論胎兒利益的保護(hù)

論胎兒利益的保護(hù)引言（研究背景）上世紀(jì)40年代以來，在德國、英國、美國等西方國家陸續(xù)出現(xiàn)了涉及胎兒利益保護(hù)的案件，比較有名的有1950年德國發(fā)生的生父傳染梅毒于子案、1947年德國法院處理的醫(yī)院輸血梅毒傳染案、1946年美國William訴生父以及醫(yī)院的不當(dāng)出生案還有英國的“沙利竇邁度”（Thalidomide）鎮(zhèn)靜劑致胎兒畸形案。王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究4王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究4》對未出生者之保護(hù)中國政法大學(xué)出版社1997年我國的司法實(shí)踐中也同樣出現(xiàn)了這一難題。1980年石母懷小石頭已42周，超過正常分娩期。在醫(yī)院分娩時，由于過期妊娠且原發(fā)性宮縮乏力，醫(yī)院用了催產(chǎn)素、側(cè)切、胎吸助產(chǎn)。但因胎頭水腫胎吸失敗，即改用產(chǎn)鉗牽拉后胎兒才娩出。出生兒皮膚青紫，頭頂部表皮破2×1厘米，左顳下產(chǎn)嵌傷1厘米，胎頭頂部血腫。小石頭兩歲時被診斷為先天性上眼瞼下垂，三歲時又被診斷為繼發(fā)性腦積水。1988年，在與醫(yī)院多次交涉無果的情況下，小石頭的父母向法院提起了民事訴訟。法院決定變“醫(yī)療事故鑒定”為“病情的病因鑒定”來推動此案的審理。2000年8月司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所作出鑒定：被鑒定人石某繼發(fā)性腦積水與其出生時產(chǎn)程時間過長及產(chǎn)傷之間的因果關(guān)系難以排除。法院再次開庭時小石頭已經(jīng)20歲了。劉國濤：《人的民法地位》中國法制出版社2005年劉國濤：《人的民法地位》中國法制出版社2005年從古至今，胎兒一直被視為母體的一部分，如果對胎兒造成了傷害，通常會被當(dāng)做對胎兒母親的傷害來處理。胎兒利益的保護(hù)在近百年引起了較大討論，主要原因有以下三個方面：一.隨著第一次工業(yè)革命的爆發(fā)，工業(yè)的發(fā)展可以在不傷害胎兒母親的情況下給胎兒帶來巨大的傷害，同時，科技與醫(yī)學(xué)的進(jìn)步可以更精準(zhǔn)的確定侵害事由與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。二.保護(hù)人權(quán)的思想在迅猛發(fā)展，這一思想要求我們關(guān)注人本身，保障人類更好地發(fā)展。而胎兒作為人發(fā)展的起點(diǎn)，理所當(dāng)然的聚集了人們更多的關(guān)注，胎兒利益的保護(hù)也理所當(dāng)然的引起了重視。三.從社會學(xué)上看，不管是中國實(shí)施了計(jì)劃生育制度，還是西方發(fā)達(dá)國家自發(fā)的不愿意生育太多孩子，現(xiàn)在每個家庭的孩子數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于從前,有的家庭最多只有一個孩子，為了讓少有的孩子健康成長，保障家庭的圓滿溫馨，維護(hù)胎兒的利益顯得必不可少。但正如我國《民法通則》中規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”，許多國家均規(guī)定公民的權(quán)利能力始于出生。如何在現(xiàn)有的法律體系下解決胎兒利益保護(hù)的理論問題，既保護(hù)胎兒的利益，又維護(hù)司法的權(quán)威，正是本文所探討的。胎兒的界定所謂胎兒，根據(jù)醫(yī)學(xué)辭典的解釋，指的是受孕12周（也有的認(rèn)為是8周）開始，四肢明顯可見，手足已經(jīng)分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎兒。從生物學(xué)上看，胎兒是一種脊椎動物未出生的幼兒。但是生物學(xué)家也把受精卵的早期發(fā)育稱為胚胎期，胚胎期終止于胚胎的外形開始表現(xiàn)的與該物種的新生兒相似時，以后直至出生是胎兒期?？梢姡飳W(xué)和醫(yī)學(xué)上把胎兒的發(fā)育過程分為三個階段，即受精卵、胚胎期、胎兒期。但何謂法律上的“胎兒”，我國法律沒有明確規(guī)定，理論定義也不盡一致。（一）、胎兒始期的界定隨著醫(yī)學(xué)的進(jìn)步、理論研究的加強(qiáng)，關(guān)于胎兒始期的學(xué)說更加豐富，主要有受孕說、合子植入子宮說、腦電波說、胎動說、宮外存活說等。孫建江等著《自然人法律制度研究》孫建江等著《自然人法律制度研究》廈門大學(xué)出版社2006年受孕說該說認(rèn)為胎兒從受孕開始就是人，即可以被稱為“胎兒”。持該種學(xué)說的人認(rèn)為從嚴(yán)格的科學(xué)、物理學(xué)意義上說,從受孕時起,胚胎中便有生命的存在。[英[英]彼得﹒斯坦等著《西方社會的法律價值》王獻(xiàn)平譯中國人民公安大學(xué)出版社1990年版可以看出，受孕說的基礎(chǔ)是預(yù)成論，而預(yù)成論已被胚胎學(xué)證明是不正確的，受精卵不過是一個細(xì)胞，核內(nèi)有分別從父母雙方繼承各一半的46條染色體。精子或者受精卵具有靈魂一說，更不能成立，因?yàn)榭茖W(xué)已經(jīng)證明連成人也不存在原來意義上的靈魂。本人認(rèn)為，受精卵雖來自人，但在其移入子宮前不能為一個主體存在或者說不是一個等同于自然人的主體存在。宮外存活說宮外存活說認(rèn)為未出生者在子宮外可以存活時成為胎兒。其論據(jù)是，未出生者能在子宮外存活，就表明它已成為一個獨(dú)立的不再依賴母體的實(shí)體。宮外存活說存在的問題是一方面未出生者能在宮外存活的時間不好確定，另一方面未出生者能在子宮外存活并沒有說明它此時的性質(zhì)，不能證明它此時就是胎兒。腦電波說腦電波說認(rèn)為腦電波出現(xiàn)時胎兒期開始。其論據(jù)是，大腦皮層是作為人的特征的意識和反思的基質(zhì)。腦電波說存在的主要問題是：大腦皮層的出現(xiàn)只是發(fā)育中的重要一步，人的神經(jīng)基質(zhì)與人不是一回事。腦電波說是古代和中世紀(jì)賦予形式或賦予靈魂的觀點(diǎn)的現(xiàn)代形式。公元3世紀(jì)基督教把已具形式與不具形式的未出生者分開。此后在不同的歷史時期，天主教和新教的教會都曾強(qiáng)調(diào)這種區(qū)別，以便區(qū)別流產(chǎn)已具形式的未出生者的非法性和流產(chǎn)不具形式的未出生者的合法性。這種觀點(diǎn)與亞里士多德的見解相吻合。他認(rèn)為最初的胚胎是植物性的存在，僅是“營養(yǎng)靈魂”，后來是個動物，具有“感覺靈魂”，具有形狀的未出生者則是胎兒，因具有“理性靈魂”，男未出生者于40天時成為胎兒，女未出生者于90天時成為胎兒，此后做人工流產(chǎn)就是不道德的。胎動說該說認(rèn)為胎動時未出生者成為人。其論據(jù)是,因?yàn)樵谔踊蚰赣H感到未出生者在子宮內(nèi)活動以前。母親認(rèn)為未出生者是她自己的一部分，不是一個獨(dú)立的個體，而在胎動以后，未出生者作為一個獨(dú)立的存在更實(shí)在了，母親常常用一個名字來稱呼它，賦予它人格的特征。胎動說存在的問題主要有以下三個方面：第一，胎動是母親對未出生者的感覺，這種感覺可以反映出未出生者發(fā)展到一定的階段，但并沒有表明未出生者在這個階段已成為什么。第二，由于胎動是母親的主觀感受，因此具有極大的不確定性，影響胎兒利益保護(hù)的起始時間的確定。第三，當(dāng)母親感到未出生者是一個獨(dú)立的實(shí)體并給它起一個名字時與未出生者本身就是胎兒并不是一回事，要知道，一個欣喜的母親可能在得知自己懷孕的時候就立刻感到自己體內(nèi)是一個獨(dú)立的實(shí)體并賦予它一個名字。合子植入子宮說該說認(rèn)為合子植入子宮時成為人，即開始被稱為胎兒。其論據(jù)是，在植入前，細(xì)胞之間沒有發(fā)育上的相互聯(lián)系，每個細(xì)胞孤立時都可形成完全的胚胎，幾個細(xì)胞融合可形成一個胚胎，而植入后就形成一個多細(xì)胞個體，細(xì)胞之間有緊密的發(fā)育聯(lián)系，它們都是多細(xì)胞個體的一部分。日益復(fù)雜的特點(diǎn)，形成了豐富的要素結(jié)構(gòu)，其中最基本的要素就是人身權(quán)利。法律規(guī)定，民事主體之所以享有人身權(quán)利，是因?yàn)榫哂忻袷聶?quán)利能力。但是就客觀事實(shí)而論，民事主體在其取得民事權(quán)利能力之前，就已經(jīng)存在某些人身利益，而且這些人身利益都與該主體在作為主體期間的人身權(quán)利密切相關(guān)。這些存在與主體享有民事權(quán)利能力之前的先期利益，對于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。法律確認(rèn)這種先期利益，使其成為民事主體的先期利益，同樣予以嚴(yán)密保護(hù)。民事主體所享有的這種先期的人身法益，與人身權(quán)不同，人身權(quán)利為有民事權(quán)利能力的民事主體所享有，人身利益是在主體的權(quán)利能力取得前已經(jīng)存在。人身法益與人身權(quán)利互相銜接，統(tǒng)一構(gòu)成民事主體完整的人身利益。民事主體的人身法益由先期法益和延續(xù)法益構(gòu)成。與這兩種法益緊密的前后銜接的就是人身權(quán)利。先期法益、人身權(quán)利、延續(xù)法益之所以能夠前后銜接，就是因?yàn)樗麄兙哂泄餐幕A(chǔ)，即它們的客體都是人身利益。民事主體有關(guān)人身的先期法益作為先期法益的客體，享有資格期間的人身本體利益作為人身權(quán)利的客體，在客觀上是一脈相承、先后相序的一個整體；先期利益作為先導(dǎo)，引發(fā)和轉(zhuǎn)變?nèi)松肀倔w利益；本體人身利益作為基礎(chǔ)和中心，在其終止后轉(zhuǎn)變成延續(xù)利益。在這樣一個前后相接、完整有序的人身利益的鎖鏈中，前期人身利益、本體人身利益和延續(xù)人身利益都是不可或缺的一環(huán)，缺少任何一個環(huán)節(jié)，都會使得這一鎖鏈出現(xiàn)殘缺，從而導(dǎo)致民事主體人身利益的不完整。也必然導(dǎo)致民事主體人格的損害。民事主體人身利益的統(tǒng)一性和完整性，決定了先期人身利益、人身權(quán)利和延續(xù)人身法益也構(gòu)成一個統(tǒng)一、完整的系統(tǒng)。民事主體人身利益的完整性和人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性決定了法律對民事主體人身保護(hù)必須以人身權(quán)利的保護(hù)為基礎(chǔ)，向前和向后延伸。民事主體的人身利益的法律保護(hù)，必須是也必然是以人身權(quán)利的保護(hù)為中心，這正是現(xiàn)代人權(quán)觀念最基本要素的體現(xiàn)。沒有這種法律保護(hù)，民事主體的人身權(quán)利不復(fù)存在或者任意受到侵犯，民事主體就喪失了基本人權(quán)，喪失了法律人格或者造成法律人格的殘缺人就無異于成為了低等動物。如果法律僅僅保護(hù)民事主體的人身權(quán)利，必然會使其先期人身利益和延伸人身利益成為自然利益，無法抵御外來的侵害，進(jìn)而損害人身權(quán)利的本身。法律確認(rèn)民事主體的先期人身利益，就是明確地表明，法律以對民事主體人身權(quán)的保護(hù)為基礎(chǔ)，向前延伸以保護(hù)民事主體的先期人身利益。這種統(tǒng)一的、完備的人身利益法律保護(hù)，不僅是維護(hù)民事主體個體利益的需要，同時也是維護(hù)社會利益的需要。通過對個體人身利益的完備保護(hù)，確立社會統(tǒng)一的價值觀、榮辱觀、道德觀，引導(dǎo)人們珍視自己的人身利益，尊重他人的人格尊嚴(yán)，創(chuàng)造和睦、友善、利人的良好社會風(fēng)范。小結(jié)通過分析可以看出，以上三種理論都有自己的優(yōu)勢。但綜合來看，本人更贊成人身權(quán)益延伸說。權(quán)利能力說最大的問題在于賦予胎兒權(quán)利能力，雖然解決了目前胎兒利益保護(hù)理論不足的問題，但也帶來了不可避免的難題，那就是極有可能該胎兒帶來法律上的義務(wù)，因?yàn)闄?quán)利能力本身就包含法律權(quán)利與法律義務(wù)。生命法益保護(hù)說保護(hù)說拋卻權(quán)利能力說的羈絆，另辟蹊徑，從生命法益本身進(jìn)行研究，具有創(chuàng)造意義。但生命法益保護(hù)說把理論基礎(chǔ)定在自然法上，從自然法上進(jìn)行理論探討，明顯是為了找理由而找理由，說服性不夠強(qiáng)。而人身利益延伸保護(hù)說在生命法益保護(hù)說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索，把生命法益分為先期法益、人身權(quán)利和延伸法益，更加細(xì)化與科學(xué)，便于理解和接受。正如薩爾伯（Selb）所說，未出生人被侵犯的問題并不取決于她是否具有權(quán)利能力。即使人們堅(jiān)信，孩子僅是隨著出生才成為法律意義上存在的人從而取得了權(quán)利能力，但這并不能改變他的生命已存在一個很長的“前史”。究竟什么時候是“人的生命”的開始，從什么時候起可以受到法律的保護(hù)，這是與什么時候人就具有權(quán)利能力完全無關(guān)的另一個問題。[德]卡爾﹒拉倫茨《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷拭譯法律出版社94頁世界各國胎兒利益保護(hù)的立法模式自然人的民事權(quán)利能力始于出生，因此尚未出生的胎兒即不具備民事權(quán)利能力。但由于胎兒出生后即享有民事權(quán)利能力，為保護(hù)胎兒這一未來的民事主體的利益，就有必要在法律上做出某些特殊規(guī)定?？v觀各國對胎兒利益的規(guī)定，大致可分為以下幾種體例：劉國濤：《人的民法地位》中國法制出版社2005年版81-84頁個別主義的立法模式個別主義的立法模式指的是法律規(guī)定未出生者原則上無權(quán)利能力，但于若干例外事項(xiàng)，依法規(guī)定未出生者視為已出生，即視為具有權(quán)利能力?！兜聡穹ǖ洹返?條明確規(guī)定“權(quán)利能力始于出生”，但第1923條第（2）項(xiàng)規(guī)定“在繼承開始時已經(jīng)孕育，但尚未出生的胎兒，視為在繼承開始前已出生?！钡?44條“因侵害致死時第三人的賠償請求權(quán)”中規(guī)定“在受害人被害當(dāng)時第三人雖為未出生的嬰兒的，亦發(fā)生賠償義務(wù)”?！斗▏穹ǖ洹返?06條規(guī)定：“胎兒在贈與時已經(jīng)存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時已存在者，即有受遺贈的能力。但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者發(fā)生效力?！薄度毡久穹ǖ洹?、《意大利民法典》均有對胎兒利益的列舉式保護(hù)，也同樣主要集中在繼承、受遺贈等方面。這種立法例的優(yōu)點(diǎn)在于法律適用上更加明確、簡單：法律規(guī)定予以胎兒特殊保護(hù)的，則進(jìn)行特殊保護(hù)，法律沒有規(guī)定予以特殊保護(hù)的，則把胎兒視為沒有權(quán)利能力，不是民事主體。進(jìn)而保證了現(xiàn)有民法體系的穩(wěn)定。概括主義的立法模式采取概括主義的立法模式又分為兩種：胎兒出生時為活體的，即溯及地取得民事權(quán)利能力和胎兒出生時為活體的，對其利益保護(hù)視為出生。胎兒出生時為活體的，即溯及地取得民事權(quán)利能力《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止?！薄疤?，只要出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！痹督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹返?條規(guī)定：“胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力。”同時，《匈牙利民法典》也有類似規(guī)定。這種立法例的優(yōu)點(diǎn)在于對胎兒利益的保護(hù)相當(dāng)全面，但是缺陷也很明顯，一方面，規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，但民事權(quán)利能力不僅包括權(quán)利，還包括義務(wù)，概括的賦予胎兒民事主體資格，極有可能出現(xiàn)為胎兒設(shè)置義務(wù)的情況，而這是極不合理的。另一方面，規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，動搖了傳統(tǒng)民法權(quán)利能力始于出生，終于死亡的規(guī)定，使得法律體系內(nèi)部出現(xiàn)矛盾。胎兒出生時為活體的，對其利益保護(hù)視為出生采該種立法例的地區(qū)比較少，主要有我國臺灣地區(qū)民法第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為即已出生?！边@種立法例也是采取概括主義的立法模式，對胎兒利益的保護(hù)同樣比較全面、周到，但是缺陷也同樣比較明顯，所謂“視為出生”，其實(shí)就是在胎兒權(quán)利方面賦予其權(quán)利能力，容易引發(fā)在合同、物權(quán)方面的問題。中國的胎兒保護(hù)立法模式我國關(guān)于胎兒利益保護(hù)的法律法規(guī)還不完善，關(guān)于胎兒利益的民事保護(hù)的法條目前只有一條，即我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承處理?！备鶕?jù)現(xiàn)有的法律來看，我國屬于個別主義的立法模式。但是我國列舉的可保護(hù)的胎兒的利益還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為了研究我國的胎兒保護(hù)的問題，需要來研究下三部學(xué)者建議稿中關(guān)于胎兒保護(hù)的規(guī)定孫建江等著《自然人法律制度研究》廈門大學(xué)出版社孫建江等著《自然人法律制度研究》廈門大學(xué)出版社2006年205-206頁中國人民大學(xué)民商事法律研究中心王利明、楊立新等撰寫的《中國民法典﹒人格權(quán)法編（草案）建議稿》第59條規(guī)定：“胎兒的身體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請求權(quán)?！边@一課題組起草的《中國民法典﹒侵權(quán)行為