第六章招標投標階段的合同管理(二)

第六章招標投標階段的合同管理(二)第二節(jié)

招標文件分析

一、招標文件

通常公開招標，由業(yè)主委托咨詢工程師起草招標文件。在整個工程的招標投標和施工過程中招標文件是一份最重要的文件。

按工程性質（國內或國際）、工程規(guī)模、招標方式、合同種類的不同，招標文件的內容會有很大差異。工程施工招標文件通常包括如下內容：

1.投標人須知。它包括：

(

l)對招標工程的綜合說明，如工程項目概況、工程招標范圍等。

(2)招標工作安排，如業(yè)主聯(lián)系人的情況、聯(lián)系方式、投標書遞送日期、地點、投標要求、評標規(guī)定、對投標人的規(guī)定、無效標書條件等。

投標人須知是指導投標人投標的文件。在投標人須知中應公布評標和授予合同的標準，以及適用法律和法規(guī)，以保證公平和合法。

2.投標書及附件。這里業(yè)主提供的統(tǒng)一格式和要求的投標書，承包商可以直接填寫。

3.合同協(xié)議書(草案)。它由業(yè)主擬定，是業(yè)主對將簽署的合同協(xié)議書的期望和要求。

4.合同條件。業(yè)主提出或確定的適用于本工程的合同條件文本。通常包括通用條件和專用條件。

5.合同的技術文件，如技術規(guī)范、圖紙、工程量表等。

6.業(yè)主提供的其他文件。如場地資料，包括地質勘探鉆孔記錄和測試的結果；由業(yè)主獲得的場地內和周圍環(huán)境的情況報告(地形地貌圖、水文測量資料、水文地質資料)；可以獲得的關于場地及周圍自然環(huán)境的公開的參考資料；關于場地地表以下的設備、設施、地下管道和其他設施的資料；毗鄰場地和在場地上的建筑物、構筑物和設備的資料等。

將招標文件內容與前面第三章所述施工合同文件范圍相對照可以發(fā)現(xiàn)，合同的主要文件已包括在招標文件中。

按照誠實信用原則，業(yè)主應提出完備的招標文件，盡可能詳細地、如實地、具體地說明擬建工程情況和合同條件；出具準確的、全面的規(guī)范、圖紙、工程地質和水文資料；業(yè)主要使承包商十分簡單而又清楚地理解招標文件，明了自己的工程范圍、技術要求和合同責任。使承包商十分方便且精確地計劃和報價，能夠正確地執(zhí)行。通常業(yè)主應對招標文件的正確性承擔責任，即如果其中出現(xiàn)錯誤、矛盾，應由業(yè)主負責。

《案例5》我國某水電站建設工程，采用國際招標，選定國外某承包公司承包引水洞工程施工。在招標文件列出應由承包商承擔的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額3.03％的營業(yè)稅，因此承包商報價時沒有包括該稅。

工程開始后，工程所在地稅務部門要求承包商交納已完工程的營業(yè)稅92萬元，承包商按時繳納，同時向業(yè)主提出索賠要求。

對這個問題的責任分析為：業(yè)主在招標文件中僅列出幾個小額稅種，而忽視了大額稅種，是招標文件的不完備，或者是有意的誤導行為。業(yè)主應該承擔責任。

索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請免除營業(yè)稅，并被國家批準。但對已交納的92萬元稅款，經(jīng)雙方商定各承擔50％。

案例分析：如果招標文件中沒有給出任何稅收目錄，而承包商報價中遺漏稅賦，本索賠要求是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調查和報價失誤，應由承包商負責。

因為合同明確規(guī)定：“承包商應遵守工程所在國一切法律”，“承包商應交納稅法所規(guī)定的一切稅收”。

承包商取得(購得)招標文件后，通常首先進行總體檢查，重點是招標文件的完備性。一般要對照招標文件目錄檢查文件是否齊全，是否有缺頁，對照圖紙目錄檢查圖紙是否齊全。然后分三部分進行全面分析：

1.招標條件分析。分析的對象是投標人須知，通過分析不僅掌握招標過程、評標的規(guī)則和各項要求，對投標報價工作作出具體安排，而且要了解投標風險，以確定投標策略。

2.工程技術文件分析，即進行圖紙會審，工程量復核，圖紙和規(guī)范中的問題分析。從中了解承包商具體的工程范圍、技術要求、質量標準。在此基礎上作施工組織，確定勞動力的安排，進行材料、設備的分析，作實施方案，進行詢價。

3.合同文本分析。分析的對象是合同協(xié)議書和合同條件。這是合同管理的主要任務。

二、經(jīng)常出現(xiàn)的合同問題

合同文本通常指合同協(xié)議書和合同條件等文件。它是合同的核心。它確定了當事人雙方在工程中的義務和權益。合同一經(jīng)簽訂，它即成為合同雙方在工程過程中的最高法律。它的每項條款都與雙方的利益相關，影響到雙方的成本、費用和收入。所以，人們常說，合同字字千金。

但在工程實施過程中，常有如下情況發(fā)生：

1.合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)，合同中缺少某些重要的必不可少的條款，但雙方已簽字，難以或不可能再作修改或補充。

2.在合同實施中發(fā)現(xiàn)，合同規(guī)定含混不清，難以分清雙方的責任和權益；不同的合同條款，不同的合同文件之間規(guī)定和要求不一致。

3.合同條款本身缺陷和漏洞太多，對許多可能發(fā)生的情況未作估計和具體規(guī)定。有些合同條款都是一些原則性的抽象的規(guī)定，可執(zhí)行性太差，可操作性不強；合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾和二義性；承包商無法用合同條文保護自己的權益，或制約對方。

4.合同雙方對同一合同條款的理解大相徑庭。雙方在簽約前未就合同條款的理解進行溝通。在合同實施過程中，出現(xiàn)激烈的爭執(zhí)。

5.合同一方在合同實施中才發(fā)現(xiàn)，合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風險，或過于苛刻，甚至中了對方圈套。

6.更有甚者，有些承包合同合法性不足。例如，合同的簽訂不符合法定程序；合同中的一些條款，合同實施過程中的有些經(jīng)濟活動與法律相抵觸。結果導致整個合同，或合同的部分條款無效。

這些情況在實際工程中都屢見不鮮，即使在一些大的國際工程中也時常發(fā)生。這將導致激烈的合同爭執(zhí)，工程不能順利實施，合同一方或雙方蒙受損失。

三、合同文本分析的內容

合同文本分析是一項綜合性的、復雜的、技術性很強的工作。它要求合同管理者必須熟悉合同相關的法律、法規(guī)，精通合同條款，對工程環(huán)境有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗和經(jīng)歷。

通常承包合同文本分析主要有如下幾個方面內容：

(一)承包合同的合法性分析

承包合同必須在合同的法律基礎的范圍內簽訂和實施，否則會導致承包合同全部或部分無效。這是一個最嚴重的，影響最大的問題。承包合同的合法性分析通常包括如下內容：

1.當事人(發(fā)包人和承包人)的資格審查。他們應具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資質和權能。例如為法人，或合法的代理人，且工程發(fā)包承包在他們的代理業(yè)務范圍內。

有些招標文件中或當?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國的承包商有一些專門的規(guī)定，如在當?shù)刈裕@得許可證等。在我國，承包商承包一項工程，不僅需要相應的權利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證），而且要有相應的行為能力（資質等級證書），這樣合同主體資格才有效。

2.工程項目已具備招標投標、簽訂和實施合同的一切條件，包括：

(l)具有各種工程建設項目的批準文件。

(2)各種工程建設的許可證，建設規(guī)劃文件，城建部門的批準文件。

(3)招標投標過程符合法定的程序。

3.工程承包合同的內容(條款)和所指的行為符合合同法和其它各種法律的要求。例如稅賦和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務進出口、勞動保護、環(huán)境保護等條款要符合相應的法律規(guī)定，或具有相應的標準文件。

4.有些合同需要公證，或由官方批準才能生效。這應在招標文件中作出特別說明。在國際工程中，有些國家項目、政府工程，在合同簽訂后，或業(yè)主向承包商發(fā)出授標意向書(甚至通知書)后，還得經(jīng)政府批準，合同才能正式生效。這應特別予以注意。

在不同的國家，對不同的工程項目，合同合法性的具體內容可能不同。這方面的審查分析，通常由律師完成。這是對承包合同有效性的控制。

(二)承包合同的完備性分析

一個工程承包合同是要完成一個確定范圍的工程的施工，則該承包合同所應包含的合同事件(或工程活動)，工程本身各種說明，工程過程中所涉及到的、以及可能出現(xiàn)的各種問題的處理，以及雙方責任和權益等，應有一定的范圍。所以合同的內容應有一定范圍。廣義地說，承包合同的完備性包括相關的合同文件的完備性和合同條款的完備性。

1.承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件(特別是環(huán)境、水文地質等方面的說明文件和技術設計文件，如圖紙，規(guī)范等)齊全。在獲取招標文件后應對照招標文件目錄和圖紙目錄作這方面的檢查。如果發(fā)現(xiàn)不足，則應要求業(yè)主(工程師)補充提供。

2.合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項。這是合同完整性分析的重點。通常它與使用什么樣的合同文本有關：

(1)如果采用標準的合同文本，如使用

FIDIC條件，則一般認為該合同完整性問題不太大。因為標準文本條款齊全，內容完整，如果又是一般的工程項目，則可以不作合同的完整性分析。但對特殊的工程，雙方有一些特殊的要求，有時需要增加內容，即使

FIDIC合同也須作一些補充。這里主要分析特殊條款的適宜性。

(2)如果未使用標準文本，但存在該類合同的標準文件，則可以以標準文本為樣板，將所簽訂的合同與標準文本的對應條款一一對照，就可以發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。例如簽訂一個國際土木工程施工合同，而合同文本是由業(yè)主自己起草的，則可以將它與

FIDIC條件相比，以檢查所簽訂的合同條款的完整性。

(3)對無標準文本的合同類型(如聯(lián)營合同、勞務合同)，合同起草者應盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，進行對比分析和互相補充，以確定該類合同范圍和結構形式，再將被分析的合同按結構拆分開，可以方便地分析出該合同是否缺少，或缺少哪些必需條款。這樣起草合同就可能比較完備。

合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少?，F(xiàn)在逐漸完備起來，同時也復雜起來。另外對于常規(guī)的工程，雙方比較信任，具有完備的規(guī)范和慣例，則合同條款可簡單一些，合同文件也可以少一些。

在實際工程中有些業(yè)主希望合同條件不完備，認為這樣他自己更有主動權，可以利用這個不完備推卸自己的責任，增加承包商的合同責任和工作范圍；有些承包商也認為合同條件不完備是他的索賠機會。這種想法都是很危險的。這里有如下幾方面問題：

①由于業(yè)主起草招標文件，他應對招標文件的缺陷、錯誤、二義性、矛盾承擔責任。

②雖然業(yè)主對它承擔責任，但承包商能否有理由提出索賠，以及能否取得索賠的成功，都是未知數(shù)。在工程中，對索賠的處理業(yè)主處于主導地位，業(yè)主會以“合同未作明確規(guī)定”，而不給承包商付款。

③合同條件不完備會造成合同雙方對權利和責任理解的錯誤，會引起承包商和業(yè)主計劃和組織的失誤，最終造成工程不能順利實施，增加雙方合同爭執(zhí)。

所以合同雙方都應努力簽訂一個完備的合同。

(三)合同雙方責任和權益及其關系分析

合同應公平合理地分配雙方的責任和權益，使它們達到總體平衡。在合同條件分析中首先按合同條款列出雙方各自的責任和權益，在此基礎上進行它們的關系分析。

1.合同雙方的責任和權益是互為前提條件的。包括：

(1)業(yè)主有一項合同權益，則必是承包商的一項合同責任；反之，承包商的一項權益，又必是業(yè)主的一項合同責任；

(2)對于合同任何一方，他有一項權益，他必然又有與此相關的一項責任；他有一項責任，則必然又有與此相關的一項權益；

(3)合同所定義的事件或工程活動之間有一定的聯(lián)系(即邏輯關系)，構成合同事件網(wǎng)絡，則雙方的責任之間又必然存在一定的邏輯關系。

通過這幾方面的分析

可以確定合同雙方責權利是否平衡，合同有無邏輯問題，即執(zhí)行上的矛盾。

2.

在承包合同中要注意合同雙方責任和權力的制約關系。

(1)如果合同規(guī)定業(yè)主有一項權力，則要分析該項權力的行使對承包商的影響；該項權力是否需要制約，業(yè)主有無濫用這個權力的可能；業(yè)主使用該權力應承擔什么責任。這樣可以提出對這項權力的反制約。如果沒有這個制約，則業(yè)主的權力不平衡。

例如業(yè)主和工程師對承包商的工程和工作有檢查權、認可權、滿意權、指令權，F(xiàn)IDIC規(guī)定，工程師有權要求對承包商的材料、設備、工藝進行合同中未指明或規(guī)定的檢查，承包商必須執(zhí)行，甚至包括破壞性檢查。但如果檢查結果表明材料、工程設備和工藝符合合同規(guī)定，則業(yè)主應承擔相應的損失(包括工期和費用賠償)。這就是對業(yè)主和工程師檢查權的限制，以及由這個權力導致的合同責任，防止工程師濫用檢查權。

(2)如果合同規(guī)定承包商有一項責任，則他常常又應有相應的權力。這個權力可能是他完成這個責任所必需的，或由這個責任引伸的。

例如承包商對實施方案的安全，穩(wěn)定負責，則他應有選擇更為科學，合理的實施方案的權力，在不妨礙合同總目標，或為了更好地完成合同的條件下，他可以變更，或選擇更為科學、合理、經(jīng)濟的實施方案。

(3)如果合同規(guī)定承包商有一項責任，則應分析，完成這項合同責任有什么前提條件。如果這些前提條件應由業(yè)主提供，或完成，則應作為業(yè)主的一項責任，在合同中作明確規(guī)定，進行反制約。如果缺少這些反制約，則合同雙方責權利關系不平衡。

例如合同規(guī)定，承包商必須按規(guī)定的日期開工，則同時應規(guī)定，業(yè)主必須按合同及時提供場地、圖紙、道路、接通水電，及時劃撥預付款，辦理工程各種許可證，包括勞動力入境、居住、勞動許可證等。這是及時開工的前提條件，必須提出作為對業(yè)主的反制約。

(4)在承包工程中，合同雙方的有些責任是連環(huán)的、互為條件的。例如某工程的部分設計是由承包商完成的。則對設計和施工，雙方責任可見圖6—3：

則應具體定義這些活動的責任和時間限定。這在索賠和反索賠中是十分重要的，在確定干擾事件的責任時常常需要分析這種責任連環(huán)。

3.業(yè)主和承包商的責任和權益應盡可能具體、詳細，并注意其范圍的限定。

例如，某合同中地質資料說明，地下為普通地質，砂土。合同條件規(guī)定，“如果出現(xiàn)巖石地質，則應根據(jù)商定的價格調整合同價”。

在實際工程中地下出現(xiàn)建筑垃圾和淤泥，造成施工的困難，承包商提出費用索賠要求，但被業(yè)主否決，因為只有“巖石地質”才能索賠，索賠范圍太小，承包商的權益受到限制。對于出現(xiàn)“普通砂土地質”和“巖石地質”之間的其它地質情況，也會造成承包商費用的增加和工期的延長，而按本合同條件規(guī)定，屬于承包商的風險。如果將合同中“巖石地質”換成“與標書規(guī)定的普通地質不符合的情況”，則索賠范圍就擴大了。

又如某施工合同中，工期索賠條款規(guī)定：“只要業(yè)主查明拖期是由于意外暴力造成的，則可以免去承包商的拖期責任”。

這里“意外暴力”不具體，比較含糊，而且所指范圍太狹窄。最好將“意外暴力”改為“非承包商責任的原因”。這樣擴大了承包商的索賠權力范圍。

4.雙方權益的保護條款。一個完備的合同應對雙方的權益都能形成保護，對雙方的行為都有制約。這樣才能保證項目的順利進行。FIDIC合同在這方面比較公平，例如：

(1)業(yè)主（包括監(jiān)理工程師）的權益，包括：指令權，工程的絕對的檢查權，承包商責任和風險的限定，對轉讓和分包工程的審批權，變更工程的權力，進度、投資和質量控制的權力，在承包商不履行或不能履行合同，或嚴重違約情況下的處置權等。

(2)承包商的權益，包括業(yè)主風險的定義、工期延誤罰款的最高限額的規(guī)定、承包商的索賠權（合同價調整和工期順延）、仲裁條款、業(yè)主不支付工程款時承包商采取措施的權力、在業(yè)主嚴重違約情況下中止合同的權力等。

(四)合同條款之間的聯(lián)系分析

通常合同分析首先針對具體的合同條款(或合同結構中的子項)。根據(jù)它的表達方式，分析它的執(zhí)行將會帶來什么問題和后果。

在此基礎上還應注意合同條款之間的內在聯(lián)系。同樣一種表達方式，在不同的合同環(huán)境中，有不同的上下文，則可能有不同的風險。

由于合同條款所定義的合同事件和合同問題具有一定的邏輯關系(如實施順序關系，空間上和技術上的互相依賴關系，責任和權力的平衡和制約關系，完整性要求等)，使得合同條款之間有一定的內在聯(lián)系，共同構成一個有機的整體，即一份完整的合同。

例如施工合同有關工程質量方面規(guī)定包括，承包商完美的施工，全面執(zhí)行工程師的指令，工程師對承包商質量保證體系的認可權，材料、設備、工藝使用前的認可權，進場時的檢查權，隱蔽工程的檢查權，工程的驗收權，竣工檢驗，簽發(fā)各種證書的權力，對不符合合同規(guī)定的材料、設備、工程的拒收和處理的權力，在承包商不執(zhí)行工程師指令的情況下業(yè)主行使處罰的權力等。

有關合同價格方面的規(guī)定涉及：合同計價方法、量方程序、進度款結算和支付、保留金、預付款、外匯比例、竣工結算和最終結算、合同價格的調整條件、程序、方法等。

工程變更問題涉及：工程范圍，變更的權力和程序，有關價格的確定，索賠條件、程序、有效期等。

它們之間互相聯(lián)系，構成一個有機的整體。通過內在聯(lián)系分析可以看出合同中條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。

(五)合同實施的后果分析

在合同簽訂前必須充分考慮到合同一經(jīng)簽訂，付諸實施會有什么樣的后果。例如：

在合同實施中會有哪些意想不到的情況?

這些情況發(fā)生應如何處理?

本工程是否過于復雜或范圍過大，超過自己的能力？

自己如果完不成合同責任應承擔什么樣的法律責任?

對方如果完不成合同責任應承擔什么樣的法律責任?

第三節(jié)

合同風險分析

一、承包商的風險管理

在任何經(jīng)濟活動中，要取得盈利，必然要承擔相應的風險。這里的風險是指經(jīng)濟活動中的不確定性。它如果發(fā)生，就會導致經(jīng)濟損失。一般風險應與盈利機會同時存在，并成正比，即經(jīng)濟活動的風險越大，盈利機會(或盈利率)又應越大。從財務的角度，風險和盈利機會可由圖6—4表示。

這個原則體現(xiàn)在工程承包合同中，則合同條款應公平合理；合同雙方責權利關系應平衡；合同中如果包含風險較大，則承包商應提高合同價格,加大不可預見風險費。

由于承包工程的特點和建筑市場的激烈競爭，承包工程風險很大，范圍很廣，是造成承包商失敗的主要原因。現(xiàn)在，風險管理已成為衡量承包商管理水平的主要標志之一。

承包商風險管理的任務主要有如下幾方面：

1.在合同簽訂前對風險作全面分析和預測。主要考慮如下問題：

工程實施中可能出現(xiàn)的風險的類型，種類；

風險發(fā)生的規(guī)律，如發(fā)生的可能性，發(fā)生的時間及分布規(guī)律；

風險的影響，即風險如果發(fā)生，對承包商的施工過程，對工期和成本(費用)有哪些影響；承包商要承擔哪些經(jīng)濟的和法律的責任等；

各風險之間的內在聯(lián)系，例如一齊發(fā)生或伴隨發(fā)生的可能。

2.對風險進行有效的對策和計劃，即考慮任何規(guī)避風險，如果風險發(fā)生應采取什么措施予以防止，或降低它的不利影響，為風險作組織、技術、資金等方面的準備。

3.在合同實施中對可能發(fā)生，或已經(jīng)發(fā)生的風險進行有效的控制：

(l)采取措施防止或避免風險的發(fā)生；

(2)有效地轉移風險，爭取讓其他方面承擔風險造成的損失；

(3)降低風險的不利影響，減少自己的損失；

(4)在風險發(fā)生時進行有效的決策，對工程施工進行有效的控制，保證工程順利實施。

二、承包工程的風險

承包工程中常見的風險有如下幾類：

(一)工程的技術、經(jīng)濟、法律等方面的風險

1.現(xiàn)代工程規(guī)模大，功能要求高，需要新技術，特殊的工藝，特殊的施工設備；有時業(yè)主將工期限制得太緊，承包商無法按時完成。

2.現(xiàn)場條件復雜，干擾因素多；施工技術難度大，特殊的自然環(huán)境，如場地狹小，地質條件復雜，氣候條件惡劣；水電供應、建材供應不能保證等。

3.承包商的技術力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標報價和工程實施過程中會有這樣或那樣的失誤。例如技術設計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周，報價失誤。

4.承包商資金供應不足，周轉困難。

5.在國際工程中還常常出現(xiàn)對當?shù)胤?、語言不熟悉，對技術文件、工程說明和規(guī)范理解不正確或出錯的現(xiàn)象。

在國際工程中，以工程所在國的法律作為合同的法律基礎，這本身對承包商就是很大的風險。另外我國許多建筑企業(yè)初涉國際承包市場，不了解情況，不熟悉國際工程慣例和國際承包業(yè)務，卻希望立即就能夠承接，或企圖承接大的工程。這里也包含很大的風險。

(二)業(yè)主資信風險

業(yè)主是工程的所有者，是承包商的最重要的合作者。業(yè)主資信情況對承包商的工程施工和工程經(jīng)濟效益有決定性影響。屬于業(yè)主資信風險的有如下幾方面：

1.業(yè)主的經(jīng)濟情況變化，如經(jīng)濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。

2.業(yè)主的信譽差，不誠實，有意拖欠工程款，或對承包商的合理的索賠要求不作答復，或拒不支付。

3.業(yè)主為了達到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁難承包商，濫用權力，施行罰款或扣款。

4.業(yè)主經(jīng)常改變主意，如改變設計方案、實施方案，打亂工程施工秩序，但又不愿意給承包商以補償?shù)取?/p>

這些情況無論在國際和國內工程中，都是經(jīng)常發(fā)生的。在國內的許多地方，長期拖欠工程款已成為妨礙施工企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的主要原因之一。在國際工程中，也常有工程結束數(shù)年，而工程款仍未收回的實例(見參考文獻18)。

(三)外界環(huán)境的風險

1.在國際工程中，工程所在國政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭、禁運、罷工、社會動亂等造成工程中斷或終止。

2.經(jīng)濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調整、工資和物價上漲。物價和貨幣風險在承包工程中經(jīng)常出現(xiàn)，而且影響非常大。

3.合同所依據(jù)的法律的變化，如新的法律頒布，國家調整稅率或增加新稅種，新的外匯管理政策等。

4.自然環(huán)境的變化，如百年未遇的洪水、地震、臺風等，以及工程水文、地質條件存在不確定性。

(四)合同風險

上述列舉的幾類風險，反映在合同中，通過合同定義和分配，則成為合同風險。工程承包合同中一般都有風險條款和一些明顯的或隱含著的對承包商不利的條款。它們會造成承包商的損失，是進行合同風險分析的重點。

三、承包合同中的風險分析

(一)承包合同風險的特性

合同風險是指合同中的不確定性。它有兩個特性：

1.合同風險事件，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但一經(jīng)發(fā)生就會給承包商帶來損失。風險的對立面是機會，它會帶來收益。

在一個具體的環(huán)境中，雙方簽訂一個確定內容的合同，實施一個確定規(guī)模和技術要求的工程，則工程風險有一定的范圍，它的發(fā)生和影響有一定的規(guī)律性。

2.合同風險是相對的，可以通過合同條文定義風險及其承擔者。在工程中，如果風險成為現(xiàn)實，則由承擔者主要負責風險控制，并承擔相應損失責任。所以對風險的定義屬于雙方責任劃分問題，不同的表達，則有不同的風險，則有不同的風險承擔者。

如在某合同中規(guī)定：

“第二條，……乙方無權以任何理由要求增加合同價格，如

……國家調整海關稅……等”。

“第三十九條，……乙方所用進口材料，機械設備的海關稅和其它相關的費用都由乙方負責交納……”。

則國家對海關稅的調整完全是承包商的風險，如果國家提高海關稅率，則承包商要蒙受經(jīng)濟損失。

而如果在第三十九條中規(guī)定，進口材料和機械設備的海關稅由業(yè)主交納，乙方報價中不包括海關稅，則這對承包商已不再是風險，海關稅風險已被轉嫁給業(yè)主。

而如果按國家規(guī)定，該工程進口材料和機械設備免收海關稅，則不存在海關稅風險。

(二)承包合同風險的種類

具體地說，承包合同中的風險可能有如下幾種：

1.合同中明確規(guī)定的承包商應承擔的風險。

承包商的合同風險首先與所簽訂的合同的類型有關。如果簽訂的是固定總價合同，則承包商承擔全部物價和工作量變化的風險；而對成本加酬金合同，承包商不承擔任何風險；對常見的單價合同，風險由雙方共同承擔。

此外，一般在工程承包合同中都有明確規(guī)定承包商應承擔的風險條款，常見的有：

(

l)工程變更的補償范圍和補償條件。例如某合同規(guī)定，工程量變更在5％的范圍內，承包商得不到任何補償。則在這個范圍內工程量可能的增加是承包商的風險。

(2)合同價格的調整條件。如對通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調整，則承包商必須承擔全部風險；如果在一定范圍內可以調整，則承擔部分風險。

(3)工程范圍不確定，特別對固定總價合同。例如，某固定總價合同規(guī)定：“承包商的工程范圍包括工程量表中所列的各個分項，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟、高效率運行所必要的附加工程和供應?！庇捎诠こ谭秶淮_定、做標時設計圖紙不完備，承包商無法精確計算工程量，也無法預測物價上漲幅度。而在該工程中，由于這兩方面的風險造成承包商嚴重損失。

(4)業(yè)主和工程師對設計，施工，材料供應的認可權和各種檢查權。在國際工程中，合同條件常賦予業(yè)主和工程師對承包商工程和工作的認可權和各種檢查權。但這必須有一定的限制和條件，應防止寫有“嚴格遵守工程師對本工程任何事項(不論本合同是否提出)所作的指示和指導”。特別當投標時設計深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，如果有上述規(guī)定，業(yè)主可能使用

“認可權”或“滿意權”提高工程的設計、施工、材料標準，而不對承包商補償。則承包商必須承擔這方面變更風險。

(5)其他形式的風險型條款，如索賠有效期限制等。

2.合同條文不全面，不完整，沒有將合同雙方的責權利關系全面表達清楚，沒有預計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。這樣導致合同過程中的激烈爭執(zhí)，最終導致承包商的損失。例如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高；缺少工期提前的獎勵條款；缺少業(yè)主拖欠工程款的處罰條款。

又如，對工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價格的調整沒有具體規(guī)定調整方法，計算公式，計算基礎等；對材料價差的調整沒有具體說明是否對所有的材料，是否對所有相關費用(包括基價、運輸費、稅收、采購保管費等)作調整，以及價差支付時間。

合同中缺少對承包商權益的保護條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費用的索賠權等。

在某國際工程施工合同中遺漏工程價款的外匯額度條款，結果承包商無法獲得已商定好的外匯款額。

由于沒有具體規(guī)定，如果發(fā)生這些情況，業(yè)主完全可以以“合同中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的合同責任，使承包商受到損失。

3.合同條文不清楚，不細致，不嚴密。承包商不能清楚地理解合同內容，造成失誤。這里有招標文件的語言表達方式，表達能力，承包商的外語水平，專業(yè)理解能力或工作不細致，以及做標期太短等原因所致。

例如在某些工程承包合同中有如下條款：“承包商為施工方便而設置的任何設施，均由他自己付款”。這種提法對承包商很不利，在該工程過程中業(yè)主對承包商在施工中需要使用的某些永久性設施以“施工方便”為借口而拒絕支付。

又如合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決”等字眼。

業(yè)主要求承包商提供業(yè)主的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設施，但又沒有明確列出提供的具體內容和水準，承包商無法準確報價。

對業(yè)主供應的材料和生產(chǎn)設備，合同中未明確規(guī)定詳細的送達地點，沒有“必須送達施工和安裝現(xiàn)場”的規(guī)定。這樣很容易對場內運輸，甚至場外運輸責任引起爭執(zhí)。

付款條款不清楚，付款程序不明確。例如某合同中對付款條款規(guī)定：

“工程款根據(jù)工程進度和合同價格，按照當月完成的工程量支付。乙方在月底提交當月工程款帳單，在經(jīng)過業(yè)主上級主管審批后，業(yè)主在15天內支付”

由于沒有業(yè)主上級主管的審批時間限定，所以在該工程中，業(yè)主上級利用拖延審批的辦法大量拖欠工程款，而承包商無法對業(yè)主進行約束。

4.發(fā)包商為了轉嫁風險提出單方面約束性的、過于苛刻的、責權利不平衡的合同條款。明顯屬于這類條款的是，對業(yè)主責任的開脫條款。這在合同中經(jīng)常表現(xiàn)為：“業(yè)主對……不負任何責任”。例如：

(l)業(yè)主對任何潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時等所引起的損失不負責；

(2)業(yè)主對招標文件中所提供的地質資料、試驗數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準確性不負責；

(3)業(yè)主對工程實施中發(fā)生的不可預見風險不負責；

(4)業(yè)主對由于第三方干擾造成的工期拖延不負責等。

這樣將許多屬于業(yè)主責任的風險推給承包商。

與這一類條款相似的是表達形式有：“在……情況下不得調整合同價格”，或“在……情況下，一切損失由承包商負責”。

例如某合同規(guī)定：“乙方無權以任何理由要求增加合同價格，如市場物價上漲，貨幣價格浮動，生活費用提高，工資的基限提高，調整稅法，關稅，國家增加新的賦稅等”。

這類風險型條款在分包合同中也特別明顯。例如，某分包合同規(guī)定：“總承包商同意在分包商完成工程，經(jīng)監(jiān)理工程師簽發(fā)證書并在業(yè)主支付總承包商該項工程款后

X天內，向分包商付款”。這樣，如果總包其它方面工程出現(xiàn)問題，業(yè)主拒絕付款，則分包商盡管按分包合同完成工程，但仍得不到相應的工程款。

例如，某分包合同規(guī)定，“對總承包商因管理失誤造成的違約責任，僅當這種違約造成分包商人員和物品的損害時，總承包商才給分包商以賠償，而其它情況不予賠償”。這樣，總承包商管理失誤造成分包商成本和費用的增加不在賠償之內。

有時有些特殊的規(guī)定應注意。例如某承包合同規(guī)定，合同變更的補償僅對重大的變更，且僅按單個建筑物和設施地平以上體積變化量計算補償。這實質上排除了工程變更索賠的可能。在這種情況下承包商的風險很大。

5.其他對承包商苛刻的要求，如要承包商大量墊資承包，工期要求太緊，超過常規(guī)，過于苛刻的質量要求等。

(三)合同風險分析的影響因素

合同風險管理完全依賴風險分析的準確程度、詳細程度和全面性。合同風險分析主要依靠如下幾方面因素：

1.承包商對環(huán)境狀況的了解程度。要精確地分析風險必須作詳細的環(huán)境調查，大量占有第一手資料。

2.招標文件的完備程度和承包商對招標文件分析的全面程度、詳細程度和正確性。

3.對業(yè)主和工程師資信和意圖了解的深度和準確性。

4.對引起風險的各種因素的合理預測及預測的準確性。

5.做標期的長短。

四、風險分配的原則

(一)防止兩種傾向

作為一份完備的合同，不僅應對風險有全面地預測和定義，而且應全面地落實風險責任，在合同雙方之間公平合理地分配風險。對合同雙方來說，如何對待風險是個戰(zhàn)略問題。由于業(yè)主起草招標文件、合同條件，確定合同類型，承包商必須按業(yè)主要求投標，所以對風險分配業(yè)主起主導作用，有更大的主動權與責任。但業(yè)主不能隨心所欲地不顧主客觀條件，任意在合同中加上對承包商的單方面約束性條款和對自己的免責條款，把風險全部推給對方。

由于買方市場而產(chǎn)生的傲慢心理，以及對承包商的不信任心理，業(yè)主在合同文件起草、合同談判及合同執(zhí)行中，常常不能公平地對待承包商。對這個問題必須從兩個方面看：

1.在合同中過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔任何風險，承包商常會得寸進尺，會利用合同賦予的權力推卸工程責任或進行索賠，最終工程整體效益不可能好。例如訂立成本加酬金合同，承包商沒有成本控制積極性，不僅不努力降低成本，反而積極提高成本以爭取自己的收益；如果承包商不承擔報價和對招標文件理解的風險，則喪失了報價和評標的起碼尺度，各承包商投標之間沒有公平可言。

2.如果業(yè)主在合同中過于推卸風險，壓低價格，用不平等的單方面約束性條款對待承包商，例如采用固定總價合同讓承包商承擔所有風險，則通常承包商報價中的不可預見風險費加大，業(yè)主也會有損失。

(1)如果業(yè)主不承擔風險，則他也缺乏工程控制的積極性和內在動力，工程也不能順利。

(2)

如果由于合同不平等，承包商沒有合理的利潤，不可預見的風險太大，則會對工程缺乏信心和缺乏履約的積極性。如果風險發(fā)生，不可預見風險費又不足以彌補承包商的損失，則他通常要想辦法彌補損失，或減少開支。例如偷工減料、減少工作量、降低材料設備和施工的質量標準以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工要求業(yè)主給予額外補償。最終影響工程的整體效益。

(3)

如果合同所定義的風險沒有發(fā)生，則業(yè)主多支付了報價中的不可預見風險費，承包商取得了超額利潤。

所以國際工程專家告誡：業(yè)主應公平合理地善待承包商，公平合理地分擔風險責任。一個苛刻的、責權力關系嚴重不平衡的合同往往是一個“兩面刃”，不僅傷害承包商，而且最終會損害工程的整體利益，傷害業(yè)主自己。

所以，要實現(xiàn)合同管理的目標，在簽訂和實施合同時必須考慮到雙方的利益，達到公平合理。

(二)從工程整體效益的角度出發(fā)，最大限度地發(fā)揮雙方的積極性

合理地分配風險有如下好處：

1.業(yè)主可以得到一個合理的報價，承包商報價中的不可預見風險費較少；

2.減少合同的不確定性，承包商可以準確地計劃和安排工程施工；

3.可以最大限度發(fā)揮合同雙方風險控制和履約的積極性。

從這個角度出發(fā)分配風險的原則是：

誰能最有效地防止和控制風險，或能將風險轉移給其它方面，則應由他承擔相應的風險責任；

承擔者控制相關風險是經(jīng)濟的、有效的、方便的、可行的；

通過風險分配，加強責任，能更好地計劃，發(fā)揮雙方管理的和技術革新的積極性等。

(三)公平合理，責權利平衡

對建筑工程合同，風險分配必須符合公平原則。它具體體現(xiàn)在：

1.承包商提供的工程(或服務)與業(yè)主支付的價格之間應體現(xiàn)公平，這種公平通常以當?shù)禺敃r的市場價格為依據(jù)。

2.風險責任與權力之間應平衡。風險作為一項責任，它應與權力相平衡。任何一方有一項責任則必須有相應的權力；反之有權力，就必須有相應的責任。防止單方面權力或單方面義務條款。例如：

業(yè)主起草招標文件，則應對它的正確性(風險)承擔責任；

業(yè)主指定工程師，指定分包商，則應承擔相應的風險；

承包商對施工方案負責，則他應有權決定施工方案，并有權采用更為經(jīng)濟和合理的施工方案的權力；

如采用成本加酬金合同，業(yè)主承擔全部風險，則他就有權選擇施工方案，干預施工過程；而采用固定總價合同，承包商承擔全部風險，則承包商就應有相應的權力，業(yè)主不應多干預施工過程。

3.風險責任與機會對等，即風險承擔者同時應能享有風險控制獲得的收益和機會收益。例如承包商承擔工期風險，拖延要支付違約金；反之若由于工期控制使工期提前應有獎勵；如果承包商承擔物價上漲的風險，則物價下跌帶來的收益也應歸他所有。

4.承擔的可能性和合理性，即給風險承擔者以風險預測、計劃、控制的條件和可能性。風險承擔者應能最有效地控制導致風險的事件，能通過一些手段（如保險、分包）轉移風險；一旦風險發(fā)生，他能進行有效的處理；能夠通過風險責任發(fā)揮他計劃，工程控制的積極性和創(chuàng)造性；風險的損失能由于他的作用而減少。

例如承包商承擔報價風險、環(huán)境調查風險，施工方案風險和對招標文件理解風險，則他應有合理的做標時間，業(yè)主應能提供一定詳細程度的工程技術文件和工程環(huán)境文件(如水文地質資料)。如果沒有這些條件，則他不能承擔這些風險(最好用成本加酬金合同)。

5.符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。一方面，慣例一般比較公平合理，較好反映雙方的要求；另一方面，合同雙方對慣例都很熟悉，工程更容易順利實施。如果合同中的規(guī)定嚴重違反慣例，往往就違反了公平合理原則。

風險分配首先與合同類型有關。固定總價合同和成本加酬金合同是兩個極端的情況，而常見的單價合同將風險在雙方之間進行分配。按照慣例，承包商承擔對招標文件理解，環(huán)境調查風險；報價的完備性和正確性風險；施工方案的安全性、正確性、完備性、效率的風險；材料和設備采購風險；自己的分包商、供應商、雇用的工作人員的風險；工程進度和質量風險等。

業(yè)主承擔的風險：招標文件及所提供資料的正確性；工程量變動、合同缺陷(設計錯誤、圖紙修改、合同條款矛盾、二義性等)風險；國家法律變更風險；一個有經(jīng)驗的承包商不能預測的情況的風險；不可抗力因素作用；業(yè)主雇用的工程師和其他承包商風險等。

而物價風險的分擔比較靈活，可由一方承擔，也可劃定范圍雙方共同承擔。

公平的合同能使雙方都愉快合作，而顯失公平的合同會導致合同的失敗，進而損害工程的整體利益。

6.但在實際工程中，公平合理往往難以評價和衡量。盡管合同法規(guī)定顯失公平的合同無效，但實際工作中難以判定一份合同的公平程度(除了極端情況外)。這是因為：

(1)即使采用固定總價合同，讓承包商承擔全部風險，也是正常的。因為在理論上，承包商自由報價，可以按風險程度調整價格。

(2)建筑市場是買方市場，業(yè)主占據(jù)主導地位。業(yè)主在起草招標文件時經(jīng)常提出一些苛刻的不公平的合同條款，使業(yè)主權力大，責任小，風險分配不合理。但雙方自由商簽合同，承包商自由報價，可以不接收業(yè)主的條件。這又是公平的。

(3)由招標投標確定的工程價格是動態(tài)的，市場價格沒有十分明確的標準。

(4)承包合同規(guī)定承包商必須對報價的正確性承擔責任，如果承包商報價失誤，造成漏報、錯報或出于經(jīng)營策略降低報價，這屬于承包商的風險。這類報價有效，不違反公平合理原則。在國際工程中，對單價合同，有時單價錯了一個小數(shù)點，差了10倍，如我國某承包商在國外的一個房建工程中，因招標文件理解有誤，門窗報價僅為合理報價的1.9％。這類價格仍然是有效的。

五、合同風險的對策

對于承包商，在任何一份工程承包合同中，問題和風險總是存在的，沒有不承擔風險，絕對完美的合同(除了成本加酬金合同)。對分析出來的合同風險必須進行認真的對策研究。這常常關系到一個工程的成敗，任何承包商都不能忽視這個問題。

對合同風險一般有如下幾種對策：

(一)在報價中考慮

1.提高報價中的不可預見風險費。對風險大的合同，承包商可以提高報價中的風險附加費，為風險作資金準備，以彌補風險發(fā)生所帶來的部分損失，使合同價格與風險責任相平衡。風險附加費的數(shù)量一般根據(jù)風險發(fā)生的概率和風險一經(jīng)發(fā)生承包商將要受到的損失量確定。所以風險越大，風險附加費就越高。但這受到很大限制。風險附加費太高對雙方都不利：業(yè)主必須支付較高的合同價格；承包商的報價太高，失去競爭力，難以中標。

2.采取一些報價策略。許多承包商采用一些報價策略，以降低、避免或轉移風險。例如：

(1)開口升級報價：將工程中的一些風險大、花錢多的分項工程或工作拋開，僅在報價單中注明，由雙方再度商討決定。這樣大大降低了總報價，用最低價吸引業(yè)主，取得與業(yè)主商談的機會，而在議價談判和合同談判中逐漸提高報價。

(2)多方案報價：在報價單中注明，如果業(yè)主修改某些苛刻的，對承包商不利的風險大的條款，則可以降低報價。按不同的情況，分別提出多個報價供業(yè)主選擇。這在合同談判(標后談判)中用得較多。

(3)在報價單中，建議將一些花費大、風險大的分項工程按成本加酬金的方式結算。

但由于業(yè)主和工程師管理水平的提高，招標程序的規(guī)范化和招標規(guī)則的健全，這些策略的應用余地和作用已經(jīng)很小，弄得不好承包商會喪失承包工程資格或造成報價失誤。

3.在法律和招標文件允許的條件下，在投標書中使用保留條件、附加或補充說明，這樣可以給合同談判和索賠留下伏筆。

但現(xiàn)在在許多招標文件中，特別在合同條件中，不允許承包商提出保留條件或附加說明。例如某合同規(guī)定：“

甲乙雙方一致認為，乙方已放棄他在投標文件中所提出的保留意見，以及他在投標會議上提出的附加條件……”

業(yè)主利用這一條保證各投標人有統(tǒng)一的條件，減少了評標的困難和不一致，也減少了將來的麻煩。

(二)通過談判，完善合同條文，雙方合理分擔風險

合同雙方都希望簽認一個有利的，風險較少的合同。但在工程過程中許多風險是客觀存在的，問題是由誰來承擔。減少或避免風險，是承包合同談判的重點。合同雙方都希望推卸和轉嫁風險，所以在合同談判中常常幾經(jīng)磋商，有許多討價還價。

通過合同談判，完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責權利關系的平衡和公平合理。這是在實際工作中使用最廣泛，