試論我國公司解散和清算制度的完善

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本文論及的公司所指依《公司法》設立的有限責任公司和股份有限公司，是具有法人資格的企業(yè)。公司解散和清算制度是公司制度的重要組成部分，是公司股東承擔有限責任的具體體現(xiàn)；如同公司設立一樣重要，解散和清算制度體現(xiàn)了防止股東有限責任原則的濫用、平衡公司債權人利益、公司股東利益和社會經(jīng)濟秩序的保護價值。但在司法實踐中，我國公司解散和清算制度存在許多不足之處，亟待完善。

二、公司解散與公司清算

（一）公司解散

所謂公司解散是指公司因發(fā)生章程規(guī)定或法律規(guī)定的解散事由而停止業(yè)務活動，最終失去法律人格的法律行為。根據(jù)公司是否自愿解散，可以將公司解散分為自行解散和強制解散兩種情況。自行解散又稱自愿解散，是指依公司章程或股東決議而解散。強制解散是指因政府有關機關的決定或法院判決而發(fā)生的解散。

根據(jù)《公司法》第181條規(guī)定，公司有下列情形之一的，可以解散：

1、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

2、股東會或者股東大會決議解散；

3、因公司合并或者分立需要解散；

4、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷。公司在經(jīng)營活動中嚴重違反工商、稅收、勞動、市場、環(huán)境保護等對公司行為進行規(guī)制的法律法規(guī)和規(guī)章時，為了維護社會秩序，有關違法事項的主管機關可以做出決定終止該公司的主體資格，使其永久不能進入市場進行經(jīng)營。在不同的法律、法規(guī)和規(guī)章中，解散公司、撤銷公司設立登記、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照、責令停業(yè)停產(chǎn)、責令關閉的行政行為一般都會導致公司解散，這些情形均屬于行政性強制解散。

5、人民法院判決予以解散。即公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，人民法院可以根據(jù)持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東的請求解散公司。

公司解散與公司清算緊密相連。除上述第三種情形公司合并或分立而解散因有其繼受者不需要清算外，其他均應進入清算程序。

（二）公司清算

公司清算，指公司被依法宣布解散后，依照一定程序了結公司事務，收回債權，清償債務并分配財產(chǎn)，使公司歸為消滅的一系列法律行為和制度的總稱。根據(jù)不同的標準，公司清算可以分為不同的種類。根據(jù)是否在破產(chǎn)情況下進行，公司清算可以分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。由于破產(chǎn)清算有專門的法律來規(guī)范其程序和當事人的實體權利，故本文探討的是指公司非破產(chǎn)清算；根據(jù)清算是依公司自行確定的程序還是依照法定程序進行，可以分為任意清算和法定清算。由于有限責任公司和股份有限公司的股東僅負有限責任，若承認其可進行任意清算，則對外不利于保護公司的債權人，對內(nèi)也不能防止股東的利益為董事所侵害，故我國《公司法》僅承認法定清算。法定清算依是否受到法院或者行政機關的干預又可分為普通清算和特別清算。普通清算是指由公司依法自行組織的清算組按照法定程序進行的清算。即公司因《公司法》第181條第（一）、（二）、（四）、（五）項規(guī)定而解散的，應當自公司章程規(guī)定的事實上的解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組進行清算。在普通清算中，又分兩種：即法定清算人和選任清算人。即有限責任公司進行普通清算的，其清算組成員為法定清算人，由該公司的全體股東組成；股份有限公司進行普通清算的，其清算組可以由法定清算人即該公司董事組成，也可以采用選任清算人的方式，由股東大會確定人選，一般來說，應當采取股東大會選任清算人優(yōu)先的原則。特別清算是指解散的公司進行普通清算有明顯障礙時，由法院或者行政機關命令組織清算的清算方式。《公司法》第184條規(guī)定，當公司逾期不成立清算組時，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算，該公司所在地人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組成員，進行清算。

由此可見，清算是公司解散到公司終止前的一個必經(jīng)程序，不經(jīng)清算，公司不得注銷設立登記。從世界各國立法來看，對于解散和清算的關系有兩種制度：一是“先清算后解散”，一是“先解散后清算”。對于前者，其解散即意味著法人人格的消滅；而后者，解散并不表明法人人格消滅，僅僅是法人人格終止的原因，法人人格的終止應以清算完畢并辦理注銷登記為標志。我國采用的是“先解散后清算”的制度。1

三、公司解散和清算制度在公司制度中的重要性

根據(jù)犯罪構成理論，構成妨害清算罪的主體是特殊主體，即必須是進行清算的公司，企業(yè)及其直接負責的主管人員和其他責任人員。主觀方面必須出于故意?？陀^方面表現(xiàn)為在公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清算做虛偽記載或者在未清算債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權人或者其他人利益的行為。本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的清算制度以及公司、企業(yè)債權人或者其他人的利益。4不難看出，那些公司股東在公司實際上解散時，拒不清算，分走財物，逃避債務，另起爐灶，比起上列所規(guī)定的構成“妨害清算罪”來是有過之而無不及。然而，法無明文規(guī)定不為罪，刑法保護經(jīng)濟秩序的功能在此有待完善。

4、民事訴訟法方面

《公司法》第184條規(guī)定債權人在公司逾期不成立清算組進行清算時，有申請權。這也僅是實體上的規(guī)定，民事訴訟法并未有規(guī)定，更何況這種行為的判決如何執(zhí)行呢？如何舉證“逾期”？按什么標準交納訴訟費用？等等缺乏可操作性。

公司不經(jīng)清算而被登記機關吊銷了營業(yè)執(zhí)照，公司作為當事人參加訴訟的主體資格已經(jīng)消滅。如遇到起訴的是這類公司，就可能會被駁回起訴。列股東為被告時，有的法院以股東與債權人間缺乏直接的法律關系而駁回債權人對股東的訴訟。

民事訴訟立法在此問題上沒有突破，法律救濟手段顯得蒼白。

五、完善我國公司解散與清算制度的思考

公司注銷前應當進行清算，既是公司制度得以存在的內(nèi)在要求，也是商業(yè)誠信的要求。被解散的公司只有嚴格按照法律規(guī)定的程序進行解散和清算活動，才能保護公司職工、債權人和股東的合法權益，由此給我們帶來的思考和需要解決的問題是：公司清算的嚴格責任確定和公司正當退出市場的完善程序

設計。

當前理論界對主體確認與責任承擔上存在的下幾種觀點：

（一）公司獨立法人說：5

此學說認為，無論是公司股東的自行解散，還是被依法強制解散，都不是公司法人人格的當然消亡。當公司解散事由出現(xiàn)，公司進入解散程序，處于解散狀態(tài)時，其喪失的僅是繼續(xù)從事合法經(jīng)營的權利，其法人主體資格在未經(jīng)清算和工商部門注銷前，仍然存在。公司解散與公司法人終止是兩個不同的概念。在處理公司與相對人等其他主體的法律關系時，它應當是權利義務的承擔者。股東不能取代公司的民事主體和訴訟的地位。公司當然成為此類糾紛的適格主體，并以公司的全部財產(chǎn)承擔民事責任。

（二）義務違反說：6

此學說認為，清算是公司股東在公司解散后應當履行法定義務，也是基于其股東身份派出的民事責任。公司法的第184條規(guī)定公司解散后，應當在15日內(nèi)成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。工商字（1993）第173號《國家行政管理局關于企業(yè)等級管理若干問題的執(zhí)行意見》的第10條規(guī)定：“公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的由股東組織清算組清算。由此可見，股東在公司解散后負有法定的清算義務。除破產(chǎn)清算由人民法院組織外，其他情形下，股東應當及時組織清算。而在股東怠于清算下，公司財產(chǎn)往往被股東占有或分配，即使股東沒有實際取得公司同財產(chǎn)，但由于不履行清算義務，或使債權人債權得不到清償，或者使公司財產(chǎn)被他人侵占，流失，無論基于上述何種情形，股東均負有不可推卸的責任，因此，在公司股東怠于履行清算情形下，應當以負有清算義務的股東為適格的主體，承擔其應負的清算責任，以切實保護第三人的合法權益。

（三）債權侵權說：7

此學說認為應當根據(jù)侵權法律制度理論，基于公司股東怠于清算的不作為的行為，直接導致的其對債權人所應承擔的民事責任，直接追訴股東的侵權責任。債權侵權行為是指債的關系當事人以外的第三人故意實施損害債權實現(xiàn)，造成債權人因此遭受財產(chǎn)利益損害，應當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑蔚男袨?。?/p>

有清算責任的清算義務人，不及時履行組織清算組進行清算，致使公司財產(chǎn)流失、損壞，造成債權人分配財產(chǎn)減少。債權人的損失與股東的過錯有直接因果關系?；蛟谖唇?jīng)清算情況下，本應作清償債務的原公司財產(chǎn)被股東占有、處置或轉(zhuǎn)移，卻不承擔公司的任何債務，其性質(zhì)與投資不實、抽逃資金一樣，同屬侵害債務人利益，危害交易安全的行為，而投資不實，抽逃資金已為法律明確規(guī)定為應付賠償責任的侵權行為。因此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》中的過錯責任原則，判決負有清算責任的股東賠償債權人因其不履行或延遲履行義務給債權人造成的損失，合理合法。

（四）代位權說：8

此學說認為，公司的財產(chǎn)是在股東出資或者認購股份的對價基礎上形成的。股東將自己的財交付公司后，應取得公司的股權而喪失了對該財產(chǎn)的所有權。而公司在取得股東所交付財產(chǎn)的所有權后形成公司法人財產(chǎn)權。公司與公司股東在法律上形成兩個完全不同的獨立主體。因此，股東取得公司財產(chǎn)必須依法進行，否則，便構成對公司財產(chǎn)的侵害。股東未經(jīng)清算占有、處置公司財產(chǎn)，當屬侵權行為。公司與股東間即形成侵權之債，公司對股東享有財產(chǎn)返還請求或損害賠償請求權。而公司在解散后，未向股東行使追索權，構成怠于行使權利的事實。作為對公司享有的合法債權的公司債權人，正是因為公司怠于行使自己的權利，造成債權人的債權無法實現(xiàn)或有無法實現(xiàn)的危險。依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定：因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因此，債權人對股東的訴訟，當屬代位權的正當行使。

本文認為，公司正當退出市場的完善程序設計可設定為長遠目標，公司清算的嚴格責任確立設定為近期目標。

（一）長遠目標是制定與《公司法》套配的《司法清算法》。

8摘引自《中國民商審判》第八期

劉敏

《公司解散制度研究》我國現(xiàn)行法律規(guī)定的清算僅僅是理想狀態(tài)下的清算。從根本上講，有必要制訂與《公司法》相配套的《司法清算法》，系統(tǒng)地對組織清算的部門、清算組織的組成和義務、清算人任職資格、法律責任以及特別清算的條件、程序、期限、中止和終止等作由明確的規(guī)定，同時設立清算人制度，清算由社會中介

組織介入，由有一定專業(yè)知識的人通過考核取得清算人資格，擔當專業(yè)清算人組織清算，對所有解散后的公司進行清算。

（二）近期目標是出臺“公司人格否認制度”法律適用方面的司法解釋及修訂相關法律法規(guī)。

《公司法》第20條規(guī)定，公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，不得監(jiān)用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

《公司法》中這一條款的規(guī)定，表明理論界此前千呼萬喚的“公司人格否認制度”得以確定。

所謂公司人格否認制度，是指在具體的法律關系中，基于特定事由，否認公司的獨立人格，是股東在某些場合對公司債務承擔無限責任的法律制度。公司人格否認并不是對公司獨立人格全面、永久的剝奪，而是指在特定的、具體的法律關系中對已經(jīng)喪失獨立人格特征的公司法人狀態(tài)的一種揭示和確認，其效力范圍局限于特定法律關系中，適用的結果通常是使公司的股東在某些場合對公司債務承擔無限責任，或者撇開公司的存在市場確定股東應承擔的合法義務。但并不影響承認其在其他方面仍是作為獨立的自主的法人主體的存在。

在英美法系中，公司人格否認被稱為“揭開公司的面紗（LiftingtheveilofIncorporation）”，在大陸法中稱為“直索（Durchgriff）”責任。無論是英美法系的英國和美國，還是大陸法系的德國和日本，或通過成文法，或通過判例形式，都在一定的范圍內(nèi)確定了公司人格否認制度。其內(nèi)容主要包含五個方面：①違背公司資本充足或財產(chǎn)獨立原則；②違背公司經(jīng)營分離和責任分離原則；③違背公司利益獨立原則；④利用公司人格規(guī)避法律，回避合同義務或責任；⑤公司運行違反其他程序規(guī)定。9

在正常的法律秩序下所形成的債權債務關系應當?shù)玫椒傻谋Ｗo。利用公

司清算漏洞逃廢債務，規(guī)避法律，損害債權人利益的是違法行為，必須承擔相應的法律責任?！豆痉ā愤@一原則的確立，為追究股東責任提供了法律依據(jù)。但應當看到，這一條款仍然屬于口袋式的條款，很有必要由最高人民法院出臺相應的司法解釋，規(guī)范包括公司解散和清算過程中股東濫用權利在內(nèi)的各種情形及相關程序性規(guī)定。就公司解散和清算階段而言，股東責任包括但不限于以下：

1、因股東怠于履行清算義務而造成公司財產(chǎn)價值流失、滅失等實際損失的，基于其過錯，股東在所造成的損失的范圍內(nèi)承擔賠償責任。

2、股東與公司財產(chǎn)混同，股東在其侵占的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔民事責任。

3、股東抽逃出資或惡