2024年中法網(wǎng)基礎(chǔ)強(qiáng)化階段楊帆法理講義

第一講法的本體〔1〕

第一講

法的本體

【本章知識結(jié)構(gòu)圖】

【本章重難點(diǎn)知識點(diǎn)提示】

本章為司法考試最重要一章，幾乎占法理學(xué)的六成分值?？忌笥褢?yīng)該熟練掌握以下知識點(diǎn)：

1．法的可訴性；

2．自由、正義與法的關(guān)系，及法的價值沖突的解決原理；

3．法的標(biāo)準(zhǔn)作用與法的作用的局限性；

4．法律規(guī)那么的分類、法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別及法律原那么的適用條件；

5．法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當(dāng)代中國的法源；

6．法的時間效力，特別是法的溯及力問題；

7．法律關(guān)系的分類，及法律事實(shí)。

8．法律責(zé)任的歸結(jié)與免除，法律責(zé)任的競合。

在以上知識點(diǎn)中，法的價值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理，考生朋友應(yīng)該借助其他資料對其深入了解。第一講法的本體〔2〕九天考資

第一節(jié)法的概念

一．法的概念的爭議

1.爭議的焦點(diǎn)

法的概念的爭議的焦點(diǎn)：法與道德有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系?；诖?，法的概念有兩種根本立場：法律實(shí)證主義與非法律實(shí)證主義。

2.法律實(shí)證主義

〔1〕根本主張

在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是別離的，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實(shí)然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

〔2〕法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類

法律實(shí)證主義定義法的要素：權(quán)威性制定與社會實(shí)效。以這兩個要素的聯(lián)接不同，法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念可以分為：

①以社會實(shí)效為首要定義要素的法的概念，如法社會學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義

②以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

3.非實(shí)證主義理論

〔1〕根本主張

在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

〔2〕非實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類

非實(shí)證主義者定義法的要素：內(nèi)容的正確性，社會實(shí)效性，權(quán)威性制定。

以這個三個要素的不同聯(lián)接為標(biāo)準(zhǔn)，非實(shí)證主義的法的概念可以分為兩類：

①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，

②以三要素同時作為法的定義的要素的，超越自然法學(xué)與分析實(shí)證主義法學(xué)的第三條道路，如阿列克西。

二．馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的根本觀點(diǎn)

1．

法的最初本質(zhì)表達(dá)為法的正式性，

〔1〕正式性的定義

也叫官方性、國家性，指法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為標(biāo)準(zhǔn)。

〔2〕法的正式性表達(dá)：

①法是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的。

②法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)的。

③法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布的。

法的正式性說明法律與國家權(quán)力存在密切聯(lián)系，法律直接形成于國家權(quán)力，是國家意志的表達(dá)。

2．法的本質(zhì)其次反映為法的階級性。

在階級對立的社會，法表達(dá)的國家意志實(shí)際上是指統(tǒng)治階級的意志。法表達(dá)的國家意志從外表上看具有公共性、中立性；法表達(dá)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志，是法律化的統(tǒng)治階級意志；法表達(dá)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。

3.法的本質(zhì)最終表達(dá)為法的社會性

法的社會性又稱法的物質(zhì)制約性，指法的內(nèi)容是受一定社會因素制約的，最終也由一個社會的物質(zhì)生活條件決定的。

三．“國法〞及其外延

1.國法的定義

國法指特定國家現(xiàn)行有效的法。

2.國法的外延：

〔1〕國家專門〔立法機(jī)關(guān)〕機(jī)關(guān)制定的法〔成文法〕；

〔2〕法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)那么〔判例法〕；

〔3〕國家通過一定的方式認(rèn)可的習(xí)慣法〔不成文法〕；

〔4〕其他執(zhí)行國法職能的法〔如教會法〕

四．法的特征

〔一〕法是調(diào)整人的行為的社會標(biāo)準(zhǔn)

1．標(biāo)準(zhǔn)性的含義：

〔1〕針對的對象是不特定的大多數(shù)人；

〔2〕針對標(biāo)準(zhǔn)制定生效后發(fā)生的行為有效；

〔3〕在其有效期限內(nèi)，針對同樣的情況反復(fù)適用。

2．法律調(diào)整的對象：

〔1〕法律調(diào)整的對象僅僅是人們的行為，而不涉及離開行為單純的人的內(nèi)心世界、思想、靈魂。而宗教標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)不但調(diào)整人的行為，更多地調(diào)整人的內(nèi)心世界。

〔2〕法律調(diào)整的行為不是單個的人的行為，而是人們的交互行為。

3．法與自然法那么、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、其他社會標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別

〔1〕自然法那么是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，其存在與人的思維和行動無關(guān)，不具有文化意蘊(yùn)；法律標(biāo)準(zhǔn)是一種文化現(xiàn)象。

〔2〕技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀涣α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的行為準(zhǔn)那么；而社會標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整人與人之間的關(guān)系，違反社會標(biāo)準(zhǔn)會招致來自社會的懲罰。

〔3〕法律不同于其他社會標(biāo)準(zhǔn)。法律是以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會標(biāo)準(zhǔn)。而習(xí)慣、宗教、道德、政策等社會標(biāo)準(zhǔn)那么建立在人們的信仰和確信的根底上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。

〔二〕法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會標(biāo)準(zhǔn)

法律形成于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會標(biāo)準(zhǔn)的主要區(qū)別之一。

〔三〕法是具有普遍性的社會標(biāo)準(zhǔn)

1.在一國主權(quán)范圍內(nèi)，法具有普遍效力，所有人都要遵守；

2.在民主法治國家里，法律對同樣的事和人同樣適用，即法律面前人人平等；

3.近代以來，法雖是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事，具有地域性、民族性。但一國法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致。

【注意】一般而言，“法的普遍性〞主要是就第一種含義來說的。

〔四〕法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會標(biāo)準(zhǔn)

1.法作為一種特殊的社會標(biāo)準(zhǔn)，不僅為社會主體設(shè)定義務(wù)，也賦予其相應(yīng)的權(quán)利，義務(wù)和權(quán)利緊密相連，正是通過這種設(shè)定，法才成為調(diào)整人們行為的社會標(biāo)準(zhǔn)。

2.法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。

【注意】宗教、道德等社會標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容主要是對主體的義務(wù)性要求，這是它們與法律標(biāo)準(zhǔn)的重要區(qū)別之一。

〔五〕法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會標(biāo)準(zhǔn)

1.國家強(qiáng)制力只是保證法律實(shí)施的最后力量，而非唯一力量。

2.國家強(qiáng)制力的使用必須要合法，合法意味著國家強(qiáng)制力的使用要符合實(shí)體法的規(guī)定，同時也要符合程序法的規(guī)定，無程序即無正義，因而國家強(qiáng)制力的運(yùn)用，必須要嚴(yán)格遵循程序法的規(guī)定。

〔六〕法是可訴的標(biāo)準(zhǔn)體系，具有可訴性

1.法的可訴性的定義

法的可訴性是指法律作為一種標(biāo)準(zhǔn)人們外部行為的規(guī)那么〔從廣義而言，法律標(biāo)準(zhǔn)包括規(guī)那么、原那么和立法意圖〕可以被任何人〔特別是公民和法人〕在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中〔特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)中〕通過爭議解決程序〔特別是訴訟程序〕加以運(yùn)用的可能性。基于此，德國法學(xué)家坎特羅維奇對法律下的定義：“法律是標(biāo)準(zhǔn)外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規(guī)那么的總和。〞

2.

法的可訴性的構(gòu)成要素：

〔1〕可爭訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。法律必須是明確的、確定的標(biāo)準(zhǔn)，才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。

〔2〕可裁判性〔可適用性〕。法律能否用于裁判作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價值的標(biāo)志。

【注意】判斷一種標(biāo)準(zhǔn)是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。

五．法的作用

1．標(biāo)準(zhǔn)作用

〔1〕指引作用：確定性指引和有選擇的指引。

〔2〕評價作用

〔3〕預(yù)測作用〔4〕教育作用〔5〕強(qiáng)制作用

【注意】司法考試的重點(diǎn)是指引作用。

2.法的社會作用

〔1〕法的社會作用的領(lǐng)域

①社會經(jīng)濟(jì)生活

②政治生活

③思想文化生活領(lǐng)域

〔2〕法的社會作用的方向

①政治職能，即通常說的階級統(tǒng)治的職能；

②社會職能，即執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能。

3.法的局限性

〔1〕空白、漏洞〔2〕不確定性

〔3〕僵硬性第一講法的本體〔3〕

第二節(jié)

法的價值

一．法的價值判斷與事實(shí)判斷

〔1〕事實(shí)判斷是一種描述性判斷，是關(guān)于客體實(shí)際上是什么的判斷，而價值判斷是一種標(biāo)準(zhǔn)性判斷，是關(guān)于客體應(yīng)該是什么的判斷。

〔2〕客觀世界是由事實(shí)構(gòu)成的，價值是判斷者附加在客體之上的，不同的主體其價值觀不同，故對同一客體會做出不同的價值判斷，因此，價值判斷具有主觀性。

〔3〕法律作為一種標(biāo)準(zhǔn)，它是立法者從自己的價值體系出發(fā)，做出的關(guān)于人應(yīng)該如何行為的判斷，故，法律標(biāo)準(zhǔn)為價值判斷。

〔4〕根據(jù)三段論的推理規(guī)那么，如果大前提是價值判斷結(jié)論必然為價值判斷，故在法律實(shí)施過程中，一定主體依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)所作出的實(shí)體結(jié)論為價值判斷。

〔5〕在法律的實(shí)施過程中，對案件事實(shí)的認(rèn)定總體上屬于事實(shí)判斷，但是認(rèn)定案件事實(shí)離不開證據(jù)，一個證據(jù)有無證明力以及證明力大小需要相關(guān)主體做價值判斷。

二．法的價值分類

〔一〕秩序

【注意】秩序和規(guī)那么的關(guān)系

①有秩序必有規(guī)那么，無規(guī)那么那么無秩序，即規(guī)那么是形成秩序的必要條件而非充分條件。這里的規(guī)那么并不僅僅指法律，它可以是習(xí)慣、習(xí)俗、宗教標(biāo)準(zhǔn)等；

②有規(guī)那么不一定有秩序。有規(guī)那么要形成秩序，還必須附加一定的條件。首先，必須嚴(yán)格的實(shí)施規(guī)那么，其次被實(shí)施的規(guī)那么必須是確定的、穩(wěn)定的、具有可操作性的，換言之規(guī)那么必須具有安定性。

〔二〕自由

自由的定義學(xué)說眾多，各家意見也不盡統(tǒng)一，對于考生來說沒有必要糾纏于概念的爭議中。考生應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握自由和法律之間的關(guān)系。以下兩點(diǎn)考生應(yīng)該予以注意：

1.法律是自由的保障，自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。良法應(yīng)當(dāng)是自由之法。

2.自由是有限度的、有范圍的，而這個限度和范圍由法律來設(shè)立。對于公民個人而言法無禁止即自由。

3.基于以上所述，我們可以說法律既保障自由又限制自由.

〔三〕正義

1.正義的含義

正義是在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)，即把個人應(yīng)得的東西歸予個人。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，正義表達(dá)按為平等、公正等具體形態(tài)。

2.實(shí)體正義與程序正義

實(shí)體公正指案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和對實(shí)體法的正確適用。程序正義指司法程序具有正當(dāng)性和合理性，當(dāng)事人在司法過程中受到公平的對待。

三．法的價值沖突及其解決

〔一〕法的價值沖突的表現(xiàn)形式

1.個體之間法律所成認(rèn)的價值發(fā)生沖突：行使個人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失

2.共同體之間價值發(fā)生沖突：國際人權(quán)與一國人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突

3.個體與共同體之間的價值沖突。如個人自由與社會秩序的沖突。

〔二〕平衡價值沖突的原那么

1.價值位階原那么

不同位階的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值，即各種不同價值之間存在主次關(guān)系。教材中的排序時：自由>正義>秩序。但是這并非唯一的排序。

2.個案平衡原那么

簡單的講就是：兼顧各方利益。處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。如民法中承擔(dān)法律責(zé)任中的公平責(zé)任原那么。

3.比例原那么

①適合性原那么：限制人民權(quán)利之措施必須能夠到達(dá)所預(yù)期的目的，又稱“適當(dāng)性原那么〞。

②必要性原那么：在適合到達(dá)目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原那么〞。

③狹義比例原那么：對于人民權(quán)利之侵害程度與所到達(dá)的目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項(xiàng)原那么主要著重于權(quán)衡“受限制的法益〞和“受保護(hù)的法益〞之輕重，以到達(dá)利益之間的和諧，又稱合理性原那么。第一講法的本體〔4〕

第三節(jié)法的要素\o""[1]

一．法律規(guī)那么

〔一〕法律規(guī)那么的含義

法律規(guī)那么是指具有一定結(jié)構(gòu)形式，并以規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為標(biāo)準(zhǔn)。

〔二〕法律規(guī)那么的邏輯結(jié)構(gòu)。

1.假定條件，是指一個法律規(guī)那么中關(guān)于該法律規(guī)那么適用情況的局部，包括法在什么地方、什么情況下、對什么人適用。

2.行為模式，是指一個法律規(guī)那么中規(guī)定人們具體行為的局部，是法律規(guī)那么的核心局部。行為模式可以分為三種：〔

〕〔

〕〔

〕

3.法律后果，是指法律規(guī)那么中行為人的行為符合或不符合行為模式的要求時，行為人在法律上所得到的評價或應(yīng)承擔(dān)的后果。法律后果可以分為〔

〕〔

〕

〔三〕法律規(guī)那么與語言

1.一切法律標(biāo)準(zhǔn)都是通過語言表達(dá)的，具有語言的依賴性；

2.法律人適用法律解決具體案件的時不是適用語句的自身或語句所包含的字和詞的本身，而是適用語句所表達(dá)的意義；

3.語言的意義具有歧義性和模糊性，故法律需要解釋，也因?yàn)榇朔墒情_放的而不是封閉的；

4.表達(dá)法律規(guī)那么的特定語句往往是一種標(biāo)準(zhǔn)語句，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)語句所運(yùn)用的助動詞不同，可以分為命令句〔必須、應(yīng)該、禁止等詞〕和允許句〔可以〕。

5.并非所有的法律規(guī)那么都是以標(biāo)準(zhǔn)語句的形式表達(dá)，也可以使用陳述語句或者陳述語氣表達(dá)。

〔四〕法律規(guī)那么和法律條文的關(guān)系

1.標(biāo)準(zhǔn)性條文和非標(biāo)準(zhǔn)性條文

①標(biāo)準(zhǔn)性條文是直接表述法律標(biāo)準(zhǔn)〔法律規(guī)那么和法律原那么〕的條文。

②非標(biāo)準(zhǔn)性條文是指不直接規(guī)定法律標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容〔如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時間、法律生效日期等〕的條文，不能獨(dú)立存在，總是附屬于標(biāo)準(zhǔn)性法律文件中的標(biāo)準(zhǔn)性法律條文。

2.法律規(guī)那么和法律條文：

①一個完整的法律規(guī)那么由數(shù)個法律條文來表述。

②法律規(guī)那么的內(nèi)容分別由不同標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的法律條文來表述。

③一個條文表述不同法律規(guī)那么或其要素。

④法律條文僅規(guī)定法律規(guī)那么的某個要素或假設(shè)干要素。

【注意】法律條文和法律規(guī)那么之間不是一一對應(yīng)的關(guān)系。

〔四〕法律規(guī)那么的分類：

二、法律原那么

〔一〕法律原那么的含義

法律原那么是法的構(gòu)成要素之一，為法律規(guī)那么提供根底性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)那么或標(biāo)準(zhǔn)。

〔二〕法律原那么的分類

〔三〕法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別

〔四〕法律原那么適用的條件

為了保障法律的客觀性和確定性，必須對法律原那么的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來講，法律原那么的適用必須符合以下條件：

①“窮盡規(guī)那么〞。

②“實(shí)現(xiàn)個案正義〞。

③“更強(qiáng)理由〞。

三．法律權(quán)利與法律義務(wù)

〔一〕法律權(quán)利與義務(wù)的分類

〔三〕法律權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系

〔1〕從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利與義務(wù)緊密聯(lián)系、不可分割，它們的存在和開展都必須以另一方的存在和開展為條件。

〔2〕從數(shù)量上看，權(quán)利與義務(wù)的總量是相等的。

〔3〕從產(chǎn)生和開展上看，權(quán)利與義務(wù)經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。

〔4〕從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，一般而言，在等級特權(quán)社會往往強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，權(quán)利處于次要的地位；而在民主法治社會那么為權(quán)利本位，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

\o""[1]在2024年以前的司法部推薦教材中認(rèn)為法律有三要素：法律規(guī)那么、法律原那么、法律概念。2024年修訂后的教材這樣表述：“法律是由法律標(biāo)準(zhǔn)組成的，法律標(biāo)準(zhǔn)被分為法律規(guī)那么與法律原那么。法律權(quán)利與法律義務(wù)是由法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或指示的。〞第一講法的本體〔5〕

第四節(jié)法的淵源

一．法的淵源的概念

〔一〕法的淵源含義

法的淵源是指特定法律共同體所成認(rèn)的具有法的約束力或者具有法律說服力并能夠作為法律人法律決定大前提的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)那么來源的資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。

〔二〕正式淵源與非正式淵源

1.分類標(biāo)準(zhǔn)：是否具有國家制定的法明文規(guī)定的法律效力。

2.正式淵源的含義

正式法源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的標(biāo)準(zhǔn)來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種標(biāo)準(zhǔn)性文件。對于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。

3.非正式淵源的含義

非正式的法的淵源那么指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準(zhǔn)那么來源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原那么、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國法等。

4.司法實(shí)踐中法院選取的原那么：

在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原那么是：“先正式淵源，后非正式淵源〞。

二．當(dāng)代中國法的淵源

當(dāng)代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法。

1．憲法：

〔1〕憲法屬于最高法，位于一個國家法律體系的最頂端；

〔2〕憲法是授權(quán)法，它授予立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)全力；故從邏輯上來講憲法先于國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生。

〔3〕根據(jù)人民主權(quán)理論，制憲權(quán)作為國家的根源性權(quán)力，只能由人民享有；

〔4〕按照我國的憲法規(guī)定，全國人大有權(quán)修改憲法；全國人大常委會有權(quán)解釋憲法；全國人大及其常委會保障憲法的實(shí)施。

2.法律

〔1〕此處所講法律乃狹義的法律，包括根本法律和根本法律以外的其他法律。參考?立法法?第七條：

“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的根本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行局部補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的根本原那么相抵觸。〞

〔2〕法律保存事項(xiàng)〔?立法法?第八條〕

①國家主權(quán)的事項(xiàng)；

②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；

③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

④犯罪和刑罰；

⑤對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處分；

⑥對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；

⑦民事根本制度；

⑧根本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的根本制度；

⑨訴訟和仲裁制度；

⑩必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。

3.法律絕對保存事項(xiàng)〔?立法法?第九條〕

〔1〕第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的局部事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，

〔2〕有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處分、司法制度等事項(xiàng)除外。

3.行政法規(guī)〔見行政法的相關(guān)內(nèi)容〕

4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)性文件

A．地方性法規(guī)

〔1〕地方性法規(guī)的制定主體〔?立法法?第63條〕

〔2〕地方性法規(guī)的規(guī)定事項(xiàng)〔?立法法?第64條〕

①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；

②屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)；

③除立法法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。

〔3〕較大的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序〔?立法法?第63條〕

①較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。

②省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

B．民族自治法規(guī)：自治條例和單行條例〔?立法法?第66條〕

〔1〕民族自治法規(guī)的制定主體

民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

〔2〕民族自治法規(guī)的批準(zhǔn)程序

自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。

〔3〕民族自治法規(guī)對法律和行政法規(guī)的變通：

自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的根本原那么，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

【注意】對于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據(jù)?立法法?的相關(guān)規(guī)定，需要批準(zhǔn)才能生效的標(biāo)準(zhǔn)性法律文件有：較大的市的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

C．經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)〔?立法法?第65條〕

經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。

5.特別行政區(qū)的法律〔見?憲法?局部相關(guān)內(nèi)容〕

6.規(guī)章

〔1〕行政規(guī)章包括兩大類：國務(wù)院各部委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市定法的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制民定、發(fā)布的規(guī)章。

〔2〕行政規(guī)章是否屬于法的正式淵源存在爭議。如果認(rèn)為行政規(guī)章屬于法的正式淵源，就與我國行政訴訟法第53條相沖突，該條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。

7.國際條約、國際慣例\o""[1]

〔1〕根據(jù)“條約必須遵守〞的國際慣例，我國締結(jié)的條約是我國國內(nèi)法的淵源。

〔2〕?民法通那么?第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保存的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。〞

【注意】以上法的正式淵源呈現(xiàn)金字塔結(jié)構(gòu)，在具體的適用過程要注意其效力等級，圖示如下：

三．當(dāng)代中國法的非正式淵源

1.非正式法源對于正式法源局限性的彌補(bǔ)作用

〔1〕正式的法源完全不能為法律絕定提供大前提；

〔2〕使用某種正式的法的淵源會與公平正義的根本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突；

〔3〕一項(xiàng)正式的法的淵源可能會產(chǎn)生兩種解釋的莫能兩可性和不確定性。

在以上三種情況下，法律人為了給法律問題提供一個合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。

2.當(dāng)代中國的法的非正式淵源主要有：

〔1〕習(xí)慣

習(xí)慣中為國家認(rèn)可的那局部具有正式法的淵源的意義，其他局部那么是我國法的非正式淵源。

習(xí)慣之為正式法源必須具備三個要件：

①客觀要件：必須是一定區(qū)域內(nèi)長期存在的、為民眾一直遵守且反復(fù)適用的習(xí)慣；

②主觀要件：參與這一習(xí)慣的社會成員，對于該慣行的適法性產(chǎn)生確性；

③形式要件：該習(xí)慣以法律的形式表現(xiàn)出來。

〔2〕判例

①判例在英美法系屬于法的正式淵源。

②在當(dāng)今的大陸法系，判例的重要性已經(jīng)被大家成認(rèn)。

③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因?yàn)樗梢詮浹a(bǔ)制定法的缺乏。

具體地說，任何判例都是法官結(jié)合特定案件事實(shí)將具有一般性和抽象性的制定法標(biāo)準(zhǔn)具體化的一種結(jié)果，時也就是說判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來的法官運(yùn)用該制定法解決具體案件摜供了思路、經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)。同理，任何判例都是法官針對具體案件事實(shí)將具有模糊性和歧義性的制定法進(jìn)行解釋而得到的一種結(jié)果，也就是說，任何判例都在一定程度上消除了語言的模糊性和歧義性，使制定法的語言的外延和內(nèi)涵在一定程度土得到厘清。這樣，判例就為將來的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負(fù)擔(dān)。

〔3〕政策

在我國，中國共產(chǎn)黨的政策屬于法的非正式淵源。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其政策對法律的制定或?qū)嵤┒加兄笇?dǎo)作用。

\o""[1]國際條約和國家慣例的相關(guān)知識點(diǎn)以國際公法的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù)。第一講法的本體〔6〕

第五節(jié)法律部門和法律體系

一．法律部門

1..法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)

〔1〕主要標(biāo)準(zhǔn)是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象；

〔2〕其次是法律調(diào)整方法。

2.公法、私法與社會法

〔1〕公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的：“公法是關(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于私人利益的法律〞。

〔2〕私法是遵循當(dāng)事人意思自治原那么，確立財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，保障自身利益的追求，如民法、商法。

〔3〕公法是利用國家權(quán)力，宏觀調(diào)整社會財(cái)富分配，調(diào)整國家與公民的關(guān)系的法律，如行政法、刑法、訴訟法。

〔4〕隨著社會的開展，法律社會化現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了一種新的法律即社會法，如社會保障法。

〔5〕公法、私法與社會法在調(diào)整方法、調(diào)整方式、法的本位、價值目標(biāo)等方面存在不同。

二．法律體系

1.法律體系的概念

所謂法律體系指一國全部現(xiàn)行有效的法律標(biāo)準(zhǔn)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原那么，劃分為不同的法律部門而形成的和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。

〔1〕法律體系只是一國全部的國內(nèi)法所構(gòu)成的體系，不包括完整意義上的國際法；

〔2〕構(gòu)成法律體系的法只是一國現(xiàn)行有效的法，不包括歷史上曾經(jīng)存在，但現(xiàn)在已經(jīng)失效的法；

〔3〕法律體系的構(gòu)成根底是法律部門。第一講法的本體〔7〕

第六節(jié)

法的效力

一．法的效力概念

〔一〕法律效力的概念

法的效力，即法的約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的行為模式來行為，必須予以服從的一種法律之力。一般而言，法的效力來自于制定它的合法程序和國家強(qiáng)制力。法律有效力，意味著人們應(yīng)當(dāng)遵守、執(zhí)行和適用法律，不得違反。

〔二〕法的效力分類：

1.標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力，也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。這里所講的法的效力，是狹義的法的效力?？梢苑譃樗姆N，或稱四個效力范圍：對人效力、對事效力、時間效力、空間效力。

2.非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法的效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有約束力，任何人不得違反。但是，非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件是適用法律的結(jié)果而不是法律本身，因此不具有普遍約束力。

二．法的對人效力

〔一〕確定法律對人效力的原那么

1.屬人原那么2.屬地原那么3.保護(hù)主義原那么4.綜合主義原那么

〔二〕我國法律的對人效力：

1.中國公民的效力。

中國公民在中國境內(nèi)適用中國法律，中國公民在境外也應(yīng)遵守中國法律并受中國法律保護(hù)，但須考慮中國法律與所在國法律的關(guān)系問題。

2.外國人和無國籍人的效力。

〔1〕對在中國境內(nèi)的外國人和無國籍人，除法律另有規(guī)定外，適用中國法律；

〔2〕對外國人和無國籍人在中國境外對中國國家和公民犯罪的，按中國刑法應(yīng)處3年以上有期徒刑的，可適用中國刑法，但按犯罪地法律不受處分的除外。

三．法的空間效力。

法的空間效力指法在什么地方適用和有效。一般說來，一國法在該國主權(quán)所及范圍內(nèi)有效。一國主權(quán)所及范圍包括領(lǐng)土、領(lǐng)水及其底土及領(lǐng)空，還包括延伸意義上的領(lǐng)土，如駐外領(lǐng)事館、在外船舶及航空器。

四．法的時間效力

〔一〕法的時間效力的含義

法的時間效力指法何時生效、何時效力終止及有無溯及力。

〔二〕法的生效時間的表現(xiàn)形式：

1.為公布之日起生效；

2.為公布后在某一規(guī)定的具體時間生效；

3.為公布后待一定條件滿足后生效。

〔三〕法的效力終止的表現(xiàn)形式

1.為明示廢止，即新法明文規(guī)定廢止舊法；

2.為默示廢止，當(dāng)舊法未被明示廢止而與新法相沖突時，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法〞的原那么，適用新法而舊法被自動廢止。

〔四〕法的溯及力

1.法的溯及力的含義

法的溯及力是指法對于其生效前的行為和事件是否適用，如適用，就具有溯及力，如不適用就不具有溯及力。

2.法的溯及力的相關(guān)原理：

〔1〕有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往為原那么。

〔2〕法不溯及既往并非絕對。目前各國通例是“從舊兼從輕〞原那么，即新法原那么上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或者處刑較輕的，適用新法，也稱為“有利追溯原那么〞。

〔3〕在某些有關(guān)民事權(quán)利的法律中，法律有溯及力。比方，?著作權(quán)法?第59條第1款規(guī)定。第一講法的本體〔8〕

第七節(jié)

法律關(guān)系

一．法律關(guān)系概念和性質(zhì)

〔一〕法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系，是指法在調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

〔二〕法律關(guān)系的性質(zhì)

1.法律關(guān)系是一種合法的社會關(guān)系，是人們按照法律標(biāo)準(zhǔn)建立的一種特殊社會關(guān)系，具有合法性。

〔1〕法律標(biāo)準(zhǔn)是法律關(guān)系建立的前提；

〔2〕不是所有的社會關(guān)系都可由法律標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整，可由法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的社會關(guān)系，也不完全是法律關(guān)系，只有經(jīng)過實(shí)際的法律調(diào)整后法律關(guān)系才能形成；

〔3〕法律關(guān)系是法律標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)形式，是人們按照法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容行使權(quán)利、履行義務(wù)而形成的特定關(guān)系，具有合法性。

2.法律關(guān)系具有意志性。

〔1〕法律關(guān)系表達(dá)著國家的意志；

〔2〕很多法律關(guān)系也表達(dá)著法律關(guān)系參加人的意志。

3.法律關(guān)系是特定主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。沒有特定的主體和現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不存在法律關(guān)系。

【注意】判斷一個社會關(guān)系是否法律關(guān)系主要是看，這個社會關(guān)系的成立有沒有法律依據(jù)，有沒有形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二．法律關(guān)系的分類

〔一〕按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。

〔二〕按法律主體在法律關(guān)系中的地位——縱向(隸屬)的法律關(guān)系和橫向(平權(quán))的法律關(guān)系

〔三〕按照法律主體的多少和權(quán)利義務(wù)是否一致為根據(jù)——單向(單務(wù))法律關(guān)系和雙向(雙邊)法律關(guān)系和多向(多邊)法律關(guān)系。

1.單向法律關(guān)系是指權(quán)利人僅享有權(quán)利，義務(wù)人僅履行義務(wù)，兩者之間不存在相反的關(guān)系。如不附條件的贈與關(guān)系。

單項(xiàng)法律關(guān)系是法律關(guān)系體系中最根本的構(gòu)成要素，一切法律關(guān)系均可以分解為單向的權(quán)利義務(wù)。

2.雙向法律關(guān)系是指在特定的雙方法律主體之間，存在兩個密不可分的單向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中一方主體的權(quán)利對應(yīng)一方主體的義務(wù)，反之亦然。如買賣關(guān)系就是典型的雙向法律關(guān)系。

3.多向〔多邊〕法律關(guān)系，又稱“復(fù)合法律關(guān)系〞或“復(fù)雜的法律關(guān)系〞，是三個或三個以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體。

〔四〕按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位不同法律關(guān)系可分為：第一性法律關(guān)系(主法律關(guān)系)和第二性法律關(guān)系(從法律關(guān)系)

第一性法律關(guān)系〔主法律關(guān)系〕，是人們之間依法建立的不依賴其它法律關(guān)系而獨(dú)立存在的法律關(guān)系或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此而產(chǎn)生的、居于附屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系或從法律關(guān)系。

三．法律關(guān)系的構(gòu)成要素

〔一〕法律關(guān)系的主體

所謂法律關(guān)系的主體指法律關(guān)系的參加人，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人，享有權(quán)利的一方是權(quán)利人，承擔(dān)義務(wù)的一方是義務(wù)人。這局部的詳細(xì)內(nèi)容，參考民法的相關(guān)理論

〔二〕法律關(guān)系的客體

所謂法律關(guān)系的客體，是法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。

法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式，任何外在的客體，一旦它承載某種利益的價值，就可能會成為法律關(guān)系的客體，法律關(guān)系建立的目的是為了保護(hù)某種利益、獲取某種利益，或分配轉(zhuǎn)移某種利益?？腕w所承載的利益才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。

〔三〕法律關(guān)系的內(nèi)容

四．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅

1.法律關(guān)系差生變更與消滅的條件

〔1〕法律標(biāo)準(zhǔn)

法律標(biāo)準(zhǔn)是法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更和消滅的依據(jù)，法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了人們的行為模式，即規(guī)定了應(yīng)然的權(quán)利和義務(wù)，只有依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，特定的主體之間形成或變更、消滅法律關(guān)系就具備了條件。

〔2〕法律事實(shí)

法律事實(shí)是法律所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象，它是法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更和消滅的直接原因，是法律標(biāo)準(zhǔn)和法律關(guān)系的中介。

2.法律事實(shí)的分類

依據(jù)是否以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，可將法律事實(shí)分為法律事件和法律行為兩類：

〔1〕法律事件是由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的、不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)，如地震、火山噴發(fā)等。

〔2〕法律行為是由法律所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的、可以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的人的行為。九天考資

【注意】

〔1〕同一個法律事實(shí)可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生變更和消滅。

〔2〕兩個或兩個以上的法律事實(shí)引起同一法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的成為“事實(shí)構(gòu)成〞。第一講法的本體〔9〕

第八節(jié)

法律責(zé)任

一、法律責(zé)任的概念

〔一〕法律責(zé)任的概念：

法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利法律后果。

【注意】

(1)引起法律責(zé)任的原因有三：

①違法行為

②違約行為

③基于法律的規(guī)定。如?民法通那么?第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任〞。

(2)有違法行為一定有法律責(zé)任，但是法律責(zé)任不一定都是由違法行為引起的。

〔二〕法律責(zé)任與權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系

1．法律責(zé)任與法律權(quán)力

〔1〕責(zé)任的認(rèn)定、歸結(jié)于實(shí)現(xiàn)都離不開國家司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力〔職權(quán)〕；

〔2〕法律責(zé)任規(guī)定了行使權(quán)利的界限以及越權(quán)的后果。

2．法律責(zé)任與法定的權(quán)利和義務(wù)

〔1〕法律責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)著法律關(guān)系主體行使權(quán)利的界限，以否認(rèn)的法律后果防止法律關(guān)系主體行使權(quán)利不當(dāng)或?yàn)E用權(quán)力；

〔2〕在權(quán)利受到阻礙以及違反法定義務(wù)時，法律責(zé)任又稱為救濟(jì)權(quán)利、強(qiáng)制履行義務(wù)或者追加新義務(wù)的根據(jù)；

〔3〕法律責(zé)任通過否認(rèn)性的法律后果成為對權(quán)利義務(wù)得以順利實(shí)現(xiàn)的保證。

二．法律責(zé)任的競合

〔一〕法律責(zé)任的競合的特點(diǎn)：

1.法律責(zé)任的主體為同一法律主體。

不同法律主體的不同法律責(zé)任可以分別追究，不存在相互沖突的問題。

2.主體實(shí)施了一個行為。

如果是數(shù)個行為分別觸犯不同的法律規(guī)定，并且符合不同的法律責(zé)任構(gòu)成要件，那么應(yīng)針對各行為追究不同的法律責(zé)任，而不能按責(zé)任競合處理。

3.行為符合兩個或兩個以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。

行為人雖然僅實(shí)施了一個行為，但該行為同時觸犯了數(shù)個法律標(biāo)準(zhǔn)，符合數(shù)個法律責(zé)任的構(gòu)成要件，因而導(dǎo)致了數(shù)個法律責(zé)任的產(chǎn)生。

4．?dāng)?shù)個法律責(zé)任之間相互沖突。

如果數(shù)個法律責(zé)任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行為的刑事責(zé)任吸收了其行政責(zé)任；或可以并存，如某犯罪行為的刑事責(zé)任與附帶民事賠償責(zé)任被同時追究，那么不存在責(zé)任競合的問題。當(dāng)責(zé)任主體的數(shù)個法律責(zé)任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同時追究，顯然有悖法律原那么與精神時，就發(fā)生法律責(zé)任間的沖突，產(chǎn)生競合。

三．法律責(zé)任的歸結(jié)

〔一〕歸責(zé)的概念

法律責(zé)任的歸結(jié)，又稱歸責(zé)，是指由特定國家機(jī)關(guān)或授權(quán)的組織，依法對行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。

〔二〕歸責(zé)的原那么

1.責(zé)任法定原那么，即法律責(zé)任作為一種否認(rèn)性的法律后果應(yīng)當(dāng)由法律標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先規(guī)定，包括在法律標(biāo)準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時候，按照事先規(guī)定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。

①承擔(dān)法律責(zé)任的行為和事由由法律標(biāo)準(zhǔn)事先規(guī)定；

②法律責(zé)任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律責(zé)任。

2.公正原那么。

①對任何違法、違約的行為都應(yīng)依法追究相應(yīng)的責(zé)任；

②責(zé)任與違法或損害相均衡；

③要綜合考慮行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，做到公平對待；

④要依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任；

⑤堅(jiān)持法律面前一律平等

3.效益原那么。

追究法律責(zé)任要從效益角度出發(fā)，分析本錢與所得，努力以較小的本錢獲得最大的效益。

4.合理原那么。

追究法律責(zé)任時要考慮人們的情感和心理因素，努力使法律責(zé)任的承擔(dān)符合社會倫理、公序良俗。

四．法律責(zé)任的免責(zé)

1.免責(zé)的含義

所謂法律責(zé)任的免責(zé)是指當(dāng)出現(xiàn)法定條件時，法律責(zé)任被局部或全部免除。

2.我國法律規(guī)定的免責(zé)條件：

〔1〕時效免責(zé)：即法律責(zé)任經(jīng)過了一定期限后而免除，其意義在于：保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，催促法律關(guān)系主體及時行使權(quán)利、結(jié)清權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，穩(wěn)定社會生活秩序，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)開展。

〔2〕不訴及協(xié)議免責(zé)，是指如果受害人或有關(guān)當(dāng)事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責(zé)任，行為人的法律責(zé)任就實(shí)際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意的免責(zé)。

〔3〕自首、立功免責(zé)，是指對那些違法之后有立功表現(xiàn)的人，免除其局部和全部的法律責(zé)任。這是一種將功抵過的免責(zé)形式。

〔4〕因履行不能而免責(zé)，即在財(cái)產(chǎn)責(zé)任中，在責(zé)任人確實(shí)沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下，有關(guān)的國家機(jī)關(guān)免除或局部免除其責(zé)任。

五．法律制裁

〔一〕法律制裁的含義

法律制裁是由特定國家機(jī)關(guān)依照法定程序，對法律責(zé)任的承擔(dān)者依其法律責(zé)任的內(nèi)容而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。

〔二〕法律制裁和法律責(zé)任的關(guān)系

1.法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的一個重要方式。法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果或表達(dá)。法律制裁的目的，是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否認(rèn)的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和法律秩序。

2.法律制裁與法律責(zé)任又有明顯的區(qū)別。法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于一定有法律制裁。第二講法的運(yùn)行〔1〕

【本章重要知識點(diǎn)提示】

1.?立法法?的相關(guān)規(guī)定：立法的程序、標(biāo)準(zhǔn)性法律文件沖突的處理、備案。

2．執(zhí)法與司法的原那么。

3．法律適用的一般原理：法律適用的目標(biāo)、法律適用的步驟、法律的內(nèi)部證成與外部證成。

4．法律解釋的方法與位階。

5．法理推理的種類與運(yùn)用。

在以上內(nèi)容中，考生朋友應(yīng)該重點(diǎn)掌握法律方法，此處是論述題命題和答題的理論依據(jù)，應(yīng)該熟練掌握。第二講法的運(yùn)行〔2〕

第一節(jié)

立

法

一．立法的定義

1．立法是一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他標(biāo)準(zhǔn)性法律文件及認(rèn)可法律的活動，

2．立法是將一定階級的意志上升為國家意志的活動，

3．立法對社會資源、社會利益進(jìn)行第一次分配的活動。

4．立法有廣義、狹義兩種理解：

〔1〕廣義上的立法概念與法律制定的涵義是相同的，泛指一切有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法制定各種標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的活動，它既包括國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定憲法和法律的活動，也包括有權(quán)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定其他標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的活動，還包括國務(wù)院和有權(quán)的地方行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和其他標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的活動。

〔2〕狹義上的立法是國家立法權(quán)意義上的概念，僅指享有國家立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)的立法活動，即國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。

二．立法體制

〔一〕立法體制的含義

立法體制，是關(guān)于一個國家立法權(quán)限的劃分、立法機(jī)關(guān)的設(shè)置和立法權(quán)的行使等各項(xiàng)制度的總和，其核心是立法權(quán)限的劃分。國家的性質(zhì)決定了一國的立法體制的性質(zhì)，國家的結(jié)構(gòu)形式也影響著一國的立法體制。

〔二〕立法權(quán)的分類

〔三〕我國的立法體制：

1.立法體制的性質(zhì)與國家的性質(zhì)相一致，立法體制的形式與國家的結(jié)構(gòu)形式和管理形式密切聯(lián)系。

2.我國的立法體制是一元性的立法體制，中國只有一個立法體系，但是立法體制又是多層次的。

三．立法原那么〔略〕

四．我國立法程序

〔一〕提出法律議案：

1.向全國人大：兩團(tuán)〔全國人大主席團(tuán)+全國人大一個代表團(tuán)或者30名以上代表〕；兩委〔全國人大常委會+全國人大各專門委員會〕；兩央〔國務(wù)院+中央軍事委員會〕；兩高〔最高人民法院+最高人民檢察院〕

2.向全國人大常委會：委員長會議+專門委員會+人大常委會組成人員10人以上+兩央〔國務(wù)院+中央軍事委員會〕+兩高〔最高人民法院+最高人民檢察院〕

〔二〕審議法律議案；

〔三〕表決和通過法律

法律案，由全國人大全體代表或者全國人大常委會全體組成人員的過半數(shù)通過。

〔四〕公布法律

法律由國家主席簽署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通過后但凡未經(jīng)公布的，都不能發(fā)生法律效力。

五．標(biāo)準(zhǔn)性法律文件沖突的處理

〔一〕同等效力法之間發(fā)生沖突時的處理：

1.同一機(jī)關(guān)對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由制定機(jī)關(guān)裁決〔人大與其常委會視為同一機(jī)關(guān)〕。

2.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的直接適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

3.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

4.根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

〔二〕改變或撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：

【練習(xí)】根據(jù)以上規(guī)律，請補(bǔ)全以下法條的規(guī)定：

1.全國人民代表大會有權(quán)〔

〕它的常務(wù)委員會制定的〔

〕的法律，有權(quán)〔

〕全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和?立法法?第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

2.全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)〔

〕同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)〔

〕同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)〔

〕省、直轄市、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和?立法法?第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

國務(wù)院有權(quán)〔

〕〔

〕的部門規(guī)章和地方性規(guī)章。

3.省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)〔

〕它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的〔

〕的地方性法規(guī)。

4.地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)〔

〕本級人民政府制定的〔

〕的規(guī)章。

5.省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)〔

〕下一級人民政府制定的〔

〕的規(guī)章。

6.授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)〔

〕被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。

六．標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的備案

1.各級人大不接受備案。

2.全國人大常委會不接受規(guī)章的備案。

3.下位法報上位法的制定機(jī)關(guān)備案，該上位法的制定機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的，報其人大常委會備案。

4.報請批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)性文件相當(dāng)于批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)性文件進(jìn)行備案，即自治州、自治縣的自治條例和單行條例以及較大市地方性法規(guī)等同于省級地方性法規(guī)備案。

5．法律和自治區(qū)的自治條例和單行條例沒有備案的問題。

6.對于須要報經(jīng)批準(zhǔn)才生效的文件不是由本制定機(jī)關(guān)報請備案，而是由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報請備案，如較大市的地方性法規(guī)，自治州、自治縣的自治條例和單行條例。

【練習(xí)】根據(jù)以上規(guī)律，請補(bǔ)全以下法條的規(guī)定

〔

〕、〔

〕、〔

〕、〔

〕、應(yīng)當(dāng)在公布后的〔

〕內(nèi)依照以下規(guī)定報有關(guān)機(jī)關(guān)備案：

1.行政法規(guī)報〔

〕備案。

2.省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，報〔

〕和〔

〕備案；較大市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，由〔

〕報〔

〕和〔

〕備案。

3.自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由〔

〕報〔

〕和〔

〕備案。

4.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報〔

〕備案；地方政府規(guī)章應(yīng)同時報〔

〕備案；較大市的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時〔

〕和〔

〕備案。

5.根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報〔

〕備案。

七．審查要求與審查建議

〔一〕提出的主體

1.兩央〔國務(wù)院、中央軍事委員會〕、兩高〔最高人民法院、最高人民檢察院〕、一委〔省級人大常委會〕認(rèn)為法規(guī)類文件〔行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例〕同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。

2.上述5個主體以外的主體提出的被成為審查建議，對于審查建議先由由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。

〔二〕審查的程序

1.全國人民代表大會專門委員會在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反響。

2.全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定第二講法的運(yùn)行〔3〕

第二節(jié)

法的實(shí)施

一．法的實(shí)施與法的實(shí)現(xiàn)

〔一〕法的實(shí)施

1.法的實(shí)施的概念

法的實(shí)施就是法在實(shí)際生活中被人們所遵守和施行。

2.法的實(shí)施的分類

依據(jù)法的實(shí)施的主體及內(nèi)容的不同，可將法的實(shí)施分為三種：法的遵守；法的執(zhí)行；法的適用。

〔二〕法的實(shí)現(xiàn)

1．法的實(shí)現(xiàn)的概念

法的實(shí)現(xiàn)，指法通過實(shí)施，在社會生活中產(chǎn)生了實(shí)效，其目的、要求和價值等要求成為現(xiàn)實(shí)。

2．法的實(shí)現(xiàn)包括三個要素：

〔1〕法的要求。法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了人們的行為模式，表達(dá)著法對人們行為的要求。

〔2〕法的實(shí)施。法律標(biāo)準(zhǔn)為人們的行為提供了一種抽象的、一般的要求，要將這種抽象具體化，必須要通過法的實(shí)施，使法在實(shí)際生活中被人們所遵守和施行。

〔3〕法的實(shí)效。所謂法的實(shí)效是法被人們實(shí)際上所遵守和施行的狀態(tài)或程度。

二．執(zhí)法

〔一〕執(zhí)法的含義

廣義的執(zhí)法即法的執(zhí)行，指所有國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓ǖ幕顒印?/p>

狹義的執(zhí)法僅指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓ǖ幕顒?。一般所說的執(zhí)法指狹義的執(zhí)法。

〔二〕執(zhí)法的特點(diǎn)：

⑴執(zhí)法是以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理，具有國家權(quán)威性。

⑵執(zhí)法主體，是國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員。

⑶執(zhí)法具有國家強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權(quán)的過程。

⑷執(zhí)法具有主動性和單方面性。但并不是所有的執(zhí)法都是積極主動的，比方依申請的行政行為(如行政許可)。

〔三〕執(zhí)法的原那么：

1.依法行政原那么。

所謂依法行政，就是要求國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員在執(zhí)行法律時，要嚴(yán)格按照法定權(quán)限和程序，不得越權(quán)執(zhí)法、濫用權(quán)力或違反程序。

2.講求效能原那么。

這一原那么要求行政機(jī)關(guān)及其公職人員在執(zhí)行法律時，在嚴(yán)格遵循依法行政原那么的前提下，要端正執(zhí)法態(tài)度、完善辦事流程，努力提高行政效率。

3.公平合理原那么。

公平合理指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時應(yīng)當(dāng)權(quán)衡多方面的利益因素和情境因素，在嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)那么的前提下做到公平、公正、合理、適度，防止由于濫用自由裁量權(quán)而形成執(zhí)法輕重不依、標(biāo)準(zhǔn)失范的結(jié)果。

三．司法

〔一〕司法的含義

司法，也叫法的適用，是國家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，將法運(yùn)用于具體案件的專門活動。

〔二〕司法的特點(diǎn)：

1.司法是國家司法機(jī)關(guān)及其公職人員依法將法律適用于具體案件的專門活動。

2.司法活動具有國家權(quán)威性和國家強(qiáng)制性。

3.司法活動要依法進(jìn)行。司法機(jī)關(guān)及其公職人員從事司法活動必須要在法定權(quán)限內(nèi)，在司法過程中要嚴(yán)格遵守程序法的有關(guān)規(guī)定，保證司法權(quán)正確、合法、及時地行使。

4.司法活動要有說明法律適用結(jié)果的法律文書。這些法律文書具有法律約束力，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。

〔三〕司法和執(zhí)法的區(qū)別

〔四〕司法的原那么：

1.司法公正

〔1〕公正司法是法的精神的內(nèi)在要求。

〔2〕公正對司法的重要意義也是由司法活動的性質(zhì)決定的。人們之所以委托司法機(jī)關(guān)裁決糾紛并信任其決斷，就是因?yàn)槠涔筒黄灰?/p>

〔3〕司法機(jī)關(guān)公正司法，是其自身存在的合法性根底。如果司法機(jī)關(guān)不能保證其公正性，司法機(jī)關(guān)就失去了自身存在的根底。

2.公民在法律面前一律平等

〔1〕在我國，法律對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等，都是統(tǒng)一適用的，所有公民依法享有同等的權(quán)利并承擔(dān)同等的義務(wù)。

〔2〕任何權(quán)利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保護(hù)，不能歧視任何公民。

〔3〕在民事訴訟和行政訴訟中，要保證訴訟當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，不能偏袒任何一方當(dāng)事人；在刑事訴訟中，要切實(shí)保障訴訟參加人依法享有的訴訟權(quán)利。

〔4〕對任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣地追究法律責(zé)任，依法給予相應(yīng)的法律制裁，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是違法的。

3.以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

〔1〕以事實(shí)為根據(jù)，就是指司法機(jī)關(guān)審理一切案件，都只能以與案件有關(guān)的客觀事實(shí)作為根據(jù)，而不能以主觀臆想作依據(jù)。適用法律，就是運(yùn)用法律對已發(fā)生的事情作出判斷、處理。

〔2〕以法律為準(zhǔn)繩，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，切實(shí)作到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

4.司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)

〔1〕司法權(quán)的專屬性，即國家的司法權(quán)只能由國家各級審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其它任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；

〔2〕行使職權(quán)的獨(dú)立性，即人民法院、人民檢察院依照法律獨(dú)立行使自己的職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的非法干預(yù)；

〔3〕行使職權(quán)的合法性，即司法機(jī)關(guān)審理案件必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。

五．守法

〔一〕守法的含義

1.守法的含義

守法，指全體社會成員以法律規(guī)定的行為模式為自己的行為準(zhǔn)那么，在實(shí)際生活中行使權(quán)利、履行義務(wù)。

2.守法的情形

〔1〕積極的守法，即社會成員依據(jù)法律規(guī)定，積極地行使自己的權(quán)利；

〔2〕消極守法，即社會成員依據(jù)法律規(guī)定，不為法律所禁止的行為，或?yàn)榉伤蟮男袨椤?/p>

〔二〕守法的構(gòu)成：

1.守法的主體：所有社會成員。

2.守法的范圍：既包括憲法和法律，也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和其他所有法律淵源等。

3.守法的內(nèi)容：行使權(quán)利和履行義務(wù)。第二講法的運(yùn)行〔4〕

第三節(jié)

法律適用的一般原理

一．法適用的目標(biāo)

法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個合理的決定。在法治社會，所謂合理的決定就是法律決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性。可預(yù)測性是形式主義法治的要求，它的正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。

1.可預(yù)測性

可預(yù)測性意味著做法律決定的人在做決定的過程總盡可能的防止武斷和恣意。這就要求法律人將法律決定建立在既存的一般性法律標(biāo)準(zhǔn)的根底上，而且他們必須按照一定的方法適用法律標(biāo)準(zhǔn)，如推理規(guī)那么和解釋方法。

2.正當(dāng)性

正當(dāng)性，是指按照實(shí)質(zhì)價值和某些道德考量，法律決定是正當(dāng)?shù)幕蛘_的。實(shí)質(zhì)價值和道德主要是指特定法治國家或憲政國家的憲法規(guī)定的一些該國公民都成認(rèn)的、法律和公共權(quán)力保障和促進(jìn)的實(shí)質(zhì)價值，如自由、平等、人權(quán)。

3.法的可預(yù)測性和法的正當(dāng)性之間的關(guān)系

法律決定的可預(yù)測性和正當(dāng)性之間存在著一定的緊張關(guān)系。

這種緊張關(guān)系實(shí)質(zhì)上是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的緊張關(guān)系的一種表達(dá)。從作為整體的法治來說，它要求做法律整體決定的人應(yīng)該努力在可預(yù)測性和正當(dāng)性之間尋找最正確的協(xié)調(diào)。

在現(xiàn)代法治社會人們總是要求二者兼?zhèn)洹?/p>

如果法律決定不具有可預(yù)測性或者可預(yù)測的程度非常低，生活在社會中的人就不可能在理性的根底上方案和安排自己的生活，社會生活也就不可能正常進(jìn)行。

如果法律決定不具有正當(dāng)性或者正當(dāng)性的程度非常低，一個社會就不可能是一個和諧的長治久安的社會，也就是說該社會的秩序最終可能解體。

但是對特定的一個時間段內(nèi)特定的國家的法律人來說，法律決定的可預(yù)測性具有初始的優(yōu)先性。因?yàn)閷τ谔囟▏业姆扇藖碚f，首先理當(dāng)崇尚的是法律的可預(yù)測性。

二．法律適用的步驟

1.整體上說來適用有效的法律標(biāo)準(zhǔn)解決具體個案糾紛的過程在形式上邏輯中三段論推理的過程，首先要查明和確定案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律標(biāo)準(zhǔn)作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決。

2.在實(shí)際的法律生活中，法律人適用有效法律標(biāo)準(zhǔn)解決個案糾紛的三個步驟不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個行為，他們之間界限模糊并可以相互轉(zhuǎn)化。如法律人查明和確認(rèn)案件事實(shí)的過程就是目光在事實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)之間來回穿梭。

3.法律人在選擇法律標(biāo)準(zhǔn)時，他必須以該國的整個法律體系為根底，也就是說他必須對該國的法律有一個整體的理解和掌握，更為重要的是他要選擇一個與他確定的案件事實(shí)相切和的法律標(biāo)準(zhǔn)，他不僅要理解和掌握法律文字的字面含義，還要理解和掌握法律背后的含義，法律人在確定特定案件的大前提的時候也不是一個純粹的對法律標(biāo)準(zhǔn)的語言的解釋過程而是一個有目的的過程，即要針對他所要裁決的個案糾紛進(jìn)行的解釋。法律人通過法律解釋就是要對一般和個別之間的縫隙進(jìn)行縫合，解釋要解決標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)之間的緊張關(guān)系，在這個意義上法律解釋對于法律適用來說不是可有可無的，而是必要的，是法律適用的根底。

4.法律人在確定了法律決定的大前提和小前提之后，他就必須說明和論證這個具體案件為什么要適用這個法律標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的法律后果或者說從該法律標(biāo)準(zhǔn)中推導(dǎo)出來的法律決定為什么是適宜的。

三．內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分

1.法律人法律決定的合理性取決于以下兩個方面：一方面法律決定是按照一定的推理規(guī)那么從前提中推導(dǎo)出來的，另一方面，推導(dǎo)法律結(jié)論所依賴的前提是合理的，正當(dāng)?shù)?。前者為?nèi)部證成，后者為外部證成。

2.在法律適用的過程中內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的，外部證成是將一個新的三段論附加在證據(jù)的鏈條中，這個新的三段論用來支持內(nèi)部證成中的前提。法律推理或法律適用在整體框架上是一個三段論，而且是大三段論套小三段論。這就意味著在外部證成的過程中也必然涉及內(nèi)部證成。因此法律人在證成前提的過程中也必須遵循一定的推理規(guī)那么，即法律決定所依賴的前提得到一定的法律淵源和法律解釋的支持，但是這個前提作為一個判斷或結(jié)論如果不是從該前提所依賴的前提中邏輯地的推出的，就是不正當(dāng)或不合理的前提。這就是說法律人在法律適用或者做法律決定的過程中所確立的每一個法律命題或法律判斷都必須能夠被重構(gòu)為邏輯上正確的結(jié)論。第二講法的運(yùn)行〔5〕

第四節(jié)

法律解釋

一．法律解釋的含義與特點(diǎn)

〔一〕法律解釋含義：

法律解釋是指一定的人或組織對法律規(guī)定涵義的說明。

〔二〕法律解釋的特點(diǎn)：

1.法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨情況〔指的是法律條文制定時的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、技術(shù)等方面的背景情況〕

2.法律解釋與具體案件密切相關(guān)。

〔1〕法律解釋由有待處理的案件引起；

〔2〕法律解釋需要將條文與案件事實(shí)結(jié)合起來進(jìn)行。法律解釋的主要任務(wù)，就是要確定某一法律規(guī)定的法律事實(shí)是否有意義，也就是對一項(xiàng)對應(yīng)于一個待裁判或處理的法律規(guī)定加以解釋。

3.法律解釋有一定的價值取向性。

法律的解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程。人們創(chuàng)制并適用法律是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，而這些目的又以某些根本的價值為根底。這些目的和價值就是法律解釋所要探索的法律意旨，在法律解釋的實(shí)踐中，這些價值一般表達(dá)為憲法原那么和其他法律的根本原那么。

4.法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。整體的理解有賴于局部，局部的理解也有賴于整體。

二．法律解釋的種類:

以法律解釋是否具有普遍的效力為標(biāo)準(zhǔn)——正式解釋與非正式解釋

1.正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權(quán)解釋。

2.非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學(xué)術(shù)性或常識性的，不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。

【注意】正式解釋與非正式解釋的主要區(qū)別在于，有沒有法律的普遍約束力，注意這里是普遍的約束力，指的是對不定的大多數(shù)人有效。

三．法律解釋的方法與位階

〔一〕法律解釋的方法

1．文義解釋，也叫做語法解釋、文法解釋、文理解釋，指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容，這種方法要求解釋者必須對語言使用方式或規(guī)那么的有效性進(jìn)行證成。文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。

2.立法者的目的解釋，又稱為主觀目的解釋，是指根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料揭示某個法律規(guī)定的含義，或者說將對某個法律規(guī)定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的根底之上。這種解釋方法要求解釋者對立法的目的或意圖進(jìn)行證成，而要完成這個任務(wù)，解釋者必須以一定的立法資料如會議記錄、委員會的報告等為依據(jù)。

3．歷史解釋，指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實(shí)對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋。它的具體內(nèi)容是：第一，正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實(shí)施過；第二，該方案導(dǎo)致了一個后果F；第三，F(xiàn)是不符合社會道德標(biāo)準(zhǔn)的；第四，過去與現(xiàn)在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不會出現(xiàn)，因此，第五，該解決方案在目前也許不被稱贊。這種方法要求解釋者要對歷史事實(shí)及其與現(xiàn)實(shí)情形的差異進(jìn)行證成，而且要對“F是不是符合社會道德標(biāo)準(zhǔn)〞的命題進(jìn)行證成。

4.比較解釋,根據(jù)外國的立法例和判例學(xué)說對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋。如果說歷史解釋是利用歷史已經(jīng)發(fā)生的法律狀況證成某個解釋結(jié)果，那么比較解釋是利用另一個社會或國家的狀況證成某個解釋結(jié)果。無論是英美法系還是大陸法系國家的法院，都有利用外國立法情況及判例學(xué)說解釋本國法律的例子。對于中國這樣大規(guī)模地移植其他國家法律制度及法學(xué)的國家的法制實(shí)踐來說，比較解釋的重要性是不言而喻的。

5．體系解釋，也叫做邏輯解釋或系統(tǒng)解釋。指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其它法條之間的關(guān)系進(jìn)行解釋。它的具體形式是某個法律規(guī)定的解釋結(jié)果R1與已被成認(rèn)的有效的其他法律規(guī)定的含義R2相矛盾，那么R1必須被成認(rèn)是無效的，也就是說，它是利用邏輯中的矛盾律來支持或反對某個解釋結(jié)果，因此也被稱為邏輯解釋。

6．客觀目的解釋：這種學(xué)說認(rèn)為法律解釋的目標(biāo)不是在于探求歷史上立法者事實(shí)上的意思，法律從被公布之日起，就有它自身的目的。法律解釋的目標(biāo)就是探求這一個內(nèi)在于法律的目標(biāo)。用來決定法律目標(biāo)的時間點(diǎn)是裁判時。

〔二〕各種解釋方法的功能

1.文義解釋和立法者的目的解釋是使法律使用者在做法律決定時嚴(yán)格受制于制定法，相對于其他解釋方法這兩種解釋方法使法律適用確實(shí)定性和可預(yù)測性得到最大可能的保證。

2.歷史解釋和比較解釋容許法律適用者在做法律決定時可以參酌歷史法律經(jīng)驗(yàn)和其他國家或社會的法律經(jīng)驗(yàn)。

3.體系解釋有助于維護(hù)特定國家法律秩序的統(tǒng)一，從而保障法律適用的一致性。

4.客觀目的解釋可以使法律決定與特定社會的倫理與道德要相一致，從而使法律決定具有最大可能的正當(dāng)性。

〔三〕法律解釋的位階

1.各種解釋方法之所以具有不同的功能，是因?yàn)樗麄兏髯灾赋隽嗽诜山忉屩锌紤]的因素不同或提出問題的視角不同，而這就意味著在具體的情景下按照不同的法律解釋方法對同一個法律規(guī)定進(jìn)行解釋可能會得出完全不同的解釋結(jié)果，這種結(jié)果的出現(xiàn)導(dǎo)致了法律適用的不確定性。消除這種不確定性的方法是在各種法律解釋之間確立一個位階關(guān)系。

2.現(xiàn)在大局部法學(xué)家都認(rèn)可以下位階：

文義解釋→體系解釋

→立法者的目的解釋

→歷史解釋

→比較解釋

→客觀目的解釋

3.上述位階關(guān)系是相對的不是絕對的，在具體案件中可能會有不同。但是法律人在推翻上述位階所確定的各種方法之間優(yōu)先性關(guān)系時，必須要予以充分論證，即只有存在更強(qiáng)理由的情況下，法律人才可以推翻那些有限性關(guān)系。

四．當(dāng)代中國的法律解釋體制

1.立法解釋

主要掌握?立法法?以下條文：

第42條【法律解釋權(quán)及其解釋的情形】法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：

〔一〕法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；

〔二〕法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

第43條【法律解釋提案主體】國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。

第44條【法律解釋草案與議程】常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)研究擬訂法律解釋草案，由委員長會議決定列入常務(wù)委員會會議議程。

第45條【法律解釋草案的審議】法律解釋草案經(jīng)常務(wù)委員會會議審議，由法律委員會根據(jù)常務(wù)委員會組成人員的審議意見進(jìn)行審議、修改，提出法律解釋草案表決稿。

第46條【通過與公布】法律解釋草案表決稿由常務(wù)委員會全體組成人員的過半數(shù)通過，由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。

第47條【法律解釋的效力】全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。

2．行政解釋：主要指國務(wù)院及其主管部門對法律的解釋。不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。

3．司