(dòng)用刑法；如果認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是犯罪人獲得了利益，那么，在行為人并沒(méi)有侵犯法益卻獲得了利益的情況下，有些人可能基于嫉妒心理而將其認(rèn)定為犯罪，從而使行為人喪失其獲得的利益。在前些年，科技人員利用業(yè)余時(shí)間為企業(yè)服務(wù)而獲取報(bào)酬的行為，也被認(rèn)定為犯罪。在企業(yè)不僅沒(méi)有損失利益而且獲得了更大利益、科技人員職務(wù)行為的不可收買性沒(méi)有受到侵犯的情況下，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)就是行為人獲得了利益；如果心目中有犯罪的本質(zhì)是侵犯法益的觀念，那么，就不可能將這種行為認(rèn)定為犯罪?，F(xiàn)在這種現(xiàn)象已經(jīng)不存在了，但在其他方面是否仍然存在類似情況呢？

例二：對(duì)于許多犯罪，刑法并沒(méi)有規(guī)定以非法占有為目的或以營(yíng)利為目的，而人們卻偏要加上非法占有目的或者營(yíng)利目的。例如，偽造貨幣罪，刑法一直沒(méi)有規(guī)定特定目的，但有人認(rèn)為偽造貨幣罪以營(yíng)利為目的。但在刑法沒(méi)有規(guī)定營(yíng)利目的的情況下，作出這種要求并不合理。因?yàn)閭卧熵泿诺男袨閲?yán)重地侵犯了貨幣的公共信用與國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)，對(duì)金融秩序是一種重大破壞，而這種危害不取決于行為人主觀上是否具有營(yíng)利目的。所以，認(rèn)為偽造貨幣罪必須出于營(yíng)利目的，就是從行為的反倫理性、從行為人獲取利益的角度來(lái)考慮問(wèn)題。如果認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，就不會(huì)要求偽造貨幣罪出于營(yíng)利目的?；蛟S有人認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，偽造貨幣罪的行為人主觀上都是出于營(yíng)利目的，因此，可以作出上述要求。但這是事實(shí)問(wèn)題，而不是法律的規(guī)定，不能將事實(shí)的一般情形強(qiáng)加在法律規(guī)定上；再者，即使過(guò)去或現(xiàn)在偽造貨幣的行為人主觀上都是為了營(yíng)利，但我們不能排除將來(lái)可能出現(xiàn)不以營(yíng)利為目的的偽造貨幣的行為。

與此相聯(lián)系的是，有些行為嚴(yán)重侵犯了法益，根據(jù)刑法規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但常常由于行為人主觀上出于“善良”動(dòng)機(jī)，而不以犯罪論處。例如，在以往一段時(shí)間存在這樣的觀點(diǎn)與做法：行為人實(shí)施刑訊逼供行為時(shí)，如果出于盡快結(jié)案等良好動(dòng)機(jī)，則不以犯罪論處；只有當(dāng)行為人出于報(bào)復(fù)等卑鄙動(dòng)機(jī)時(shí)，才認(rèn)定為犯罪。對(duì)這種觀點(diǎn)作進(jìn)一步分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它考慮行為人主觀上是利他動(dòng)機(jī)還是利己動(dòng)機(jī)，出于利他動(dòng)機(jī)實(shí)施行為時(shí)，由于行為人沒(méi)有獲取私利的意圖，不具有反倫理性，所以無(wú)罪；出于利己動(dòng)機(jī)時(shí)，則是自私自利的表現(xiàn)，所以有罪。顯然，它沒(méi)有站在被害人角度考慮問(wèn)題，沒(méi)有從保護(hù)法益的角度得出結(jié)論，而是從倫理道德方面考慮行為人的動(dòng)機(jī)。如果堅(jiān)持法侵害說(shuō)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)出于良好動(dòng)機(jī)的刑訊逼供也是犯罪行為。因?yàn)椴还苄逃嵄乒┑男袨槿酥饔^上出于何種動(dòng)機(jī)，被害人的人身權(quán)利受到的侵犯沒(méi)有改變。根據(jù)上面的分析，我們可以得出以下結(jié)論：在刑法沒(méi)有規(guī)定動(dòng)機(jī)是犯罪構(gòu)成要件的情況下，動(dòng)機(jī)的內(nèi)容不影響定罪，即使是善良的動(dòng)機(jī)也不例外。

由此進(jìn)一步延伸考慮的結(jié)論是，如果沒(méi)有刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益的觀念，在某些情況下就會(huì)縮小處罰范圍。因?yàn)樵谠S多情況下，行為嚴(yán)重侵犯了法益，而行為人可能沒(méi)有獲取利益，甚至沒(méi)有牟利的目的；如果要等到行為人獲取了利益才以犯罪論處，那么，許多犯罪行為就不能受到制裁，法益也不能得到充分保護(hù)。

例三：在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，對(duì)一些單位集體實(shí)施的犯罪行為，以行為人是否中飽私囊為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確定是否以犯罪論處。例如，甲國(guó)有企業(yè)，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)共同研究決定后盜竊乙國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，一些司法機(jī)關(guān)的做法是，如果將盜竊的財(cái)產(chǎn)全部歸甲國(guó)有企業(yè)所有，一般不以犯罪論處；如果其中有人中飽私囊，則將中飽私囊者的行為認(rèn)定為盜竊罪。最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》也曾規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織收受賄賂的問(wèn)題，要根據(jù)不同情況，區(qū)別對(duì)待：對(duì)單位主管人員和直接責(zé)任人員借機(jī)中飽私囊，情節(jié)嚴(yán)重的，除沒(méi)收全部受賄財(cái)物外，應(yīng)對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員追究其受賄罪的刑事責(zé)任?！渲鞴苋藛T和直接責(zé)任人員沒(méi)有中飽私囊的，由主管部門沒(méi)收該單位的不正當(dāng)收入，并酌情對(duì)其主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分?！钡?，從犯罪主體上說(shuō)，在刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以構(gòu)成犯罪主體的情況下，即使是單位集體實(shí)施的，也應(yīng)該追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任（只是不能追究單位的刑事責(zé)任），不能以刑法規(guī)定的主體是自然人而實(shí)際上的主體是單位為由，而否認(rèn)行為人的責(zé)任。從犯罪本質(zhì)來(lái)說(shuō)，就盜竊財(cái)產(chǎn)而言，不管盜竊主體是自然人還是單位，也不管實(shí)施盜竊行為的本人是否獲得了利益，其行為對(duì)他人或其他單位財(cái)產(chǎn)的永久性剝奪沒(méi)有改變，即行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的侵犯性，并不取決于盜竊的主體是自然人還是單位人，也不取決于行為人是否獲得了利益；在某些情況下，單位實(shí)施的盜竊行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的侵犯可能更嚴(yán)重。對(duì)受賄罪而言，在單位受賄的情況下，不管個(gè)人實(shí)際上是否取得了賄賂，其對(duì)職務(wù)行為的不可收買性的侵犯沒(méi)有改變。因此，如果站在法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)，就不會(huì)將行為人是否中飽私囊作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。而上述做法恰恰是只重視了行為的反倫理性，只考慮行為人是否得到了利益，卻忽視行為對(duì)法益的侵犯性。

后來(lái)，最高人民法院、最高人民檢察院作出了具有實(shí)質(zhì)性變化的司法解釋。例如，最高人民法院、最高人民檢察院1989年3用15日《關(guān)于當(dāng)前處理企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定》指出：“企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體違反國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，以及國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定和政策，進(jìn)行投機(jī)倒把活動(dòng)，為本單位牟取非法利益，數(shù)額特別巨大，并且手段惡劣，嚴(yán)重破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序或者嚴(yán)重危害國(guó)家、集體和人民群眾利益的，除按照行政法規(guī)予以處罰外，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。”又如，最高人民檢察院1996年1月23日《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》指出：“單位組織實(shí)施盜竊，獲取財(cái)物歸單位所有，數(shù)額巨大、影響惡劣的，應(yīng)對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他主要的直接責(zé)任人員按盜竊罪依法批捕、起訴?！痹偃?，最高人民法院1996年12月《關(guān)于審理詐騙案件應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》指出：“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，數(shù)額在5萬(wàn)至10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條的規(guī)定追究上述人員的刑事責(zé)任；數(shù)額在20萬(wàn)至30萬(wàn)元以上的，依照刑法第一百五十二條的規(guī)定追究上述人員的刑事責(zé)任?！边@幾個(gè)解釋不再以行為人是否中飽私囊來(lái)區(qū)分罪與非罪，重視了行為對(duì)法益的侵犯性質(zhì)。但是，還沒(méi)有完全擺脫規(guī)范違反說(shuō)的束縛，因?yàn)樗鼘?duì)單位投機(jī)倒把、單位盜竊與單位詐騙構(gòu)成犯罪作出了比自然人犯相同罪更高的要求；然而，不管是單位投機(jī)倒把還是個(gè)人投機(jī)倒把，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度沒(méi)有改變（當(dāng)然是就舊刑法時(shí)代而言）；不管是單位盜竊、詐騙還是個(gè)人盜竊、詐騙，被害人的財(cái)產(chǎn)損害程度沒(méi)有改變。如果堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，則不應(yīng)有上述區(qū)別規(guī)定。

需要由此展開討論的一個(gè)問(wèn)題是，在某一犯罪的主體既可以是單位也可以是自然人而構(gòu)成要件相同的情況下（如刑法分則第三章第一節(jié)的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪），能否像上述幾個(gè)司法解釋那樣，就構(gòu)成要件因單位與自然人的區(qū)別作出不同的解釋？我想得出否定結(jié)論。一方面，刑法規(guī)定的是同一構(gòu)成要件，不能因?yàn)橹黧w不同而對(duì)構(gòu)成要件作出不同解釋。另一方面，不管是單位還自然人，在實(shí)施相同犯罪行為時(shí)，對(duì)法益的侵犯程度是相同的。

例四：對(duì)一些具體犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不考慮法益何時(shí)受到損害，而只是考慮行為人何時(shí)獲取利益。關(guān)于犯罪既遂與未遂的區(qū)分，在刑法理論上存在很大爭(zhēng)議，這是正常的。但關(guān)于一些具體犯罪的既遂與未遂的區(qū)分，持同一觀點(diǎn)的學(xué)者往往得出了不一致的結(jié)論。例如，強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入說(shuō)，而不采取泄欲說(shuō)。我以為這是采取法益侵害說(shuō)的當(dāng)然結(jié)論，也是相當(dāng)正確的，因?yàn)橹灰袨槿说男云鞴俨迦氡缓D女的性器官，就使被害婦女的性的不可侵犯的權(quán)利受到了實(shí)際侵害，而不管行為人是否滿足了性欲。顯然，對(duì)強(qiáng)奸罪既遂與未遂的區(qū)分采取插入說(shuō)，就重視了保護(hù)法益的刑法目的與侵犯法益的犯罪本質(zhì)。但是，刑法理論就盜竊罪的既造與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則采取了控制說(shuō)或者是失控加控制說(shuō)，即只有當(dāng)行為人控制了所盜財(cái)物時(shí)（控制說(shuō)）或者被害人失控并且行為人控制了所盜財(cái)物時(shí)（失控加控制說(shuō)），才是既遂。這兩種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，是從被害人是否獲得了利益的角度考慮，而不是從犯罪的本質(zhì)來(lái)考慮的，誠(chéng)然，盜竊罪的主觀要件包含以不法所有為目的，但是，這樣要求是為了與毀壞財(cái)產(chǎn)罪以及盜用行為相區(qū)別，盜竊罪的本質(zhì)在于行為侵犯財(cái)產(chǎn)，而不在于行為人獲得財(cái)產(chǎn)，因此，盜竊罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)基本上應(yīng)是失控說(shuō)，只有當(dāng)被害人是否對(duì)財(cái)物失去控制不明確而能肯定行為人控制了財(cái)物時(shí)，才采取控制說(shuō)。

被害人的失控與行為人的控制通常是統(tǒng)一的，被害人的失控意味著行為人的控制，但二者也存在不統(tǒng)一的情況，即被害人失去了控制，但行為人卻沒(méi)有控制財(cái)物，對(duì)此應(yīng)根據(jù)失控說(shuō)認(rèn)定為盜竊既遂。因?yàn)樾谭ㄒ员Ｗo(hù)法益為目的，既遂與未遂的區(qū)別到底是社會(huì)危害性的區(qū)別，但社會(huì)危害性的區(qū)別不在于行為人是否控制了財(cái)物，而在于被害人是否喪失了對(duì)財(cái)物的控制，因此，即使行為人沒(méi)有控制財(cái)物，但只要被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制，也成立盜竊既遂，沒(méi)有理由以未遂論處。例如，行為人以不法所有為目的，從火車上將他人財(cái)物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財(cái)物。不管行為人事后是否撿回了該財(cái)物，被害人的財(cái)產(chǎn)被永久性剝奪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。如果認(rèn)定為未遂，則意味著不承認(rèn)被害人的財(cái)產(chǎn)受到了實(shí)際侵害，這是違背事實(shí)的。另一方面，在有些情況下，被害人是否失去了對(duì)財(cái)物的控制，可能還難以認(rèn)定，但只要能認(rèn)定行為人控制了財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。例如，住在雇主家里的行為人，盜竊了雇主家2萬(wàn)元現(xiàn)金，藏在雇主家的大玉米缸里，打算第二天乘機(jī)拿走。由于雇主及時(shí)報(bào)案，公安人員當(dāng)天迅速破獲了案件。我們難以認(rèn)定被害人失去了對(duì)2萬(wàn)元現(xiàn)金的控制，但行為人確實(shí)已經(jīng)控制了這2萬(wàn)元現(xiàn)金。因此，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。

由此看來(lái)，不管人們對(duì)既遂與未遂的區(qū)分采取什么觀點(diǎn)，對(duì)具體犯罪區(qū)分既遂與未遂時(shí)，要以行為是否侵害了法益為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而不能以行為人是否獲利為標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，作為犯罪未遂基本特征之一的犯罪未得逞，是指行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。加上后一限制，就是為了使“行為人所追求的’淚的限定在法益受到侵害的范圍內(nèi)，而不是漫無(wú)邊際地考慮行為人的主觀目的。在盜竊罪中，行為人的主觀目的是不法所有他人財(cái)物，但行為性質(zhì)決定了危害結(jié)果是被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制。因此，如果堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，那么原則上應(yīng)采取失控說(shuō)。

例五：在以往的法律以及司法實(shí)踐中，處理共同犯罪的案件時(shí)，往往過(guò)于注重共犯人的分贓數(shù)額即獲得利益的多少，而輕視共犯行為對(duì)合法權(quán)益的侵犯程度。例如，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“兩人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰?！痹偃?，最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月8日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》指出：“對(duì)兩人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰?！?/p>

誠(chéng)然，在通常情況下，共同犯罪中行為人的分贓數(shù)額與其在共同犯罪中的地位與作用是大體相當(dāng)?shù)?，即在共同犯罪中起主要作用的，往往分贓數(shù)額就多；在共同犯罪中起次要作用的，常常分贓數(shù)額就少。但即使如此，根據(jù)法益侵害說(shuō)，也應(yīng)從行為人在共同犯罪中所起的作用來(lái)考慮，因?yàn)樗^在共同犯罪所起的作用，實(shí)質(zhì)上是指行為人在共同犯罪中對(duì)法益的侵犯程度。況且，在不少情況下，行為人所起的作用與分贓數(shù)額并不相應(yīng)。例如，某甲即將結(jié)婚，但因?yàn)闆](méi)有錢而苦惱，其好友某乙得知后，便多次主動(dòng)勸說(shuō)甲：“想辦法弄一點(diǎn)”。意思是盜竊一點(diǎn)，但某甲多次拒絕。最后，某乙對(duì)某甲說(shuō)：“這樣吧，我去弄，只要你在門外望望風(fēng)就可以了?！蹦臣妆阃饬?。某己在某丙家盜竊了8000多元現(xiàn)金后，一出門就全部交給了某甲，自己分文未得。如果主要考慮分贓數(shù)額，顯然對(duì)某甲應(yīng)從重處罰，對(duì)某乙應(yīng)從輕處罰。但是，如果堅(jiān)持法益侵害說(shuō)，從刑法目的和犯罪本質(zhì)來(lái)考慮，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在本案中，起主要作用的是某己而非某甲，不能因?yàn)槟臣椎玫搅巳口E款而對(duì)之從重處罰。不難發(fā)現(xiàn)，以分贓數(shù)額多少來(lái)決定處罰程度，是相當(dāng)不科學(xué)的。

由此看來(lái)，刑法理論與司法實(shí)踐中還存在許多與法益侵害說(shuō)不相適應(yīng)的觀點(diǎn)與做法，需要我們努力克服和糾正。顯而易見，僅僅從總體上認(rèn)識(shí)到犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性還不夠，還必須進(jìn)一步明確社會(huì)危害性就是對(duì)法益的侵犯性，更進(jìn)一步將該觀點(diǎn)貫徹到刑法的各個(gè)角

落。

Abstract：Thisarticlemainlysuggeststhattheaimofcriminallawisprotecting

legalinterestswhiletheessenceofcrimeisviolatinglegelintereste.Thearticleexpoundstheimplicationofthetheoryofviolatinglegelinterestsinterestsanddifferentiatesthistheorywiththetheoryofviolatingnorms.Andtheautherexplorestherationalityofthetheroyofviolatinglegalinterests,thendemonstratesthattheCriminalLawofChina(1997)haveadoptedthistheory.Furthermore,the

autheranalysesthephenominawhichignoretheaimofprotectinglegalinterests.Thus,theautheradvocatesthatitisnecessarytoapplythetheoryofviolatinglegalinterestscomprehensively.參考文獻(xiàn)參見[日]伊東研佑：《法益概念史研究》，成文堂1984年版，第16頁(yè)以下。

本文以下的法益侵害、侵犯法益、侵犯合法權(quán)益等用語(yǔ)是在同等意義上使用，均包括對(duì)法益的侵害與危險(xiǎn)兩種情況。

轉(zhuǎn)引自［日］大家仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣1992年改訂增補(bǔ)版，第83頁(yè)。

參見前引[3]，大冢仁書，第84頁(yè)以下。

李斯特二元地把握違法性，他認(rèn)為，形式的違法性是指違反國(guó)家規(guī)范即法秩序的命令、禁止，實(shí)質(zhì)的違法性則是上述對(duì)法益的侵害與威脅（參見[日]木村靜子：《違法與責(zé)任》，阿部純二等編：《刑法基本講座》第3卷，法學(xué)書院1994年版，第8頁(yè)）。

參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu)造（上）》，有斐閣1966年版，第230頁(yè)；前引[3]，大冢仁書，第305頁(yè)。

[日]瀧川幸辰；《犯罪論序說(shuō)》，有斐閣1947年版，第80頁(yè)。

[日]佐伯千仞：《刑法講義總論》，有斐閣1968年版，第170頁(yè)。

[日]田雅英；《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1994年第2版，第63頁(yè)。

參見前引[5]，木村靜子文，阿部純二書，第7頁(yè)。

麥耶爾給文化規(guī)范所下的定義是：“文化規(guī)范是作為宗教的、風(fēng)俗的命令與禁止，以及作為交易上、職業(yè)上的要求而規(guī)律個(gè)人的規(guī)范的總稱。法律規(guī)范原則上是國(guó)家所承認(rèn)的文化規(guī)范”（轉(zhuǎn)引自[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年新版，第15頁(yè)）。

小野清一郎；《新訂刑法講義總論》，有斐閣1948年版，第119頁(yè)。

[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1979年改訂版，第170頁(yè)。

[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂1991年第3版，第97頁(yè)以下。

[日]木村光江：《刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)1997年，第21頁(yè)。

參見[日]早稻田司法考試研究室：《刑法總論》，早稻經(jīng)營(yíng)出版社1990年版，第11頁(yè)。

參見[日]藤木英雄：《刑法上的學(xué)派對(duì)立：舊派和新派、客觀主義和主觀主義》，《法學(xué)譯叢》