第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(二)

第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(二)第二節(jié)

招標(biāo)文件分析

一、招標(biāo)文件

通常公開招標(biāo)，由業(yè)主委托咨詢工程師起草招標(biāo)文件。在整個工程的招標(biāo)投標(biāo)和施工過程中招標(biāo)文件是一份最重要的文件。

按工程性質(zhì)（國內(nèi)或國際）、工程規(guī)模、招標(biāo)方式、合同種類的不同，招標(biāo)文件的內(nèi)容會有很大差異。工程施工招標(biāo)文件通常包括如下內(nèi)容：

1.投標(biāo)人須知。它包括：

(

l)對招標(biāo)工程的綜合說明，如工程項目概況、工程招標(biāo)范圍等。

(2)招標(biāo)工作安排，如業(yè)主聯(lián)系人的情況、聯(lián)系方式、投標(biāo)書遞送日期、地點、投標(biāo)要求、評標(biāo)規(guī)定、對投標(biāo)人的規(guī)定、無效標(biāo)書條件等。

投標(biāo)人須知是指導(dǎo)投標(biāo)人投標(biāo)的文件。在投標(biāo)人須知中應(yīng)公布評標(biāo)和授予合同的標(biāo)準(zhǔn)，以及適用法律和法規(guī)，以保證公平和合法。

2.投標(biāo)書及附件。這里業(yè)主提供的統(tǒng)一格式和要求的投標(biāo)書，承包商可以直接填寫。

3.合同協(xié)議書(草案)。它由業(yè)主擬定，是業(yè)主對將簽署的合同協(xié)議書的期望和要求。

4.合同條件。業(yè)主提出或確定的適用于本工程的合同條件文本。通常包括通用條件和專用條件。

5.合同的技術(shù)文件，如技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量表等。

6.業(yè)主提供的其他文件。如場地資料，包括地質(zhì)勘探鉆孔記錄和測試的結(jié)果；由業(yè)主獲得的場地內(nèi)和周圍環(huán)境的情況報告(地形地貌圖、水文測量資料、水文地質(zhì)資料)；可以獲得的關(guān)于場地及周圍自然環(huán)境的公開的參考資料；關(guān)于場地地表以下的設(shè)備、設(shè)施、地下管道和其他設(shè)施的資料；毗鄰場地和在場地上的建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)備的資料等。

將招標(biāo)文件內(nèi)容與前面第三章所述施工合同文件范圍相對照可以發(fā)現(xiàn)，合同的主要文件已包括在招標(biāo)文件中。

按照誠實信用原則，業(yè)主應(yīng)提出完備的招標(biāo)文件，盡可能詳細(xì)地、如實地、具體地說明擬建工程情況和合同條件；出具準(zhǔn)確的、全面的規(guī)范、圖紙、工程地質(zhì)和水文資料；業(yè)主要使承包商十分簡單而又清楚地理解招標(biāo)文件，明了自己的工程范圍、技術(shù)要求和合同責(zé)任。使承包商十分方便且精確地計劃和報價，能夠正確地執(zhí)行。通常業(yè)主應(yīng)對招標(biāo)文件的正確性承擔(dān)責(zé)任，即如果其中出現(xiàn)錯誤、矛盾，應(yīng)由業(yè)主負(fù)責(zé)。

《案例5》我國某水電站建設(shè)工程，采用國際招標(biāo)，選定國外某承包公司承包引水洞工程施工。在招標(biāo)文件列出應(yīng)由承包商承擔(dān)的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額3.03％的營業(yè)稅，因此承包商報價時沒有包括該稅。

工程開始后，工程所在地稅務(wù)部門要求承包商交納已完工程的營業(yè)稅92萬元，承包商按時繳納，同時向業(yè)主提出索賠要求。

對這個問題的責(zé)任分析為：業(yè)主在招標(biāo)文件中僅列出幾個小額稅種，而忽視了大額稅種，是招標(biāo)文件的不完備，或者是有意的誤導(dǎo)行為。業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請免除營業(yè)稅，并被國家批準(zhǔn)。但對已交納的92萬元稅款，經(jīng)雙方商定各承擔(dān)50％。

案例分析：如果招標(biāo)文件中沒有給出任何稅收目錄，而承包商報價中遺漏稅賦，本索賠要求是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調(diào)查和報價失誤，應(yīng)由承包商負(fù)責(zé)。

因為合同明確規(guī)定：“承包商應(yīng)遵守工程所在國一切法律”，“承包商應(yīng)交納稅法所規(guī)定的一切稅收”。

承包商取得(購得)招標(biāo)文件后，通常首先進行總體檢查，重點是招標(biāo)文件的完備性。一般要對照招標(biāo)文件目錄檢查文件是否齊全，是否有缺頁，對照圖紙目錄檢查圖紙是否齊全。然后分三部分進行全面分析：

1.招標(biāo)條件分析。分析的對象是投標(biāo)人須知，通過分析不僅掌握招標(biāo)過程、評標(biāo)的規(guī)則和各項要求，對投標(biāo)報價工作作出具體安排，而且要了解投標(biāo)風(fēng)險，以確定投標(biāo)策略。

2.工程技術(shù)文件分析，即進行圖紙會審，工程量復(fù)核，圖紙和規(guī)范中的問題分析。從中了解承包商具體的工程范圍、技術(shù)要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上作施工組織，確定勞動力的安排，進行材料、設(shè)備的分析，作實施方案，進行詢價。

3.合同文本分析。分析的對象是合同協(xié)議書和合同條件。這是合同管理的主要任務(wù)。

二、經(jīng)常出現(xiàn)的合同問題

合同文本通常指合同協(xié)議書和合同條件等文件。它是合同的核心。它確定了當(dāng)事人雙方在工程中的義務(wù)和權(quán)益。合同一經(jīng)簽訂，它即成為合同雙方在工程過程中的最高法律。它的每項條款都與雙方的利益相關(guān)，影響到雙方的成本、費用和收入。所以，人們常說，合同字字千金。

但在工程實施過程中，常有如下情況發(fā)生：

1.合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)，合同中缺少某些重要的必不可少的條款，但雙方已簽字，難以或不可能再作修改或補充。

2.在合同實施中發(fā)現(xiàn)，合同規(guī)定含混不清，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益；不同的合同條款，不同的合同文件之間規(guī)定和要求不一致。

3.合同條款本身缺陷和漏洞太多，對許多可能發(fā)生的情況未作估計和具體規(guī)定。有些合同條款都是一些原則性的抽象的規(guī)定，可執(zhí)行性太差，可操作性不強；合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾和二義性；承包商無法用合同條文保護自己的權(quán)益，或制約對方。

4.合同雙方對同一合同條款的理解大相徑庭。雙方在簽約前未就合同條款的理解進行溝通。在合同實施過程中，出現(xiàn)激烈的爭執(zhí)。

5.合同一方在合同實施中才發(fā)現(xiàn)，合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風(fēng)險，或過于苛刻，甚至中了對方圈套。

6.更有甚者，有些承包合同合法性不足。例如，合同的簽訂不符合法定程序；合同中的一些條款，合同實施過程中的有些經(jīng)濟活動與法律相抵觸。結(jié)果導(dǎo)致整個合同，或合同的部分條款無效。

這些情況在實際工程中都屢見不鮮，即使在一些大的國際工程中也時常發(fā)生。這將導(dǎo)致激烈的合同爭執(zhí)，工程不能順利實施，合同一方或雙方蒙受損失。

三、合同文本分析的內(nèi)容

合同文本分析是一項綜合性的、復(fù)雜的、技術(shù)性很強的工作。它要求合同管理者必須熟悉合同相關(guān)的法律、法規(guī)，精通合同條款，對工程環(huán)境有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗和經(jīng)歷。

通常承包合同文本分析主要有如下幾個方面內(nèi)容：

(一)承包合同的合法性分析

承包合同必須在合同的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實施，否則會導(dǎo)致承包合同全部或部分無效。這是一個最嚴(yán)重的，影響最大的問題。承包合同的合法性分析通常包括如下內(nèi)容：

1.當(dāng)事人(發(fā)包人和承包人)的資格審查。他們應(yīng)具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資質(zhì)和權(quán)能。例如為法人，或合法的代理人，且工程發(fā)包承包在他們的代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。

有些招標(biāo)文件中或當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國的承包商有一些專門的規(guī)定，如在當(dāng)?shù)刈?，獲得許可證等。在我國，承包商承包一項工程，不僅需要相應(yīng)的權(quán)利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證），而且要有相應(yīng)的行為能力（資質(zhì)等級證書），這樣合同主體資格才有效。

2.工程項目已具備招標(biāo)投標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件，包括：

(l)具有各種工程建設(shè)項目的批準(zhǔn)文件。

(2)各種工程建設(shè)的許可證，建設(shè)規(guī)劃文件，城建部門的批準(zhǔn)文件。

(3)招標(biāo)投標(biāo)過程符合法定的程序。

3.工程承包合同的內(nèi)容(條款)和所指的行為符合合同法和其它各種法律的要求。例如稅賦和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務(wù)進出口、勞動保護、環(huán)境保護等條款要符合相應(yīng)的法律規(guī)定，或具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)文件。

4.有些合同需要公證，或由官方批準(zhǔn)才能生效。這應(yīng)在招標(biāo)文件中作出特別說明。在國際工程中，有些國家項目、政府工程，在合同簽訂后，或業(yè)主向承包商發(fā)出授標(biāo)意向書(甚至通知書)后，還得經(jīng)政府批準(zhǔn)，合同才能正式生效。這應(yīng)特別予以注意。

在不同的國家，對不同的工程項目，合同合法性的具體內(nèi)容可能不同。這方面的審查分析，通常由律師完成。這是對承包合同有效性的控制。

(二)承包合同的完備性分析

一個工程承包合同是要完成一個確定范圍的工程的施工，則該承包合同所應(yīng)包含的合同事件(或工程活動)，工程本身各種說明，工程過程中所涉及到的、以及可能出現(xiàn)的各種問題的處理，以及雙方責(zé)任和權(quán)益等，應(yīng)有一定的范圍。所以合同的內(nèi)容應(yīng)有一定范圍。廣義地說，承包合同的完備性包括相關(guān)的合同文件的完備性和合同條款的完備性。

1.承包合同文件的完備性是指屬于該合同的各種文件(特別是環(huán)境、水文地質(zhì)等方面的說明文件和技術(shù)設(shè)計文件，如圖紙，規(guī)范等)齊全。在獲取招標(biāo)文件后應(yīng)對照招標(biāo)文件目錄和圖紙目錄作這方面的檢查。如果發(fā)現(xiàn)不足，則應(yīng)要求業(yè)主(工程師)補充提供。

2.合同條款的完備性是指合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定，不漏項。這是合同完整性分析的重點。通常它與使用什么樣的合同文本有關(guān)：

(1)如果采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，如使用

FIDIC條件，則一般認(rèn)為該合同完整性問題不太大。因為標(biāo)準(zhǔn)文本條款齊全，內(nèi)容完整，如果又是一般的工程項目，則可以不作合同的完整性分析。但對特殊的工程，雙方有一些特殊的要求，有時需要增加內(nèi)容，即使

FIDIC合同也須作一些補充。這里主要分析特殊條款的適宜性。

(2)如果未使用標(biāo)準(zhǔn)文本，但存在該類合同的標(biāo)準(zhǔn)文件，則可以以標(biāo)準(zhǔn)文本為樣板，將所簽訂的合同與標(biāo)準(zhǔn)文本的對應(yīng)條款一一對照，就可以發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款。例如簽訂一個國際土木工程施工合同，而合同文本是由業(yè)主自己起草的，則可以將它與

FIDIC條件相比，以檢查所簽訂的合同條款的完整性。

(3)對無標(biāo)準(zhǔn)文本的合同類型(如聯(lián)營合同、勞務(wù)合同)，合同起草者應(yīng)盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，進行對比分析和互相補充，以確定該類合同范圍和結(jié)構(gòu)形式，再將被分析的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，可以方便地分析出該合同是否缺少，或缺少哪些必需條款。這樣起草合同就可能比較完備。

合同條款的完備性是相對的。早期的合同都十分簡單，條款很少?，F(xiàn)在逐漸完備起來，同時也復(fù)雜起來。另外對于常規(guī)的工程，雙方比較信任，具有完備的規(guī)范和慣例，則合同條款可簡單一些，合同文件也可以少一些。

在實際工程中有些業(yè)主希望合同條件不完備，認(rèn)為這樣他自己更有主動權(quán)，可以利用這個不完備推卸自己的責(zé)任，增加承包商的合同責(zé)任和工作范圍；有些承包商也認(rèn)為合同條件不完備是他的索賠機會。這種想法都是很危險的。這里有如下幾方面問題：

①由于業(yè)主起草招標(biāo)文件，他應(yīng)對招標(biāo)文件的缺陷、錯誤、二義性、矛盾承擔(dān)責(zé)任。

②雖然業(yè)主對它承擔(dān)責(zé)任，但承包商能否有理由提出索賠，以及能否取得索賠的成功，都是未知數(shù)。在工程中，對索賠的處理業(yè)主處于主導(dǎo)地位，業(yè)主會以“合同未作明確規(guī)定”，而不給承包商付款。

③合同條件不完備會造成合同雙方對權(quán)利和責(zé)任理解的錯誤，會引起承包商和業(yè)主計劃和組織的失誤，最終造成工程不能順利實施，增加雙方合同爭執(zhí)。

所以合同雙方都應(yīng)努力簽訂一個完備的合同。

(三)合同雙方責(zé)任和權(quán)益及其關(guān)系分析

合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責(zé)任和權(quán)益，使它們達(dá)到總體平衡。在合同條件分析中首先按合同條款列出雙方各自的責(zé)任和權(quán)益，在此基礎(chǔ)上進行它們的關(guān)系分析。

1.合同雙方的責(zé)任和權(quán)益是互為前提條件的。包括：

(1)業(yè)主有一項合同權(quán)益，則必是承包商的一項合同責(zé)任；反之，承包商的一項權(quán)益，又必是業(yè)主的一項合同責(zé)任；

(2)對于合同任何一方，他有一項權(quán)益，他必然又有與此相關(guān)的一項責(zé)任；他有一項責(zé)任，則必然又有與此相關(guān)的一項權(quán)益；

(3)合同所定義的事件或工程活動之間有一定的聯(lián)系(即邏輯關(guān)系)，構(gòu)成合同事件網(wǎng)絡(luò)，則雙方的責(zé)任之間又必然存在一定的邏輯關(guān)系。

通過這幾方面的分析

可以確定合同雙方責(zé)權(quán)利是否平衡，合同有無邏輯問題，即執(zhí)行上的矛盾。

2.

在承包合同中要注意合同雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系。

(1)如果合同規(guī)定業(yè)主有一項權(quán)力，則要分析該項權(quán)力的行使對承包商的影響；該項權(quán)力是否需要制約，業(yè)主有無濫用這個權(quán)力的可能；業(yè)主使用該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任。這樣可以提出對這項權(quán)力的反制約。如果沒有這個制約，則業(yè)主的權(quán)力不平衡。

例如業(yè)主和工程師對承包商的工程和工作有檢查權(quán)、認(rèn)可權(quán)、滿意權(quán)、指令權(quán)，F(xiàn)IDIC規(guī)定，工程師有權(quán)要求對承包商的材料、設(shè)備、工藝進行合同中未指明或規(guī)定的檢查，承包商必須執(zhí)行，甚至包括破壞性檢查。但如果檢查結(jié)果表明材料、工程設(shè)備和工藝符合合同規(guī)定，則業(yè)主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失(包括工期和費用賠償)。這就是對業(yè)主和工程師檢查權(quán)的限制，以及由這個權(quán)力導(dǎo)致的合同責(zé)任，防止工程師濫用檢查權(quán)。

(2)如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則他常常又應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力。這個權(quán)力可能是他完成這個責(zé)任所必需的，或由這個責(zé)任引伸的。

例如承包商對實施方案的安全，穩(wěn)定負(fù)責(zé)，則他應(yīng)有選擇更為科學(xué)，合理的實施方案的權(quán)力，在不妨礙合同總目標(biāo)，或為了更好地完成合同的條件下，他可以變更，或選擇更為科學(xué)、合理、經(jīng)濟的實施方案。

(3)如果合同規(guī)定承包商有一項責(zé)任，則應(yīng)分析，完成這項合同責(zé)任有什么前提條件。如果這些前提條件應(yīng)由業(yè)主提供，或完成，則應(yīng)作為業(yè)主的一項責(zé)任，在合同中作明確規(guī)定，進行反制約。如果缺少這些反制約，則合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系不平衡。

例如合同規(guī)定，承包商必須按規(guī)定的日期開工，則同時應(yīng)規(guī)定，業(yè)主必須按合同及時提供場地、圖紙、道路、接通水電，及時劃撥預(yù)付款，辦理工程各種許可證，包括勞動力入境、居住、勞動許可證等。這是及時開工的前提條件，必須提出作為對業(yè)主的反制約。

(4)在承包工程中，合同雙方的有些責(zé)任是連環(huán)的、互為條件的。例如某工程的部分設(shè)計是由承包商完成的。則對設(shè)計和施工，雙方責(zé)任可見圖6—3：

則應(yīng)具體定義這些活動的責(zé)任和時間限定。這在索賠和反索賠中是十分重要的，在確定干擾事件的責(zé)任時常常需要分析這種責(zé)任連環(huán)。

3.業(yè)主和承包商的責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體、詳細(xì)，并注意其范圍的限定。

例如，某合同中地質(zhì)資料說明，地下為普通地質(zhì)，砂土。合同條件規(guī)定，“如果出現(xiàn)巖石地質(zhì)，則應(yīng)根據(jù)商定的價格調(diào)整合同價”。

在實際工程中地下出現(xiàn)建筑垃圾和淤泥，造成施工的困難，承包商提出費用索賠要求，但被業(yè)主否決，因為只有“巖石地質(zhì)”才能索賠，索賠范圍太小，承包商的權(quán)益受到限制。對于出現(xiàn)“普通砂土地質(zhì)”和“巖石地質(zhì)”之間的其它地質(zhì)情況，也會造成承包商費用的增加和工期的延長，而按本合同條件規(guī)定，屬于承包商的風(fēng)險。如果將合同中“巖石地質(zhì)”換成“與標(biāo)書規(guī)定的普通地質(zhì)不符合的情況”，則索賠范圍就擴大了。

又如某施工合同中，工期索賠條款規(guī)定：“只要業(yè)主查明拖期是由于意外暴力造成的，則可以免去承包商的拖期責(zé)任”。

這里“意外暴力”不具體，比較含糊，而且所指范圍太狹窄。最好將“意外暴力”改為“非承包商責(zé)任的原因”。這樣擴大了承包商的索賠權(quán)力范圍。

4.雙方權(quán)益的保護條款。一個完備的合同應(yīng)對雙方的權(quán)益都能形成保護，對雙方的行為都有制約。這樣才能保證項目的順利進行。FIDIC合同在這方面比較公平，例如：

(1)業(yè)主（包括監(jiān)理工程師）的權(quán)益，包括：指令權(quán)，工程的絕對的檢查權(quán)，承包商責(zé)任和風(fēng)險的限定，對轉(zhuǎn)讓和分包工程的審批權(quán)，變更工程的權(quán)力，進度、投資和質(zhì)量控制的權(quán)力，在承包商不履行或不能履行合同，或嚴(yán)重違約情況下的處置權(quán)等。

(2)承包商的權(quán)益，包括業(yè)主風(fēng)險的定義、工期延誤罰款的最高限額的規(guī)定、承包商的索賠權(quán)（合同價調(diào)整和工期順延）、仲裁條款、業(yè)主不支付工程款時承包商采取措施的權(quán)力、在業(yè)主嚴(yán)重違約情況下中止合同的權(quán)力等。

(四)合同條款之間的聯(lián)系分析

通常合同分析首先針對具體的合同條款(或合同結(jié)構(gòu)中的子項)。根據(jù)它的表達(dá)方式，分析它的執(zhí)行將會帶來什么問題和后果。

在此基礎(chǔ)上還應(yīng)注意合同條款之間的內(nèi)在聯(lián)系。同樣一種表達(dá)方式，在不同的合同環(huán)境中，有不同的上下文，則可能有不同的風(fēng)險。

由于合同條款所定義的合同事件和合同問題具有一定的邏輯關(guān)系(如實施順序關(guān)系，空間上和技術(shù)上的互相依賴關(guān)系，責(zé)任和權(quán)力的平衡和制約關(guān)系，完整性要求等)，使得合同條款之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成一個有機的整體，即一份完整的合同。

例如施工合同有關(guān)工程質(zhì)量方面規(guī)定包括，承包商完美的施工，全面執(zhí)行工程師的指令，工程師對承包商質(zhì)量保證體系的認(rèn)可權(quán)，材料、設(shè)備、工藝使用前的認(rèn)可權(quán)，進場時的檢查權(quán)，隱蔽工程的檢查權(quán)，工程的驗收權(quán)，竣工檢驗，簽發(fā)各種證書的權(quán)力，對不符合合同規(guī)定的材料、設(shè)備、工程的拒收和處理的權(quán)力，在承包商不執(zhí)行工程師指令的情況下業(yè)主行使處罰的權(quán)力等。

有關(guān)合同價格方面的規(guī)定涉及：合同計價方法、量方程序、進度款結(jié)算和支付、保留金、預(yù)付款、外匯比例、竣工結(jié)算和最終結(jié)算、合同價格的調(diào)整條件、程序、方法等。

工程變更問題涉及：工程范圍，變更的權(quán)力和程序，有關(guān)價格的確定，索賠條件、程序、有效期等。

它們之間互相聯(lián)系，構(gòu)成一個有機的整體。通過內(nèi)在聯(lián)系分析可以看出合同中條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。

(五)合同實施的后果分析

在合同簽訂前必須充分考慮到合同一經(jīng)簽訂，付諸實施會有什么樣的后果。例如：

在合同實施中會有哪些意想不到的情況?

這些情況發(fā)生應(yīng)如何處理?

本工程是否過于復(fù)雜或范圍過大，超過自己的能力？

自己如果完不成合同責(zé)任應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任?

對方如果完不成合同責(zé)任應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任?

第三節(jié)

合同風(fēng)險分析

一、承包商的風(fēng)險管理

在任何經(jīng)濟活動中，要取得盈利，必然要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。這里的風(fēng)險是指經(jīng)濟活動中的不確定性。它如果發(fā)生，就會導(dǎo)致經(jīng)濟損失。一般風(fēng)險應(yīng)與盈利機會同時存在，并成正比，即經(jīng)濟活動的風(fēng)險越大，盈利機會(或盈利率)又應(yīng)越大。從財務(wù)的角度，風(fēng)險和盈利機會可由圖6—4表示。

這個原則體現(xiàn)在工程承包合同中，則合同條款應(yīng)公平合理；合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系應(yīng)平衡；合同中如果包含風(fēng)險較大，則承包商應(yīng)提高合同價格,加大不可預(yù)見風(fēng)險費。

由于承包工程的特點和建筑市場的激烈競爭，承包工程風(fēng)險很大，范圍很廣，是造成承包商失敗的主要原因?，F(xiàn)在，風(fēng)險管理已成為衡量承包商管理水平的主要標(biāo)志之一。

承包商風(fēng)險管理的任務(wù)主要有如下幾方面：

1.在合同簽訂前對風(fēng)險作全面分析和預(yù)測。主要考慮如下問題：

工程實施中可能出現(xiàn)的風(fēng)險的類型，種類；

風(fēng)險發(fā)生的規(guī)律，如發(fā)生的可能性，發(fā)生的時間及分布規(guī)律；

風(fēng)險的影響，即風(fēng)險如果發(fā)生，對承包商的施工過程，對工期和成本(費用)有哪些影響；承包商要承擔(dān)哪些經(jīng)濟的和法律的責(zé)任等；

各風(fēng)險之間的內(nèi)在聯(lián)系，例如一齊發(fā)生或伴隨發(fā)生的可能。

2.對風(fēng)險進行有效的對策和計劃，即考慮任何規(guī)避風(fēng)險，如果風(fēng)險發(fā)生應(yīng)采取什么措施予以防止，或降低它的不利影響，為風(fēng)險作組織、技術(shù)、資金等方面的準(zhǔn)備。

3.在合同實施中對可能發(fā)生，或已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險進行有效的控制：

(l)采取措施防止或避免風(fēng)險的發(fā)生；

(2)有效地轉(zhuǎn)移風(fēng)險，爭取讓其他方面承擔(dān)風(fēng)險造成的損失；

(3)降低風(fēng)險的不利影響，減少自己的損失；

(4)在風(fēng)險發(fā)生時進行有效的決策，對工程施工進行有效的控制，保證工程順利實施。

二、承包工程的風(fēng)險

承包工程中常見的風(fēng)險有如下幾類：

(一)工程的技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的風(fēng)險

1.現(xiàn)代工程規(guī)模大，功能要求高，需要新技術(shù)，特殊的工藝，特殊的施工設(shè)備；有時業(yè)主將工期限制得太緊，承包商無法按時完成。

2.現(xiàn)場條件復(fù)雜，干擾因素多；施工技術(shù)難度大，特殊的自然環(huán)境，如場地狹小，地質(zhì)條件復(fù)雜，氣候條件惡劣；水電供應(yīng)、建材供應(yīng)不能保證等。

3.承包商的技術(shù)力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標(biāo)報價和工程實施過程中會有這樣或那樣的失誤。例如技術(shù)設(shè)計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周，報價失誤。

4.承包商資金供應(yīng)不足，周轉(zhuǎn)困難。

5.在國際工程中還常常出現(xiàn)對當(dāng)?shù)胤?、語言不熟悉，對技術(shù)文件、工程說明和規(guī)范理解不正確或出錯的現(xiàn)象。

在國際工程中，以工程所在國的法律作為合同的法律基礎(chǔ)，這本身對承包商就是很大的風(fēng)險。另外我國許多建筑企業(yè)初涉國際承包市場，不了解情況，不熟悉國際工程慣例和國際承包業(yè)務(wù)，卻希望立即就能夠承接，或企圖承接大的工程。這里也包含很大的風(fēng)險。

(二)業(yè)主資信風(fēng)險

業(yè)主是工程的所有者，是承包商的最重要的合作者。業(yè)主資信情況對承包商的工程施工和工程經(jīng)濟效益有決定性影響。屬于業(yè)主資信風(fēng)險的有如下幾方面：

1.業(yè)主的經(jīng)濟情況變化，如經(jīng)濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。

2.業(yè)主的信譽差，不誠實，有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪痰暮侠淼乃髻r要求不作答復(fù)，或拒不支付。

3.業(yè)主為了達(dá)到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁難承包商，濫用權(quán)力，施行罰款或扣款。

4.業(yè)主經(jīng)常改變主意，如改變設(shè)計方案、實施方案，打亂工程施工秩序，但又不愿意給承包商以補償?shù)取?/p>

這些情況無論在國際和國內(nèi)工程中，都是經(jīng)常發(fā)生的。在國內(nèi)的許多地方，長期拖欠工程款已成為妨礙施工企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的主要原因之一。在國際工程中，也常有工程結(jié)束數(shù)年，而工程款仍未收回的實例(見參考文獻(xiàn)18)。

(三)外界環(huán)境的風(fēng)險

1.在國際工程中，工程所在國政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭、禁運、罷工、社會動亂等造成工程中斷或終止。

2.經(jīng)濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調(diào)整、工資和物價上漲。物價和貨幣風(fēng)險在承包工程中經(jīng)常出現(xiàn)，而且影響非常大。

3.合同所依據(jù)的法律的變化，如新的法律頒布，國家調(diào)整稅率或增加新稅種，新的外匯管理政策等。

4.自然環(huán)境的變化，如百年未遇的洪水、地震、臺風(fēng)等，以及工程水文、地質(zhì)條件存在不確定性。

(四)合同風(fēng)險

上述列舉的幾類風(fēng)險，反映在合同中，通過合同定義和分配，則成為合同風(fēng)險。工程承包合同中一般都有風(fēng)險條款和一些明顯的或隱含著的對承包商不利的條款。它們會造成承包商的損失，是進行合同風(fēng)險分析的重點。

三、承包合同中的風(fēng)險分析

(一)承包合同風(fēng)險的特性

合同風(fēng)險是指合同中的不確定性。它有兩個特性：

1.合同風(fēng)險事件，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但一經(jīng)發(fā)生就會給承包商帶來損失。風(fēng)險的對立面是機會，它會帶來收益。

在一個具體的環(huán)境中，雙方簽訂一個確定內(nèi)容的合同，實施一個確定規(guī)模和技術(shù)要求的工程，則工程風(fēng)險有一定的范圍，它的發(fā)生和影響有一定的規(guī)律性。

2.合同風(fēng)險是相對的，可以通過合同條文定義風(fēng)險及其承擔(dān)者。在工程中，如果風(fēng)險成為現(xiàn)實，則由承擔(dān)者主要負(fù)責(zé)風(fēng)險控制，并承擔(dān)相應(yīng)損失責(zé)任。所以對風(fēng)險的定義屬于雙方責(zé)任劃分問題，不同的表達(dá)，則有不同的風(fēng)險，則有不同的風(fēng)險承擔(dān)者。

如在某合同中規(guī)定：

“第二條，……乙方無權(quán)以任何理由要求增加合同價格，如

……國家調(diào)整海關(guān)稅……等”。

“第三十九條，……乙方所用進口材料，機械設(shè)備的海關(guān)稅和其它相關(guān)的費用都由乙方負(fù)責(zé)交納……”。

則國家對海關(guān)稅的調(diào)整完全是承包商的風(fēng)險，如果國家提高海關(guān)稅率，則承包商要蒙受經(jīng)濟損失。

而如果在第三十九條中規(guī)定，進口材料和機械設(shè)備的海關(guān)稅由業(yè)主交納，乙方報價中不包括海關(guān)稅，則這對承包商已不再是風(fēng)險，海關(guān)稅風(fēng)險已被轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主。

而如果按國家規(guī)定，該工程進口材料和機械設(shè)備免收海關(guān)稅，則不存在海關(guān)稅風(fēng)險。

(二)承包合同風(fēng)險的種類

具體地說，承包合同中的風(fēng)險可能有如下幾種：

1.合同中明確規(guī)定的承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。

承包商的合同風(fēng)險首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)。如果簽訂的是固定總價合同，則承包商承擔(dān)全部物價和工作量變化的風(fēng)險；而對成本加酬金合同，承包商不承擔(dān)任何風(fēng)險；對常見的單價合同，風(fēng)險由雙方共同承擔(dān)。

此外，一般在工程承包合同中都有明確規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款，常見的有：

(

l)工程變更的補償范圍和補償條件。例如某合同規(guī)定，工程量變更在5％的范圍內(nèi)，承包商得不到任何補償。則在這個范圍內(nèi)工程量可能的增加是承包商的風(fēng)險。

(2)合同價格的調(diào)整條件。如對通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險。

(3)工程范圍不確定，特別對固定總價合同。例如，某固定總價合同規(guī)定：“承包商的工程范圍包括工程量表中所列的各個分項，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟、高效率運行所必要的附加工程和供應(yīng)?！庇捎诠こ谭秶淮_定、做標(biāo)時設(shè)計圖紙不完備，承包商無法精確計算工程量，也無法預(yù)測物價上漲幅度。而在該工程中，由于這兩方面的風(fēng)險造成承包商嚴(yán)重?fù)p失。

(4)業(yè)主和工程師對設(shè)計，施工，材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。在國際工程中，合同條件常賦予業(yè)主和工程師對承包商工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。但這必須有一定的限制和條件，應(yīng)防止寫有“嚴(yán)格遵守工程師對本工程任何事項(不論本合同是否提出)所作的指示和指導(dǎo)”。特別當(dāng)投標(biāo)時設(shè)計深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，如果有上述規(guī)定，業(yè)主可能使用

“認(rèn)可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)，而不對承包商補償。則承包商必須承擔(dān)這方面變更風(fēng)險。

(5)其他形式的風(fēng)險型條款，如索賠有效期限制等。

2.合同條文不全面，不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。這樣導(dǎo)致合同過程中的激烈爭執(zhí)，最終導(dǎo)致承包商的損失。例如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高；缺少工期提前的獎勵條款；缺少業(yè)主拖欠工程款的處罰條款。

又如，對工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價格的調(diào)整沒有具體規(guī)定調(diào)整方法，計算公式，計算基礎(chǔ)等；對材料價差的調(diào)整沒有具體說明是否對所有的材料，是否對所有相關(guān)費用(包括基價、運輸費、稅收、采購保管費等)作調(diào)整，以及價差支付時間。

合同中缺少對承包商權(quán)益的保護條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費用的索賠權(quán)等。

在某國際工程施工合同中遺漏工程價款的外匯額度條款，結(jié)果承包商無法獲得已商定好的外匯款額。

由于沒有具體規(guī)定，如果發(fā)生這些情況，業(yè)主完全可以以“合同中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的合同責(zé)任，使承包商受到損失。

3.合同條文不清楚，不細(xì)致，不嚴(yán)密。承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。這里有招標(biāo)文件的語言表達(dá)方式，表達(dá)能力，承包商的外語水平，專業(yè)理解能力或工作不細(xì)致，以及做標(biāo)期太短等原因所致。

例如在某些工程承包合同中有如下條款：“承包商為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，均由他自己付款”。這種提法對承包商很不利，在該工程過程中業(yè)主對承包商在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而拒絕支付。

又如合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決”等字眼。

業(yè)主要求承包商提供業(yè)主的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包商無法準(zhǔn)確報價。

對業(yè)主供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中未明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點，沒有“必須送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場”的規(guī)定。這樣很容易對場內(nèi)運輸，甚至場外運輸責(zé)任引起爭執(zhí)。

付款條款不清楚，付款程序不明確。例如某合同中對付款條款規(guī)定：

“工程款根據(jù)工程進度和合同價格，按照當(dāng)月完成的工程量支付。乙方在月底提交當(dāng)月工程款帳單，在經(jīng)過業(yè)主上級主管審批后，業(yè)主在15天內(nèi)支付”

由于沒有業(yè)主上級主管的審批時間限定，所以在該工程中，業(yè)主上級利用拖延審批的辦法大量拖欠工程款，而承包商無法對業(yè)主進行約束。

4.發(fā)包商為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)利不平衡的合同條款。明顯屬于這類條款的是，對業(yè)主責(zé)任的開脫條款。這在合同中經(jīng)常表現(xiàn)為：“業(yè)主對……不負(fù)任何責(zé)任”。例如：

(l)業(yè)主對任何潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時等所引起的損失不負(fù)責(zé)；

(2)業(yè)主對招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)；

(3)業(yè)主對工程實施中發(fā)生的不可預(yù)見風(fēng)險不負(fù)責(zé)；

(4)業(yè)主對由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。

這樣將許多屬于業(yè)主責(zé)任的風(fēng)險推給承包商。

與這一類條款相似的是表達(dá)形式有：“在……情況下不得調(diào)整合同價格”，或“在……情況下，一切損失由承包商負(fù)責(zé)”。

例如某合同規(guī)定：“乙方無權(quán)以任何理由要求增加合同價格，如市場物價上漲，貨幣價格浮動，生活費用提高，工資的基限提高，調(diào)整稅法，關(guān)稅，國家增加新的賦稅等”。

這類風(fēng)險型條款在分包合同中也特別明顯。例如，某分包合同規(guī)定：“總承包商同意在分包商完成工程，經(jīng)監(jiān)理工程師簽發(fā)證書并在業(yè)主支付總承包商該項工程款后

X天內(nèi)，向分包商付款”。這樣，如果總包其它方面工程出現(xiàn)問題，業(yè)主拒絕付款，則分包商盡管按分包合同完成工程，但仍得不到相應(yīng)的工程款。

例如，某分包合同規(guī)定，“對總承包商因管理失誤造成的違約責(zé)任，僅當(dāng)這種違約造成分包商人員和物品的損害時，總承包商才給分包商以賠償，而其它情況不予賠償”。這樣，總承包商管理失誤造成分包商成本和費用的增加不在賠償之內(nèi)。

有時有些特殊的規(guī)定應(yīng)注意。例如某承包合同規(guī)定，合同變更的補償僅對重大的變更，且僅按單個建筑物和設(shè)施地平以上體積變化量計算補償。這實質(zhì)上排除了工程變更索賠的可能。在這種情況下承包商的風(fēng)險很大。

5.其他對承包商苛刻的要求，如要承包商大量墊資承包，工期要求太緊，超過常規(guī)，過于苛刻的質(zhì)量要求等。

(三)合同風(fēng)險分析的影響因素

合同風(fēng)險管理完全依賴風(fēng)險分析的準(zhǔn)確程度、詳細(xì)程度和全面性。合同風(fēng)險分析主要依靠如下幾方面因素：

1.承包商對環(huán)境狀況的了解程度。要精確地分析風(fēng)險必須作詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查，大量占有第一手資料。

2.招標(biāo)文件的完備程度和承包商對招標(biāo)文件分析的全面程度、詳細(xì)程度和正確性。

3.對業(yè)主和工程師資信和意圖了解的深度和準(zhǔn)確性。

4.對引起風(fēng)險的各種因素的合理預(yù)測及預(yù)測的準(zhǔn)確性。

5.做標(biāo)期的長短。

四、風(fēng)險分配的原則

(一)防止兩種傾向

作為一份完備的合同，不僅應(yīng)對風(fēng)險有全面地預(yù)測和定義，而且應(yīng)全面地落實風(fēng)險責(zé)任，在合同雙方之間公平合理地分配風(fēng)險。對合同雙方來說，如何對待風(fēng)險是個戰(zhàn)略問題。由于業(yè)主起草招標(biāo)文件、合同條件，確定合同類型，承包商必須按業(yè)主要求投標(biāo)，所以對風(fēng)險分配業(yè)主起主導(dǎo)作用，有更大的主動權(quán)與責(zé)任。但業(yè)主不能隨心所欲地不顧主客觀條件，任意在合同中加上對承包商的單方面約束性條款和對自己的免責(zé)條款，把風(fēng)險全部推給對方。

由于買方市場而產(chǎn)生的傲慢心理，以及對承包商的不信任心理，業(yè)主在合同文件起草、合同談判及合同執(zhí)行中，常常不能公平地對待承包商。對這個問題必須從兩個方面看：

1.在合同中過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔(dān)任何風(fēng)險，承包商常會得寸進尺，會利用合同賦予的權(quán)力推卸工程責(zé)任或進行索賠，最終工程整體效益不可能好。例如訂立成本加酬金合同，承包商沒有成本控制積極性，不僅不努力降低成本，反而積極提高成本以爭取自己的收益；如果承包商不承擔(dān)報價和對招標(biāo)文件理解的風(fēng)險，則喪失了報價和評標(biāo)的起碼尺度，各承包商投標(biāo)之間沒有公平可言。

2.如果業(yè)主在合同中過于推卸風(fēng)險，壓低價格，用不平等的單方面約束性條款對待承包商，例如采用固定總價合同讓承包商承擔(dān)所有風(fēng)險，則通常承包商報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費加大，業(yè)主也會有損失。

(1)如果業(yè)主不承擔(dān)風(fēng)險，則他也缺乏工程控制的積極性和內(nèi)在動力，工程也不能順利。

(2)

如果由于合同不平等，承包商沒有合理的利潤，不可預(yù)見的風(fēng)險太大，則會對工程缺乏信心和缺乏履約的積極性。如果風(fēng)險發(fā)生，不可預(yù)見風(fēng)險費又不足以彌補承包商的損失，則他通常要想辦法彌補損失，或減少開支。例如偷工減料、減少工作量、降低材料設(shè)備和施工的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工要求業(yè)主給予額外補償。最終影響工程的整體效益。

(3)

如果合同所定義的風(fēng)險沒有發(fā)生，則業(yè)主多支付了報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費，承包商取得了超額利潤。

所以國際工程專家告誡：業(yè)主應(yīng)公平合理地善待承包商，公平合理地分擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。一個苛刻的、責(zé)權(quán)力關(guān)系嚴(yán)重不平衡的合同往往是一個“兩面刃”，不僅傷害承包商，而且最終會損害工程的整體利益，傷害業(yè)主自己。

所以，要實現(xiàn)合同管理的目標(biāo)，在簽訂和實施合同時必須考慮到雙方的利益，達(dá)到公平合理。

(二)從工程整體效益的角度出發(fā)，最大限度地發(fā)揮雙方的積極性

合理地分配風(fēng)險有如下好處：

1.業(yè)主可以得到一個合理的報價，承包商報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費較少；

2.減少合同的不確定性，承包商可以準(zhǔn)確地計劃和安排工程施工；

3.可以最大限度發(fā)揮合同雙方風(fēng)險控制和履約的積極性。

從這個角度出發(fā)分配風(fēng)險的原則是：

誰能最有效地防止和控制風(fēng)險，或能將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給其它方面，則應(yīng)由他承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任；

承擔(dān)者控制相關(guān)風(fēng)險是經(jīng)濟的、有效的、方便的、可行的；

通過風(fēng)險分配，加強責(zé)任，能更好地計劃，發(fā)揮雙方管理的和技術(shù)革新的積極性等。

(三)公平合理，責(zé)權(quán)利平衡

對建筑工程合同，風(fēng)險分配必須符合公平原則。它具體體現(xiàn)在：

1.承包商提供的工程(或服務(wù))與業(yè)主支付的價格之間應(yīng)體現(xiàn)公平，這種公平通常以當(dāng)?shù)禺?dāng)時的市場價格為依據(jù)。

2.風(fēng)險責(zé)任與權(quán)力之間應(yīng)平衡。風(fēng)險作為一項責(zé)任，它應(yīng)與權(quán)力相平衡。任何一方有一項責(zé)任則必須有相應(yīng)的權(quán)力；反之有權(quán)力，就必須有相應(yīng)的責(zé)任。防止單方面權(quán)力或單方面義務(wù)條款。例如：

業(yè)主起草招標(biāo)文件，則應(yīng)對它的正確性(風(fēng)險)承擔(dān)責(zé)任；

業(yè)主指定工程師，指定分包商，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險；

承包商對施工方案負(fù)責(zé)，則他應(yīng)有權(quán)決定施工方案，并有權(quán)采用更為經(jīng)濟和合理的施工方案的權(quán)力；

如采用成本加酬金合同，業(yè)主承擔(dān)全部風(fēng)險，則他就有權(quán)選擇施工方案，干預(yù)施工過程；而采用固定總價合同，承包商承擔(dān)全部風(fēng)險，則承包商就應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力，業(yè)主不應(yīng)多干預(yù)施工過程。

3.風(fēng)險責(zé)任與機會對等，即風(fēng)險承擔(dān)者同時應(yīng)能享有風(fēng)險控制獲得的收益和機會收益。例如承包商承擔(dān)工期風(fēng)險，拖延要支付違約金；反之若由于工期控制使工期提前應(yīng)有獎勵；如果承包商承擔(dān)物價上漲的風(fēng)險，則物價下跌帶來的收益也應(yīng)歸他所有。

4.承擔(dān)的可能性和合理性，即給風(fēng)險承擔(dān)者以風(fēng)險預(yù)測、計劃、控制的條件和可能性。風(fēng)險承擔(dān)者應(yīng)能最有效地控制導(dǎo)致風(fēng)險的事件，能通過一些手段（如保險、分包）轉(zhuǎn)移風(fēng)險；一旦風(fēng)險發(fā)生，他能進行有效的處理；能夠通過風(fēng)險責(zé)任發(fā)揮他計劃，工程控制的積極性和創(chuàng)造性；風(fēng)險的損失能由于他的作用而減少。

例如承包商承擔(dān)報價風(fēng)險、環(huán)境調(diào)查風(fēng)險，施工方案風(fēng)險和對招標(biāo)文件理解風(fēng)險，則他應(yīng)有合理的做標(biāo)時間，業(yè)主應(yīng)能提供一定詳細(xì)程度的工程技術(shù)文件和工程環(huán)境文件(如水文地質(zhì)資料)。如果沒有這些條件，則他不能承擔(dān)這些風(fēng)險(最好用成本加酬金合同)。

5.符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。一方面，慣例一般比較公平合理，較好反映雙方的要求；另一方面，合同雙方對慣例都很熟悉，工程更容易順利實施。如果合同中的規(guī)定嚴(yán)重違反慣例，往往就違反了公平合理原則。

風(fēng)險分配首先與合同類型有關(guān)。固定總價合同和成本加酬金合同是兩個極端的情況，而常見的單價合同將風(fēng)險在雙方之間進行分配。按照慣例，承包商承擔(dān)對招標(biāo)文件理解，環(huán)境調(diào)查風(fēng)險；報價的完備性和正確性風(fēng)險；施工方案的安全性、正確性、完備性、效率的風(fēng)險；材料和設(shè)備采購風(fēng)險；自己的分包商、供應(yīng)商、雇用的工作人員的風(fēng)險；工程進度和質(zhì)量風(fēng)險等。

業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險：招標(biāo)文件及所提供資料的正確性；工程量變動、合同缺陷(設(shè)計錯誤、圖紙修改、合同條款矛盾、二義性等)風(fēng)險；國家法律變更風(fēng)險；一個有經(jīng)驗的承包商不能預(yù)測的情況的風(fēng)險；不可抗力因素作用；業(yè)主雇用的工程師和其他承包商風(fēng)險等。

而物價風(fēng)險的分擔(dān)比較靈活，可由一方承擔(dān)，也可劃定范圍雙方共同承擔(dān)。

公平的合同能使雙方都愉快合作，而顯失公平的合同會導(dǎo)致合同的失敗，進而損害工程的整體利益。

6.但在實際工程中，公平合理往往難以評價和衡量。盡管合同法規(guī)定顯失公平的合同無效，但實際工作中難以判定一份合同的公平程度(除了極端情況外)。這是因為：

(1)即使采用固定總價合同，讓承包商承擔(dān)全部風(fēng)險，也是正常的。因為在理論上，承包商自由報價，可以按風(fēng)險程度調(diào)整價格。

(2)建筑市場是買方市場，業(yè)主占據(jù)主導(dǎo)地位。業(yè)主在起草招標(biāo)文件時經(jīng)常提出一些苛刻的不公平的合同條款，使業(yè)主權(quán)力大，責(zé)任小，風(fēng)險分配不合理。但雙方自由商簽合同，承包商自由報價，可以不接收業(yè)主的條件。這又是公平的。

(3)由招標(biāo)投標(biāo)確定的工程價格是動態(tài)的，市場價格沒有十分明確的標(biāo)準(zhǔn)。

(4)承包合同規(guī)定承包商必須對報價的正確性承擔(dān)責(zé)任，如果承包商報價失誤，造成漏報、錯報或出于經(jīng)營策略降低報價，這屬于承包商的風(fēng)險。這類報價有效，不違反公平合理原則。在國際工程中，對單價合同，有時單價錯了一個小數(shù)點，差了10倍，如我國某承包商在國外的一個房建工程中，因招標(biāo)文件理解有誤，門窗報價僅為合理報價的1.9％。這類價格仍然是有效的。

五、合同風(fēng)險的對策

對于承包商，在任何一份工程承包合同中，問題和風(fēng)險總是存在的，沒有不承擔(dān)風(fēng)險，絕對完美的合同(除了成本加酬金合同)。對分析出來的合同風(fēng)險必須進行認(rèn)真的對策研究。這常常關(guān)系到一個工程的成敗，任何承包商都不能忽視這個問題。

對合同風(fēng)險一般有如下幾種對策：

(一)在報價中考慮

1.提高報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費。對風(fēng)險大的合同，承包商可以提高報價中的風(fēng)險附加費，為風(fēng)險作資金準(zhǔn)備，以彌補風(fēng)險發(fā)生所帶來的部分損失，使合同價格與風(fēng)險責(zé)任相平衡。風(fēng)險附加費的數(shù)量一般根據(jù)風(fēng)險發(fā)生的概率和風(fēng)險一經(jīng)發(fā)生承包商將要受到的損失量確定。所以風(fēng)險越大，風(fēng)險附加費就越高。但這受到很大限制。風(fēng)險附加費太高對雙方都不利：業(yè)主必須支付較高的合同價格；承包商的報價太高，失去競爭力，難以中標(biāo)。

2.采取一些報價策略。許多承包商采用一些報價策略，以降低、避免或轉(zhuǎn)移風(fēng)險。例如：

(1)開口升級報價：將工程中的一些風(fēng)險大、花錢多的分項工程或工作拋開，僅在報價單中注明，由雙方再度商討決定。這樣大大降低了總報價，用最低價吸引業(yè)主，取得與業(yè)主商談的機會，而在議價談判和合同談判中逐漸提高報價。

(2)多方案報價：在報價單中注明，如果業(yè)主修改某些苛刻的，對承包商不利的風(fēng)險大的條款，則可以降低報價。按不同的情況，分別提出多個報價供業(yè)主選擇。這在合同談判(標(biāo)后談判)中用得較多。

(3)在報價單中，建議將一些花費大、風(fēng)險大的分項工程按成本加酬金的方式結(jié)算。

但由于業(yè)主和工程師管理水平的提高，招標(biāo)程序的規(guī)范化和招標(biāo)規(guī)則的健全，這些策略的應(yīng)用余地和作用已經(jīng)很小，弄得不好承包商會喪失承包工程資格或造成報價失誤。

3.在法律和招標(biāo)文件允許的條件下，在投標(biāo)書中使用保留條件、附加或補充說明，這樣可以給合同談判和索賠留下伏筆。

但現(xiàn)在在許多招標(biāo)文件中，特別在合同條件中，不允許承包商提出保留條件或附加說明。例如某合同規(guī)定：“

甲乙雙方一致認(rèn)為，乙方已放棄他在投標(biāo)文件中所提出的保留意見，以及他在投標(biāo)會議上提出的附加條件……”

業(yè)主利用這一條保證各投標(biāo)人有統(tǒng)一的條件，減少了評標(biāo)的困難和不一致，也減少了將來的麻煩。

(二)通過談判，完善合同條文，雙方合理分擔(dān)風(fēng)險

合同雙方都希望簽認(rèn)一個有利的，風(fēng)險較少的合同。但在工程過程中許多風(fēng)險是客觀存在的，問題是由誰來承擔(dān)。減少或避免風(fēng)險，是承包合同談判的重點。合同雙方都希望推卸和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，所以在合同談判中常常幾經(jīng)磋商，有許多討價還價。

通過合同談判，完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理。這是在實際工作中使用最廣泛，