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2007-2008第一學(xué)期法理學(xué)制作人:黎慈法理學(xué)第一編法學(xué)導(dǎo)論第二編法的本體第三編法的起源與發(fā)展第四編法的運(yùn)行第五編法的作用和價(jià)值第六編法與社會第四編法的運(yùn)行第14章法的運(yùn)行釋義第15章立法第16章守法第17章執(zhí)法第18章司法第19章法律職業(yè)第20章法律方法第20章
本章導(dǎo)學(xué)重點(diǎn):法律推理的種類法律解釋的原則法律解釋的方法的理解第二十章法律方法
第一節(jié)法律方法概說第二節(jié)法律推理第三節(jié)法律解釋第四節(jié)法律論證案例分析習(xí)題第一節(jié)法律方法概述一、法律方法的概念二、法律方法的內(nèi)容一、法律方法的概念(一)含義
法律方法是指法律職業(yè)者(或稱法律人)認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法,或者說,是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。(二)法律方法的特征1、專業(yè)性2、法律性3、實(shí)踐性圖示案例法學(xué)方法法學(xué)方法
法學(xué)方法論就是由各種法學(xué)研究方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。(一)階級分析方法(二)價(jià)值分析方法(三)實(shí)證分析方法思考題思考題通過對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察和分析來建立和檢驗(yàn)各種理論命題的研究方法是(
)A.階級分析方法B.價(jià)值分析方法C.實(shí)證分析方法D.規(guī)范分析方法司法過程的法律方法一般的法律具體的案件聯(lián)結(jié)起來成文法判決轉(zhuǎn)化過程案例居民“獅子吼”嚇?biāo)佬⊥捣ㄔ鹤C實(shí)判賠2000二、法律方法的內(nèi)容法律發(fā)現(xiàn)法律解釋漏洞補(bǔ)充明確的法律模糊的法律空缺的法律法律論證法律推理法律(大前提)裁判(結(jié)論)事實(shí)(小前提)價(jià)值衡量(協(xié)商對話程序)??第二節(jié)法律推理
一、法律推理的概念二、形式推理三、實(shí)質(zhì)推理(辯證推理)【案例】某縣法院審理了這樣一起故意殺人案,被告劉某被指控“用鼠藥摻入死者食用的苞谷粑內(nèi),導(dǎo)致被害人黃某死亡?!痹诖_認(rèn)這一案件事實(shí)為真的根據(jù)中,就有證人李某的如下證詞:“黃某確實(shí)是吃了苞谷粑致死的。我同黃某在一起吃苞谷粑,吃的時(shí)候我們就覺得有點(diǎn)怪味,只是當(dāng)時(shí)我們都很餓,也就顧不得這些,大家都吃了不少?!苯Y(jié)論本案中,要么“黃某是吃苞谷粑致死的”是假的,要么證人“也吃了苞谷粑”是假的,也可能兩種陳述都是假的,但絕對不可能兩種陳述都是真的?!景咐磕硟π钏kU(xiǎn)柜里面存放7000多元現(xiàn)金被盜。經(jīng)過現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn),保險(xiǎn)柜的門、鎖、四周均無撬壓痕跡。如果你是辦案人員,在認(rèn)定事實(shí)時(shí)能推出什么?結(jié)論本案作案人是用鑰匙打開保險(xiǎn)柜的。同時(shí)還進(jìn)一步認(rèn)定:本案作案人是具備掌握鑰匙或有接觸鑰匙條件的人。行政職業(yè)能力傾向測驗(yàn)
我國選舉法規(guī)定:中華人民共和國年滿18周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況和居住期限,都有選舉權(quán)和被選舉權(quán);依照法律剝奪政治權(quán)利的人除外。根據(jù)這一法律:(
)。A.罪犯都不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)B.學(xué)生也都具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)C.擁有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的必須是18周歲以上的中國公民D.選舉權(quán)是不受任何限制的續(xù)行政職業(yè)能力傾向測驗(yàn)古代有一個(gè)地方,只有兩種人,騎士和無賴。騎士說真話,無賴說假話,但從外表上看不出什么分別。一個(gè)學(xué)者遇到兩個(gè)人,甲和乙(兩個(gè)當(dāng)中肯定有一個(gè)騎士),他問甲:“你們兩個(gè)當(dāng)中肯定有一個(gè)騎士?”甲說:“沒有”。請你判斷甲和乙分別是(
)。A.甲是騎士,乙是無賴
B.甲、乙都是騎士C.甲是無賴,乙是騎士
D.甲、乙都是無賴返回一、法律推理的概念(一)法律推理的內(nèi)涵(二)法律推理的分類引例1引例2思考(一)內(nèi)涵
法律推理是法律人將形式邏輯運(yùn)用于處理案件過程的思維形式。法律推理的邏輯模式是“三段論法”,即一個(gè)完整的法律規(guī)范構(gòu)成大前提,具體的案件事實(shí)則是小前提,結(jié)論則是根據(jù)法律規(guī)范給予本案事實(shí)的后果。實(shí)例實(shí)例法律規(guī)則(大前提):
凡知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)(刑事訴訟法第48條)。
事實(shí)(小前提):張三知道案件情況。
裁定(結(jié)論):張三有作證的義務(wù)。(二)法律推理的分類波斯納與法律推理美國法學(xué)家波斯納在《法理學(xué)問題》(蘇力譯)中曾經(jīng)對實(shí)踐推理進(jìn)行過精辟的論述
韋伯關(guān)于推理的類型劃分
形式非理性形式理性實(shí)質(zhì)理性實(shí)質(zhì)非理性二、形式推理
形式推理又稱分析推理,就是運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理。(一)演繹推理(二)歸納推理(三)類比推理(一)演繹推理
例1、所有的斯巴達(dá)人都是聰明人;蘇格拉底是斯巴達(dá)人;
所以,蘇格拉底是聰明人。例2、大前提:未滿18歲的人是未成年人,小前提:李四16歲,結(jié)論:李四是未成年人。
(二)歸納推理【例】
鐵釘接入電路中燈泡亮了,說明鐵容易導(dǎo)電;銅鑰匙接入電路燈泡亮了,說明銅容易導(dǎo)電;
鋁絲接入電路中燈泡亮了,說明鋁容易導(dǎo)電。由此可以推斷:金屬容易導(dǎo)電。(二)歸納推理(續(xù))推理形式為:A1案件被判成B符合社會公正的需要,A2被判成B也符合社會公正的需要,因此所有A類型的案件被判成B符合社會公正的需要。
(三)類比推理在法學(xué)上也被稱為類推適用和比照適用,是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下,比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。其基本邏輯形式如下:M是P;且S與M類似;那么S是P。思考案例1案例2公務(wù)員類比推理習(xí)題集
1.義工∶職員
A.球迷∶球員B.學(xué)生∶教師
C.初學(xué)者∶生手D.志愿者∶雇員2.努力∶成功
A.生根∶發(fā)芽B.耕耘∶收獲
C.城市∶鄉(xiāng)村D.原告∶被告3.鋸子∶木頭
A.窗戶∶玻璃B.刀片∶鉛筆
C.剪刀∶布匹D.牙膏∶牙刷4、殺人∶犯罪
A.書法∶藝術(shù)B.美麗∶漂亮
C.魯迅∶周樹人D.歷史∶通史【案例】
《民法通則》對侵權(quán)損害賠償規(guī)定的較為原則,對賠償?shù)木唧w范圍和標(biāo)準(zhǔn)欠缺規(guī)定,甲與乙斗毆,被乙致傷,如何賠償?在實(shí)務(wù)中,法官往往類推適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》。操作過程是:第一步先比較打架斗毆導(dǎo)致傷害與交通事故致人傷害的異同,歸納出它們具有共同的屬性,即均屬于人身損害賠償;第二步,明確法律沒有規(guī)定斗毆引起的人身損害賠償?shù)木唧w范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn),而關(guān)于道路交通事故則有此規(guī)定;第三步確認(rèn)打架斗毆引起的損害賠償可適用道路交通事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。最后,案件適用《道路交通事故處理辦法》得出具體的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)?!景咐?/p>
美國憲法第一條修正案(權(quán)利法案)規(guī)定:“國會不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律:剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請?jiān)干煸┑臋?quán)利?!泵绹?lián)邦法院大法官TomC.Clark應(yīng)用類比推理對“超現(xiàn)實(shí)主義的反政府影片”之權(quán)利保護(hù)問題做出裁判:“很多人強(qiáng)烈要求電影不應(yīng)該在美國憲法第一修正案的保護(hù)之下,因?yàn)樗鼈兊纳a(chǎn)、放映和展覽是一種由私人利潤主導(dǎo)著的大批量商業(yè)行為。我們堅(jiān)決反對。那些書、報(bào)紙、雜志出版和售賣也是為了利潤,但它們發(fā)表的自由受第一修正案的保護(hù)。我們不明白為什么為利潤的操作對電影就有不同的作用。所以,超現(xiàn)實(shí)主義的反政府影片不應(yīng)受到任何政府部門的干預(yù)或?qū)彶??!痹谶@個(gè)推理過程中,TomC.Clark大法官認(rèn)為“超現(xiàn)實(shí)主義的反政府影片”在實(shí)質(zhì)方面與美國憲法權(quán)利法案所保護(hù)事項(xiàng)相同?!景咐?/p>
1987年國務(wù)院頒布實(shí)施的《醫(yī)療事故處理辦法》是法院處理醫(yī)療事故的一個(gè)重要的專門性法律文件。存在著嚴(yán)重問題。例如,“將醫(yī)療事故的范圍界定得過窄,規(guī)定醫(yī)療事故只包括醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故,但醫(yī)療差錯排除在醫(yī)療事故之外?!本褪钦f,如果一個(gè)醫(yī)療事故鑒定是“醫(yī)療差錯”的話,即使醫(yī)生有過錯,也可以不承擔(dān)責(zé)任!那么,在這個(gè)行政法則被修訂之前就沒有任何辦法嗎?烏魯木齊市中級法院和新市區(qū)法院在審理一起醫(yī)療事故賠償案中認(rèn)為“門診部的行為既然是醫(yī)療差錯,就說明醫(yī)療單位在主觀上有過錯,因而構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任”,因此判決被告賠償原告的損失?!痉治觥课覈穹ㄍ▌t第一百一十九條規(guī)定侵害公民身體造成傷害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。按照我國現(xiàn)行法律淵源體系,法律的效力優(yōu)于行政法規(guī)。從法理上說,有醫(yī)療差錯就是做了錯事,做錯事就是侵權(quán),有過錯或疏忽就是有可歸責(zé)性,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。三、實(shí)質(zhì)推理——辯證推理(一)概念(二)實(shí)質(zhì)推理的應(yīng)用范圍(P278)(一)概念
辯證推理,又稱實(shí)質(zhì)推理,是指在兩個(gè)相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。(二)實(shí)質(zhì)推理的應(yīng)用范圍
在審判實(shí)踐中,法官經(jīng)常會遇到以下難題:1、法律規(guī)定本身的意義模糊。
例如,對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋。2、在法律中對有關(guān)主題沒有直接的明文規(guī)定,出現(xiàn)了“法律空隙”或叫“法律漏洞”的情況;3、法律規(guī)定之間有抵觸或者法律中出現(xiàn)兩種以上需要選擇適用的條款;4、出現(xiàn)通常所說的“合法”與“合理”的矛盾。例思考題分別以演繹推理和實(shí)質(zhì)推理對一個(gè)違章停車的案件進(jìn)行法律適用。演繹推理的結(jié)論實(shí)質(zhì)推理的結(jié)論演繹推理的結(jié)論
違章停車應(yīng)處罰款的規(guī)定是大前提,某甲違章停車的事實(shí)是小前提,裁決結(jié)論是甲違章停車應(yīng)處罰50元。實(shí)質(zhì)推理的結(jié)論某甲之所以違章停車是由于他在駕車行駛時(shí)發(fā)生了腦溢血,只能被迫停車,而且假定法律上對這種意外情況既無明文規(guī)定,也無類似規(guī)定,那么,執(zhí)法的交通警察或受理這一案件的法官顯然就需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理了:根據(jù)交通法規(guī),對甲應(yīng)處罰款,但某甲之所以違章停車是由于不可抗力的原因,因而應(yīng)當(dāng)免于追究法律責(zé)任。第三節(jié)法律解釋
一、法律解釋的概念二、法律解釋的原則三、法律解釋的方法薩維尼與法律解釋德國近代著名的民法學(xué)家、法哲學(xué)家、歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人,薩維尼(1779-1861)曾經(jīng)把法律解釋定義為“立法者意志的再現(xiàn)”,表明在大陸法系中法律解釋應(yīng)按照法律文本進(jìn)行。一、法律解釋的概念
(一)法律解釋的含義法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。(二)法律解釋的必要性(三)法律解釋的分類
(二)法律解釋的必要性
1、法律是概括的、抽象的,只有經(jīng)過解釋,才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。
2、法律具有相對的穩(wěn)定性,只有經(jīng)過解釋,才能適應(yīng)不斷變化的社會需求。
3、人的能力是有限的,只有經(jīng)過不斷的解釋,法律才能趨于完善。(三)法律解釋的分類1、立法解釋廣義的立法解釋(1)全國人大常委會——憲法、法律(2)國務(wù)院——行政法規(guī)(3)有權(quán)地方人大常委會——地方性法規(guī)2、司法解釋1、審判解釋——最高人民法院
2、檢察解釋——最高人民檢察院3、審判、檢察聯(lián)合解釋——最高人民法院與最高人民檢察院案例“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯受教育權(quán)案”
如在1999年頗受學(xué)界關(guān)注的“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯受教育權(quán)案”案中,由于齊玉苓的教育權(quán)受侵害的訴訟要求在民法上沒有明確的法律依據(jù),故而最高人民法院就此發(fā)布了司法解釋:《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號)中明確指出,“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?!薄粽埶伎迹罕景钢兴痉ń忉屗l(fā)揮的作用。3、行政解釋1、國務(wù)院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用問題所做的解釋——《……法實(shí)施細(xì)則》2、省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題所做的解釋二、法律解釋的原則P283(一)合法性原則(二)合理性原則(三)法制統(tǒng)一原則(四)歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的原則三、法律解釋的方法(一)一般解釋方法(二)特殊解釋方法(一)一般解釋方法1、語法解釋2、邏輯解釋3、系統(tǒng)解釋4、歷史解釋5、目的解釋6、當(dāng)然解釋
案例1案例2思考1、語法解釋
又稱文義解釋,要求根據(jù)法律中語詞的字面含義來解釋。2、邏輯解釋
運(yùn)用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍和所用概念之間的關(guān)系,以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的法律解釋方法。3、系統(tǒng)解釋
將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中,聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。4、歷史解釋
歷史解釋是指通過對法律文件制定的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等歷史背景材料的研究,或者通過將這一法律與歷史上同類法律規(guī)范進(jìn)行比較研究來闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義。5、目的解釋
指從制定某一法律的目的來解釋法律的含義,這通常是在對法律的文義解釋出現(xiàn)爭議時(shí)所采用的解釋方法。6、當(dāng)然解釋公園:請勿攀折花木兒子:公園門口寫著不許攀折花木。那我們將這花搬盆回家,行吧?我們沒有攀折花木,而是將他們搬回家呀?案例1
某人因?yàn)榉笟⑷俗?,被判處死刑。其妻請求法院支持她?shí)現(xiàn)生育權(quán)的申請,以便通過試管嬰兒的方式為其丈夫留下后代。對于這個(gè)法律沒有明文規(guī)定的問題,需要作出法律解釋。最終法院決定不予支持。因?yàn)?;其一,由于我國刑法?guī)定懷孕期間的婦女不得判處死刑,因此如果支持該項(xiàng)請求,那么就會出現(xiàn)這樣的結(jié)果:若某女犯有可能判處死刑的罪行,其夫同樣申請實(shí)現(xiàn)生育權(quán),則該女將會逃脫死刑的懲罰。其二,由于該案中的當(dāng)事人是男性,因此不會產(chǎn)生逃脫死刑懲罰的結(jié)果。其三,這個(gè)結(jié)果明顯與“男女平等”的原則相矛盾。所以法院最終否決了這個(gè)請求。案例2
1990年8月下旬,浙江省富陽縣紅光、強(qiáng)烈兩村在修復(fù)被山洪沖毀的堤岸時(shí),共同搶奪一塊250公斤的石頭。紅光村村委會主任夏小松見對方人多勢眾,便通過村有線廣播喊話:“凡在村的社員,都到黃家田公路邊上去,強(qiáng)烈村要強(qiáng)抬石頭,我們不能罷休,這口氣一定要出!”隨后,發(fā)生兩村村民斗毆。縣公安局根據(jù)《治安管理處罰條例》(以下簡稱《條例》)第19條第5項(xiàng)“造謠惑眾,煽動鬧事的”規(guī)定,以“煽動鬧事”為由,決定對夏小松治安拘留12天。夏小松不服提起行政訴訟。一審維持公安處罰決定。
續(xù)杭州市中級人民法院在二審時(shí)認(rèn)為,“造謠惑眾,煽動鬧事”是一個(gè)行為,夏小松意氣用事,客觀上助長了村民的對立情緒,但他沒有編造謠言,迷惑、欺騙群眾的故意,因而于1991年3月宣布改判,撤銷了一審判決和縣公安局的決定。判決后,公安機(jī)關(guān)等多方反映此案判決不當(dāng)。案例續(xù)
浙江省公安廳向公安部呈遞《關(guān)于“造謠惑眾,煽動鬧事”中指一種行為還是兩種行為的請示》。
1991年5月20日,公安部作出專門批復(fù):“《治安管理處罰條例》第十九條第五項(xiàng)規(guī)定的‘造謠惑眾,煽動鬧事’,是指兩種擾亂公共秩序的行為,二者既相互聯(lián)系又有所不同,前者指以制造謠言的手段蠱惑人心,造成群眾思想混亂,從而影響社會秩序的安定;后者則是以各種方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群眾鬧事,直接危害社會秩序的安定。在前一種行為中,行為人可以煽動鬧事為目的;在后一種行為中,行為人可能兼有造謠惑眾的情節(jié)。在這兩種情況下,兩種行為均可合并裁決處罰,但不能以此認(rèn)為沒有煽動鬧事目的的造謠惑眾或者不具備造謠惑眾情節(jié)的煽動鬧事不構(gòu)成違法治安管理的行為,不適用《治安管理處罰條例》第十九條的規(guī)定?!卑咐ɡm(xù))浙江省檢察院藉此提起抗訴。1991年10月12日,省高級人民法院重新審理此案,認(rèn)為公安部批復(fù)屬于符合全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有權(quán)解釋,法院應(yīng)予采信,判決撤銷二審判決,維持一審判決。分析此案的焦點(diǎn)恰恰是《治安管理處罰條例》第19條第5項(xiàng)的規(guī)定的意義。僅從字面上看,既然“造謠惑眾”與“煽動鬧事”之間以逗號隔開,按現(xiàn)代漢語規(guī)范,兩者似應(yīng)聯(lián)結(jié)起來理解。然而,公安部門從“造謠惑眾”和“煽動鬧事”是既互相獨(dú)立又互相聯(lián)系的且都是擾亂社會秩序的行為這一現(xiàn)實(shí)出發(fā),考慮《條例》維護(hù)社會治安的目的,作出了分開理解的決定。返回思考第一百一十六條破壞火車、汽車、電車、船只、航空器,足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn),尚未造成嚴(yán)重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。問:破壞小轎車的行為能否適用?續(xù)思考第一百二十三條從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。(無過錯)問:如果主觀上有過錯,是否需要承擔(dān)責(zé)任?
返回(二)特殊解釋方法1、按照解釋尺度的不同(1)字面解釋(2)擴(kuò)充解釋(3)限制解釋2、按照解釋的自由度的不同(1)狹義解釋(嚴(yán)格解釋)(2)廣義解釋與字面解釋一樣嗎與擴(kuò)充解釋一樣嗎思考案例1案例2案例3課后思考案例1
中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條規(guī)定:消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù),其權(quán)益受本法保護(hù)。林某得知北京某商場正在銷售假冒格蘭仕品牌的微波爐,遂購買了一臺價(jià)值1000元的假冒微波爐。第二天,林某以商場欺詐銷售為由,要求該商場賠償損失2000元。問:
1)根據(jù)什么法律解釋方法,可以認(rèn)定林某是消費(fèi)者
2)根據(jù)什么法律解釋方法,可以認(rèn)定林某不是消費(fèi)者,并略加分析。思考1、我國憲法中的33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,這里的“法律”應(yīng)當(dāng)做什么樣的解釋?()A.擴(kuò)充解釋B.限制解釋C.字面解釋D.邏輯解釋
2、《婚姻法》第21條規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù),子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。這里的“子女”應(yīng)當(dāng)做什么樣的解釋?()A.擴(kuò)充解釋B.限制解釋C.字面解釋D.邏輯解釋
案例2
1786年美國憲法規(guī)定美國國會有權(quán)建立陸軍和海軍,而沒有提到空軍,這是受到立法時(shí)的科技水平的限制所致,認(rèn)為陸軍和海軍就代表了軍隊(duì)的全部,如果僅按照嚴(yán)格的字面規(guī)定解釋,那么美國國會無權(quán)建立空軍。
【思考】國會欲設(shè)立空軍部隊(duì),需要采用哪種解釋方法?案例3
張某與李某之間是鄰居,2004年4月早晨張某在樓頂上的平臺上擺放了30盤君子蘭。下午突然刮起大風(fēng),大雨即將來臨。在家的李某去樓頂收拾晾曬的衣服,發(fā)現(xiàn)張某的君子蘭將遭雨淋,遂動手將花盤搬下樓,在搬花的過程中不慎摔了一跤,扭傷了自己的腳。被送至醫(yī)院,支付醫(yī)療費(fèi)800元。李某請求張某支付其因治療腳扭傷而支付的醫(yī)療費(fèi)。
【思考】李某能否得到?法規(guī)指引法規(guī)指引
民法通則第93條關(guān)于無因管理的規(guī)定:“沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的,有權(quán)要求收益人償付由此而支出的必要費(fèi)用?!?/p>
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第132條規(guī)定:“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求收益人償付的必要費(fèi)用,包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用,以及在該活動中受到的實(shí)際損失?!薄菊n后思考】假設(shè)某國有關(guān)國家公園的立法中規(guī)定:“公園內(nèi)不得行駛機(jī)動車”,如果公園發(fā)生火災(zāi),那么機(jī)動車能否開進(jìn)公園內(nèi)救火?請運(yùn)用本章所學(xué)到的知識加以分析。誹韓案
1976年10月,有一郭壽華者以筆名“干城”,在“潮州文獻(xiàn)”第二卷第4期發(fā)表“韓文公、蘇東坡給與潮州后人的觀感”一文,指稱:“韓愈為人尚不脫古人風(fēng)流才子的怪習(xí)氣,妻妾之外,不免消磨于風(fēng)花雪月,曾在潮州染風(fēng)流病,以致體力過度消耗,及后誤信方士硫磺下補(bǔ)劑,離潮州不久,果卒于硫磺中毒”等語,引起韓愈第39代直系血親韓思道不滿,向“臺北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人罪”。
續(xù)
經(jīng)法院審理,認(rèn)為“自訴人以其祖先韓愈之道德文章,素為世人尊敬,被告竟以涉于私德而與公德無關(guān)之事,無中生有,對韓愈自應(yīng)成立誹謗罪。自訴人為韓氏子孫,因先人名譽(yù)受侮,而提起自訴,自屬正當(dāng)”,郭壽華誹謗已死之人,處罰金300元。郭壽華不服,提起上訴,經(jīng)“臺灣高等法院”判決駁回,該案遂告確立。這件判決,在當(dāng)時(shí)曾引起學(xué)術(shù)界極大震撼,指為“文字獄”。但是,當(dāng)時(shí)的法院是依據(jù)臺灣地區(qū)的相關(guān)法律作出判決的。
續(xù)
依據(jù)臺灣地區(qū)“刑法”第312條第二項(xiàng)規(guī)定:“對已死之人,犯誹謗罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或1000元以上罰金”,第314條規(guī)定:“本章之罪,須告訴乃論”,“刑事訴訟法”第234條規(guī)定:“‘刑法’第312條之妨礙名譽(yù)及信用罪,以死者之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、親屬,得為告訴”。何謂直系血親?臺灣地區(qū)“刑法”、“刑事訴訟法”都沒有規(guī)定。僅于“民法”第967條中有規(guī)定:“稱直系血親者,謂己身所從處,或從自身所出之血親”。以此推論,韓思道有告訴權(quán)。
問題
法院判決使用的是何種法律方法?法院的判決是否合理?為什么?如不合理,應(yīng)采用何種法律方法消除這種不合理?
返回材料1材料2材料3材料1
舊律所規(guī)定直系血親之范圍,僅限于“本宗九族”,即高祖父母,曾祖父母,祖父母、父母、己身、子、孫、曾孫、元孫,逾此范圍,即非屬“法律上”之直系血親。材料2
就各國立法例而言,對直系血親亦均設(shè)有一定的限制,如法國、西班牙、比利時(shí)、秘魯、智利、墨西哥及日本等國,認(rèn)六親等內(nèi)之直系血親,始為直系血親。德國刑法第188條規(guī)定:“誹謗死人罪,死者之父母子女始有告訴權(quán)?!比鹗啃谭ǖ?75條規(guī)定:“誹謗死人罪,如死者已死亡逾30年以上者,不罰?!?/p>
材料3根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第五條的規(guī)定,死者名譽(yù)受到損害的,其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
第四節(jié)法律論證(一)法律論證的概念(二)法律論證的難題(略)(三)法律論證的方法(略)(四)法律論證的規(guī)則
(略)
(一)法律論證的概念
1、廣義的法律論證(1)立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文所進(jìn)行的論證;(2)司法論證是指在司法過程中根據(jù)法律條文判定案件或事實(shí)的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證。2、狹義的法律論證是指在法律訴訟過程中訴訟主體運(yùn)用證據(jù)確定案件事實(shí)得出結(jié)論的思維過程。法律論證有三個(gè)主體(論證參與者),即控方、辯方和審方。(一)法律論證的概念
法律論證是提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性的正當(dāng)性。案例黃永彬和蔣倫芳是四川省瀘州市天倫集團(tuán)公司404分廠的職工,兩人于1963年結(jié)婚,婚后一直未能生育。1994年,黃永彬與另外一名女子張學(xué)英產(chǎn)生感情,在外面租了房子,開始以夫妻名義共同生活,后生育有一子。2001年4月,黃永彬在患肝癌晚期的情況下立下了經(jīng)過公證的遺囑,將自己依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金以及與蔣倫芳的夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于自己的部分遺贈給張學(xué)英。黃永彬去世后,張學(xué)英請求按遺囑內(nèi)容取得財(cái)產(chǎn)遭到拒絕,遂將蔣倫芳起訴于瀘州市納溪區(qū)人民法院。瀘州市中級人民法院終審判決以“損害社會公德、遺贈行為無效”為由,駁回了張學(xué)英的訴訟請求。本案的法律論證本案是一起遺囑遺贈糾紛,應(yīng)該適用《繼承法》。引起問題是:如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定,支持了張學(xué)英的訴訟主張,那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害,并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果違背了公序良俗這一民法的基本原則背道而馳?!睹穹ㄍ▌t》是《繼承法》的基本淵源和上位法。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中,繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同,但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。本案的法律論證(續(xù))《民法通則》第7條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益”;第55條規(guī)定,民事法律行為要件之三:不得違反法律或者社會公共利益。第58條規(guī)定的無效民事行為包括:(1)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的;(2)違反法律或者社會公共利益的。再者根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定:婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。本案的法律論證(續(xù))由于社會的發(fā)展,現(xiàn)行的《繼承法》的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題,當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會的發(fā)展不相適應(yīng)的時(shí)候,當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候,我們應(yīng)該適用的是法律原則。因?yàn)樵瓌t的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過程中具有長時(shí)間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時(shí)候應(yīng)該適用的是對法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。課后閱讀作者:陳林林著出版社:政法大學(xué)出版時(shí)間:2007-2-1羅伯特與法律論證(德國學(xué)者羅伯特·阿列克西的法律論證理論在當(dāng)今世界的實(shí)質(zhì)法律推理影響深遠(yuǎn))(二)法律論證的難題
明希豪森—三重困境無限倒退武斷地終止論證循環(huán)論證明希豪森-三重困境18世紀(jì)德國漢諾威有一鄉(xiāng)紳名叫明希豪森(BaronMünchhausen,1720—1797年),早年曾在俄羅斯、土耳其參與過戰(zhàn)爭。退役后為家鄉(xiāng)父老講述其當(dāng)兵、狩獵和運(yùn)動時(shí)的一些逸聞趣事,從而名噪一時(shí)。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》,其中有一則故事講到:他有一次行游時(shí)不幸掉進(jìn)一個(gè)泥潭,四周旁無所依,于是其用力抓住自己的辮子把自己從泥潭中拉了出來。明希豪森-三重困境(續(xù))這個(gè)故事被卡爾。波普爾(KarlPopper,1902—1994年)的門徒、德國當(dāng)代批判理性主義法哲學(xué)家漢斯。阿爾伯特(HansAlbert,1921—)藉用來批判啟蒙時(shí)期的兩個(gè)傳統(tǒng)哲學(xué),即理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義。在阿爾伯特看來,任何科學(xué)的命題都可能遇到“為什么”之無窮追問的挑戰(zhàn)。也就是說,人們可能會就任何陳述或命題的理由、基礎(chǔ)或根基提出疑問。比如,假如一個(gè)人支持自己結(jié)論的理由是另外一個(gè)或一套命題,那么這個(gè)命題或一套新的命題就相應(yīng)地接受人們不斷地發(fā)問。這個(gè)過程將會一直進(jìn)行下去,直到出現(xiàn)下面三種結(jié)果:明希豪森-三重困境(續(xù))第一,無窮地遞歸(無限倒退),以至無法確立任何論證的根基;第二,在相互支持的論點(diǎn)(論據(jù))之間進(jìn)行循環(huán)論證;第三,在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止論證過程,例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。這三種結(jié)果就被阿爾伯特稱為“明希豪森-三重困境”(二)法律論證的難題(續(xù))1、無限倒退(或遞歸),論證中可能無限制弱化論證立場,由強(qiáng)命題退到弱命題直至不可再退,從而達(dá)到臨界點(diǎn)(再不承認(rèn),則所有討論都無意義);2、循環(huán)論證,當(dāng)無限倒退時(shí),雙方都可能用原來的觀點(diǎn)來證明現(xiàn)在的問題;3、如果前兩種方法都不能達(dá)到說服的話,借助一武斷方式終止無限倒退的過程。(三)法律論證的方法
理性論辯的程序真理(“是”)意見(“應(yīng)當(dāng)”)真理與意見的統(tǒng)一(四)法律論證的規(guī)則
1、法律論證的一般規(guī)則2、法律論證的特殊規(guī)則
A法庭辯論過程中的論證規(guī)則
B司法決定形成過程及表述中的論證規(guī)則價(jià)值衡量價(jià)值衡量:這是各種法律方法中的最高境界,是指法官在具體個(gè)案中面臨多元的法價(jià)值沖突時(shí)所進(jìn)行的一種慎重權(quán)衡的方法。價(jià)值衡量貫穿在其他法律方法、尤其是法律論證的的全過程之中。
“價(jià)值衡量”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)蘊(yùn)涵
兩利相較取其大兩害相較取其輕法律方法的政治哲學(xué)意涵立法權(quán)司法權(quán)“治大國若烹小鮮”漏洞補(bǔ)充的三種途徑
歸納推理類比推理自由裁量作為大前提的法律規(guī)定本章推薦閱讀材料1、(美)伯頓:《法律和法律推理導(dǎo)論》,張志銘、解興權(quán)譯,北京,中國政法大學(xué)出版社,1998。2、(德)阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,北京,中國法制出版社,2002。3、王澤鑒:《法律思維與民法實(shí)例》,北京,中國政法大學(xué)出版社,2001。三個(gè)比喻(法官與法律的關(guān)系)
——法律就像象棋游戲規(guī)則,法官就像棋手,在不違背規(guī)則的情況下,法官的個(gè)人技巧和經(jīng)驗(yàn)往往對棋局產(chǎn)生影響。——法律就像就總指揮官的命令,法官就像戰(zhàn)斗在前線的將軍,由于戰(zhàn)斗現(xiàn)場的復(fù)雜性,“將在外君命有所有受”是可以理解的;——在司法者眼中,法律僅僅是立法者準(zhǔn)備給自己的建筑材料基地,而不是自成體系的、結(jié)構(gòu)完整的法律大廈,因此,立法者所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則不過是其構(gòu)建判決大廈的“建筑材料”,僅僅意味著法官判決時(shí)發(fā)現(xiàn)法律的地方。這樣看來,法律運(yùn)行的良好結(jié)果,必定取決于法官嫻熟的經(jīng)驗(yàn)和技巧。
推理推理(reasoning)是由一個(gè)或幾個(gè)命題作為出發(fā)點(diǎn)得到另一個(gè)命題的程序、過程或方法。在推理中,用作推理根據(jù)的命題或命題集叫做前提(premise),經(jīng)過推理得到的那個(gè)命題叫做結(jié)論(conclusion)。
形式非理性在某些社會中,判決案件有非常嚴(yán)格的程序,然而結(jié)果仍然是不可預(yù)測的,是隨機(jī)的。如讓嫌疑人赤腳從火上走,如果不受灼傷則無罪,否則則有罪。還有讓一只雞吃一種毒草,如雞死了,嫌疑人就有罪,否則無罪。山西作家李銳曾有一篇小說(選賊),說某村發(fā)現(xiàn)有人偷東西,卻無法確定何人所為,但必須處罰一人來向村民重申鄉(xiāng)風(fēng),結(jié)果讓全村人從含有一粒紅豆的碗中每人抓一粒,誰抓到紅豆誰就是賊。這些事例可說是笑話,但類似這樣的判決過程(法律運(yùn)行)在韋伯看來,是形式非理性的。它是形式的,因?yàn)榕袥Q有嚴(yán)格的程序和規(guī)則,但又是非理性的,因?yàn)榻Y(jié)果是無法預(yù)測的,無法算度的,一切似乎都是聽從天意。
形式理性1931年美國最高法院復(fù)審了一件駕駛飛機(jī)穿越州界的上訴案。美國立法中當(dāng)時(shí)有禁止駕駛帶引擎的運(yùn)輸工具穿越州界的法律,上訴人因駕駛飛機(jī)而依法律被判有罪。上訴后,聯(lián)邦最高法院判決上訴人無罪,因?yàn)樵摲ǎ?919年通過)在例舉運(yùn)輸工具時(shí)并未提到飛機(jī)(類似的案例還有焚旗案等)。此種案件在韋伯看來,當(dāng)屬形式理性。因?yàn)榕袥Q嚴(yán)格按照明確的法律,因此是形式的;這一最終結(jié)果盡管出乎人們意料,卻是可以根據(jù)法律的明文規(guī)定得出的,符合邏輯推理;因此判決過程是理性的,而不是根據(jù)社會需要或大眾情緒等非法律的社會因素來決定的?!景咐?994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到自己家中,因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭吵廝打。李霞說:“三天兩頭吵,活著還不如死了。”被告人宋福祥說:“那你就死去?!焙罄钕荚趯ふ覝?zhǔn)備自縊用的凳子時(shí),宋福祥喊來鄰居葉宛生對李霞進(jìn)行規(guī)勸。葉宛生走后,二人又發(fā)生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索時(shí),宋福祥采取放任態(tài)度不管不問不加勸阻,致使李霞于當(dāng)晚在其家門框上上吊自縊身亡。經(jīng)技術(shù)鑒定:李霞系機(jī)械性窒息死亡(自縊)。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為:被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準(zhǔn)備自縊,應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會發(fā)生自縊的后果而放任這種后果的發(fā)生,在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中,被告人宋福祥負(fù)有特定的義務(wù),其放任李霞自縊身亡的行為,已構(gòu)成故意殺人罪(不作為)。被告人不服一審判決,提起上訴,二審法院審理后維持原判決。為什么法院做出這樣的判決呢?不作為故意殺人罪的成立條件
(1)行為人負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù)
(2)行為人有履行義務(wù)的可能性
(3)不作為行為與他人死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系
不作為犯罪的義務(wù)來源有:a、法律上明文規(guī)定的義務(wù);b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù);c、由行為人先行行為引起的義務(wù)。d、在特定場合下,公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)
齊玉苓訴陳曉琪等侵犯受教育權(quán)案(1)
齊玉苓、陳曉琪均系山東省滕州市八中1990屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預(yù)考時(shí)成績不合格,失去了升學(xué)考試資格。齊玉苓則通過了預(yù)選考試,并在中專統(tǒng)考中獲得441分,超過了委培錄取的分?jǐn)?shù)線。隨后,山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校發(fā)出錄取齊玉苓為該校1990級財(cái)會專業(yè)委培生的通知書。但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領(lǐng)走,并以齊玉苓的名義到濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校報(bào)到就讀。1993年畢業(yè)后,陳繼續(xù)以齊玉苓的名義到中國銀行滕州市支行工作。1999年1月29日,齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學(xué)并就業(yè)的情況后,以陳曉琪及陳克政(陳曉琪之父)、滕州八中、濟(jì)寧商校、滕州市教委為被告,向棗莊市中級人民法院提起民事訴訟,要求被告停止侵害,并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神損失。
齊玉苓訴陳曉琪等侵犯受教育權(quán)案(2)1999年5月,棗莊市中院作出一審判決。法院認(rèn)為,陳曉琪冒用齊玉苓姓名上學(xué)的行為,構(gòu)成對齊玉苓姓名權(quán)的侵害,判決陳曉琪停止侵害,陳曉琪等被告向齊玉苓賠禮道歉并賠償精神損失費(fèi)35000元,但駁回齊玉苓其他訴訟請求。齊玉苓不服,認(rèn)為被告的共同侵權(quán)剝奪了其受教育的權(quán)利并造成相關(guān)利益損失,原審判決否認(rèn)其受教育權(quán)被侵犯,是錯誤的。遂向山東省高院提起上訴,請求法院判令陳曉琪等賠償各種損失56萬元。二審期間,山東省高院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題,于1999年以[1999]魯民終字第258號請示,報(bào)請最高人民法院作出司法解釋。齊玉苓訴陳曉琪等侵犯受教育權(quán)案(3)最高人民法院經(jīng)反復(fù)研究,于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》,明確指出:根據(jù)本案事實(shí),陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。2001年8月23日,山東省高院依據(jù)憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款,終審判決此案:(1)責(zé)令陳曉琪停止對齊玉苓姓名權(quán)的侵害;(2)陳曉琪等四被告向齊玉苓賠禮道歉;(3)齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7000元和間接經(jīng)濟(jì)損失41045元,由陳曉琪、陳克政賠償,其余被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;(4)陳曉琪等被告賠償齊玉苓精神損害賠償費(fèi)50000元。2001年11月20日,齊玉苓案執(zhí)行完畢。習(xí)題我國婚姻法規(guī)定:“父母對子女有扶養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”,這里“父母”與“子女”都應(yīng)作()A.限制解釋B.?dāng)U充解釋C.字面解釋D.正式解釋按照我國憲法和1981年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。下列選項(xiàng)不屬于有權(quán)法律解釋的是()A.全國人民代表大會常務(wù)委員會對憲法和法律的解釋B.國務(wù)院對有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所作的解釋C.國家最高司法機(jī)關(guān)對有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所作的解釋D.法律專家對憲法和法律的解釋“在法律適用的過程中,法律規(guī)范是大前提,案件事實(shí)是小前提,結(jié)論就是判決?!边@種推理屬于(
)A.演繹推理B.歸納推理C.類比推理D.辯證推理關(guān)于法律方法,以下說法中錯誤的是()A.法律思維是法律方法的核心B.法律方法是法律人使用的專門方法C.法律推理主要是形式邏輯適用于具體案件的思維形式D.大陸法系的法官一般采用歸納推理依照刑法規(guī)定,犯貪污罪的,個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上的,處10年以上有期徒刑或無期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。甲貪污公款15萬元,法院依法認(rèn)定甲構(gòu)成貪污罪,判處甲有期徒刑11年,并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)。法院運(yùn)用的推理方式屬于()A.演繹推理B.歸納推理C.類比推理D.辯證推理法律解釋的必要性在于(
)A.法律規(guī)范具有抽象的、概括性B.保證法律實(shí)施機(jī)關(guān)能夠按照自己的意志執(zhí)行或適用法律C.法律詞語、術(shù)語一般是多義的D.使法律能夠適應(yīng)社會發(fā)展變化,保持穩(wěn)定性E.填補(bǔ)法律的空白或漏洞司法解釋不包括()A.審判解釋B.檢察解釋C.審判和檢察聯(lián)合解釋D.判例解釋有公園規(guī)定:“禁止攀枝摘花”。此規(guī)定從哪一種法律解釋類型看可解釋為:“不允無故毀損整株花木”?()A.?dāng)U大解釋B.限制解釋C.當(dāng)然解釋D.歷史解釋
簡述法律解釋的原則。(1)合法性原則。(2分)(2)合理性原則。(1分)(3)法制統(tǒng)一原則。(1分)(4)歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的原則。(1分)案例(司考)1976年10月,有一郭壽華者以筆名“干城”,在“潮州文獻(xiàn)”第二卷第4
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