物權(quán)之效力問題再議

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題物權(quán)之效力問題再議關鍵詞:物權(quán)/物權(quán)的效力/自由內(nèi)容提要:物權(quán)的效力由物權(quán)的性質(zhì)所決定，而物權(quán)是在法律限制范圍內(nèi)權(quán)利人所享有的一種自由。由此可以得出：在抽象意義上，物權(quán)的效力可表達為自由;在規(guī)范層面上則表現(xiàn)為物權(quán)相互間的排他效力和物權(quán)對債權(quán)間的優(yōu)先效力;所謂物權(quán)的支配效力和物權(quán)的追擊效力以及物權(quán)請求權(quán)效力，實際上并不能算作物權(quán)的一種效力。探討物權(quán)的效力問題需要涉及物權(quán)的概念、性質(zhì)和權(quán)能等理論。對于這個似乎已有定論的問題，需要有新的思路并期能得出新的結(jié)論，方有意義。本文試作出努力，權(quán)當拋磚引玉。一、抽象意義上的物權(quán)效力是什么權(quán)利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物權(quán)，作為權(quán)利的屬概念，當然也表現(xiàn)為一種法律上之力。如果對其中的作為構(gòu)成要素之一的“利益”不做劃分，而僅對“法律上之力”進行區(qū)別的話，物權(quán)的“法律上之力”與債權(quán)的“法律上之力”有何區(qū)別呢?這個問題的回答就涉及物權(quán)的效力是什么。一般認為，物權(quán)的效力，是指法律賦予物權(quán)的強制性作用力與保障力。[2](65)至此，尚不能明確什么是物權(quán)的效力。解決問題的循環(huán)前提則又換成了何謂“物權(quán)”。只有在明了“物權(quán)”概念之后，方可為認識物權(quán)的效力并與債權(quán)的效力相區(qū)別提供理論支撐。所以，物權(quán)的效力問題與物權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)密切相關。[2](65)什么是物權(quán)?在近現(xiàn)代大陸法系國家民事立法，只有《奧地利民法典》在其立法上采用了物權(quán)的概念，該法第307條規(guī)定：“物權(quán)，是屬于個人財產(chǎn)上的權(quán)利，可以對抗任何人?！痹诖箨憥讉€已完畢的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，也都以明文方式對物權(quán)的概念規(guī)定為：“物權(quán)，是指直接支配特定物并排出他人干涉的權(quán)利?！盵3](5)[4](2)對此物權(quán)之概念，學界似乎沒有異議。筆者認為，這些關于物權(quán)的概念突出強調(diào)了兩點：一是人與物之間的支配或歸屬關系，二是物的歸屬者對于他人之干涉的排斥或?qū)龟P系。與此相關聯(lián)的是關于所有權(quán)的概念。比較各國立法，所有權(quán)的概念也有兩種定義：一是《法國民法典》與《日本民法典》對所有權(quán)概念的規(guī)定：《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制的使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限?！薄度毡久穹ǖ洹返?06條規(guī)定：“所有人于法令限制內(nèi)，有自由使用、收益及處分其所有物的權(quán)利”。與此項比較，《德國民法典》第903條規(guī)定：“以不違反法律和第三人的利益為限，物的所有人的隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。”《奧地利民法典》第354條規(guī)定：“所有權(quán)即權(quán)利人自由地處分標的物既排除他人干預的權(quán)利?！迸_灣地區(qū)《民法典》第765條規(guī)定：“所有權(quán)人，權(quán)屬于絕對權(quán)。再者，請求權(quán)系由基礎權(quán)利而發(fā)生，必先有基礎權(quán)利之存在，而后始有請求權(quán)之可言。相對權(quán)與絕對權(quán)上的請求權(quán)的區(qū)別在于：在原則上，債權(quán)上的請求權(quán)系于債權(quán)成立時當然隨之發(fā)生，其余之請求權(quán)，則多于其基礎權(quán)利受侵害時，始告發(fā)生。所以，把相對權(quán)或債權(quán)直接說成就是請求權(quán)是不對的。參見鄭玉波《民法總則》第67頁，中國政法大學出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律關系納入物權(quán)或所有權(quán)的概念之中，這就像法典沒有將侵害所有權(quán)所導致的侵權(quán)損害賠償規(guī)范納入物權(quán)法編一樣。因為，盡管兩者間有著密切的聯(lián)系，但是，邏輯性和體系化的法典編纂和思考方法，已將之割裂開來，并將因為對物權(quán)人或所有權(quán)人負有尊重或不干涉義務之人的所有“蠢蠢欲動之舉”所導致的法律關系，納入進了債法編的范圍來調(diào)整。(基于法律適用的便利，物權(quán)請求權(quán)制度一般被安排在物權(quán)編，侵權(quán)損害賠償制度則被安排在了債權(quán)編。但是，物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)上為債權(quán)的結(jié)論值得贊同。)言及此，我們的結(jié)論是：“排除他人的干涉”之法律關系不是物權(quán)法律關系，當然亦即不是(所有權(quán))物權(quán)概念所應包含的內(nèi)容。就物權(quán)法律關系的內(nèi)容而言，盡管有上述四種權(quán)利形式，但能夠獨立承擔得起定義物權(quán)概念的只有“自由——無權(quán)利”一種形式。關于分析法學給出的所有權(quán)的其它形式，則可由“自由——無權(quán)利”關系形式推導而出。(這種推倒當然不是在分析法學的安愁內(nèi)解決，只有在法律解釋中，方可由其他三種方式的推導可言。)自由，在物權(quán)可表達為一個人可以做他想做的任何事情——相對于他所擁有的物而言。當然，每一個其他人都無權(quán)利要求所有權(quán)人不進行對其財物的任意行為——“無權(quán)利”。由此關系可以推導出其他三種法律關系：在“(狹義)權(quán)利——義務”關系，由于“物”在時、空上的唯一且特定，當某個人對此物有完全的自由時，其他人就不會有相同的自由，它僅負有尊重和不冒犯所有權(quán)人對于物的自由的義務，此即是“(狹義)權(quán)利——義務”關系;既然為自由，則他人須接受“自由”所致的結(jié)果，此即是“權(quán)力——責任”法律關系;同樣，既然為自由，則他人也就無權(quán)力要求物權(quán)人做什么活不做什么，此即是“豁免——無權(quán)力”法律關系。所以，我們在定義物權(quán)的概念時，無需將物權(quán)所可能具有的法律關系均具現(xiàn)于物權(quán)概念的文字表述之中?；凇白杂伞獰o權(quán)利”法律關系所具有的涵蓋和衍生能力，將物權(quán)的概念表達為一種自由即可。(所有權(quán)是物權(quán)概念項下的完全物權(quán)，具有典型性，所以，本文有時是將兩者在相互替代中論述的。)就其關系客體而言，物權(quán)法律關系非是人與物的關系(支配)，而是人與人之間的關系。所有的法律關系都是人與人之間的納入法律調(diào)整領域的社會關系，物權(quán)法律關系也不例外。與此相關的是法律關系的客體問題。盡管我國學者對這一問題的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法學對這一問題的回答卻是大相徑庭的兩種答案：一是物論，二是行為論。[5](408)從邏輯的角度考慮，我們認為奧斯丁的“行為是權(quán)利的客體”的觀點值得贊同。筆者認為：人與物的關系不是法律學研究的問題，它應是經(jīng)濟學關注的對象。試想：魯檳遜一人在荒島上生活定然也有人與物間的支配關系，但這不表現(xiàn)為法律。馬克思說過：“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的對象。”法律是針對行為而設立的，因而他首先對行為其作用，首先調(diào)整人的行為。對于法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會關系。這是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征之一。[6]我們在界定一種行為時，首先應當界定這一權(quán)利所指向所規(guī)范的行為。界定行為的方式方式往往有三種：一是以行為的客體來界定，如使用某物的行為，強調(diào)某物;二是以行為的方式來界定，如按某種專利的方法來生產(chǎn)產(chǎn)品的行為，強調(diào)專利方式;三是以行為的結(jié)果來界定，如致人損傷的行為，強調(diào)損傷的結(jié)果。[5](410)那么，關于“物是權(quán)利的客體”的觀點作何理解?原因在于：當界定所有權(quán)的所規(guī)范的行為時，我們往往突出的運用第一種方式，通過界定行為之客體來界定行為，最終界定某一所有權(quán)的特定含義。[5](412)物的概念之所以重要，因為它在權(quán)利的建構(gòu)中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單的表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于他所指向的行為，而它所指向的行為其內(nèi)容是什么，則取決于與此行為相關聯(lián)的物。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容[5](412)。將物視為權(quán)利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。[5](414)既然人對物的支配關系不是物權(quán)法律關系的內(nèi)容，那么，將“直接支配特定物”寫入物權(quán)的概念就是不嚴謹?shù)牧恕＝Y(jié)論是：“直接支配特定物”這一內(nèi)容應從物權(quán)概念和所有權(quán)概念中刪除。至此，是本文應給出物權(quán)定義的時候了。筆者認為，我們可以這樣來界定物權(quán)：物權(quán)，是指物權(quán)人于法令限制之內(nèi)，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士對所有權(quán)這一權(quán)利的分析，所有權(quán)是一個可以被推定的權(quán)利，所有權(quán)人的自由度可以被推定，在所有權(quán)人的權(quán)利沒有受到明確的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的權(quán)利;相比之下，定限物權(quán)人的自由度是一個定量。不如此，所有權(quán)人在設定定限物權(quán)予他人后，就會出現(xiàn)空殼之失控現(xiàn)象。)使用、收益、處分物的權(quán)利。關于所有權(quán)的概念可定義為：所有權(quán)，是指所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配標的物的權(quán)利。關于用益物權(quán)的概念可定義為：用益物權(quán)，是指對他人之物，于法令的限制范圍內(nèi)，對于物的使用價值有自由地使用、收益的定限物權(quán)。關于擔保物權(quán)的概念可定義為：擔保物權(quán)，是指為確保債務之清償，而就債務人或第三人的物的交換價值為自由處分的定限物權(quán)。由此，我們可推導出如下結(jié)論：不同的物權(quán)種類具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表現(xiàn)為不同物權(quán)的不同的效力。二、規(guī)范意義上的物權(quán)效力如何表達以上是以物權(quán)的概念為基點，從抽象的角度談論物權(quán)的效力。但是，只有概念或者是抽象的物權(quán)效力理論，并不能解決實際問題。因為，在物權(quán)法中僅規(guī)定物權(quán)的概念而不規(guī)定表達物權(quán)效力的法律原則和法律規(guī)則，物權(quán)法就不能實現(xiàn)其對行為人所應該產(chǎn)生的指引、評價、預測、教育和強制等規(guī)范作用。[7](60)那么，如何規(guī)定物權(quán)效力的法律原則和法律規(guī)則哪?筆者認為，正如談論一個人的力量如何須在其與他人的力量對比中方可獲得認知一樣，探討物權(quán)的效力如何也應將物權(quán)放置于其與其他權(quán)利(其他物權(quán)和債權(quán))的比較中。我要論證的前提是這樣的：因為物權(quán)的抽象效力表達為一種權(quán)利人的自由，當這樣的一種自由與他人對于該物的自由“相遇”時表達為什么?以及當這樣的一種自由與他人對于該物的另一種財產(chǎn)權(quán)利形式——債權(quán)——“相遇”時，他們的“力量對比”又表達為什么?這就是我們要探討的規(guī)范意義上的物權(quán)效力問題。(一)物權(quán)相互間的效力表現(xiàn)——物權(quán)的排他效力自由，作為物權(quán)效力抽象的表達字眼，是指權(quán)利人可以做什么的行為方位。這些行為必有其自己存在的“時、空”，而“時、空”具有一維性和唯一性。所以，首先，由物權(quán)的效力所決定，處于同一“時、空”下的同種類物權(quán)是不可能存在的;對于同一“時、空”下的同種類物權(quán)，有“成立上的排他效力”。[8](41)這是一種不能“共存”的物權(quán)效力，以時間之前后決定其命運，時間在后者不能成立。這種物權(quán)以完全物權(quán)——所有權(quán)和以占有為要件的定限物權(quán)為限。其次，由于“時”與“空”相結(jié)合方式的多樣化，某一物權(quán)與另一物權(quán)身處同一“空”而在不同“時”，或介于同一“時”而身處不同“空”的情況，則是可能的、也是經(jīng)常的。例如，處于同一“空”而在不同“時”下的物權(quán)，如“分期所有權(quán)”和重復抵押權(quán)，這些權(quán)利可共存于同一空間，但在其實現(xiàn)上萬不能在同一時間，此種情況被稱為“實現(xiàn)上的排他效力”[8](41);再次，介于同一“時”而身處不同“空”下的物權(quán)。(其實質(zhì)，這已非同一個物權(quán)，當然可以并存，)由于傳統(tǒng)物權(quán)時空觀念的影響，認為土地之所有權(quán)和用益物權(quán)之范圍上至天空下至地核。所以，不認可在同一土地之上可以成立兩個所有權(quán)或用益物權(quán)(地役權(quán)除外)。但是，由于空間物權(quán)的出現(xiàn)，這種傳統(tǒng)物權(quán)觀念被打破了。在同一時間，在不同的空間層次，現(xiàn)在完全可以成立并存的空間物權(quán)(空間完全物權(quán)、空間定限物權(quán))。以上是對同一種物權(quán)在不同的“時與空”結(jié)合方式下的效力情況分析。不同物權(quán)在不同“時、空”結(jié)合方式下的效力如何?由于不同物權(quán)有不同的效力，加之意思自治原則的適用，其可以在同一“時、空”下并存。也就是說它們之間不存在成立上的排他效力。如，所有權(quán)與用益物權(quán)以及擔保物權(quán)可以并存于同一“時空”。但時間因素仍在其中發(fā)揮作用：在用益物權(quán)和擔保物權(quán)并存時，按成立之時間先后決定它們在實現(xiàn)上的排他性效力——時間在先成立者在實現(xiàn)上排斥時間在后成立者，如先設定的擔保物權(quán)在實行時如果受限于后設定的用益物權(quán)，則擔保物權(quán)人可以請求除去用益物權(quán)而拍賣一個無任何負擔的所有權(quán)，以此盡力實現(xiàn)所擔保債權(quán)之清償(關于此點，就是被有些學者稱之為物權(quán)之追擊效力的情形，而實際上，它是物權(quán)實現(xiàn)上所具有的排他效力的一種情況)。但是，按照意思自治原則，后設定的定限物權(quán)能夠限制先期完全物權(quán)。這些物權(quán)間的排他效力都是實現(xiàn)上的排他效力。(二)物權(quán)與債權(quán)間的效力表達——物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力這是兩種不同權(quán)利之間的效力對比。用稍微俏皮一點的話說就是：此兩者不在同一個平臺上競爭，或曰不可同日而語。由于物權(quán)的效力表達為一種自由，其實現(xiàn)不依賴于其他任何人的協(xié)助，憑靠權(quán)利人自己的任意即可。而債權(quán)之效力表達為一種請求權(quán)，它只有在債務人協(xié)助下才可以實現(xiàn)其利益。也就是說，債權(quán)人對于債務人或他人所有且承擔其債權(quán)實現(xiàn)負擔的同一物，不具有物權(quán)人所具有的那份自由。他只有在債務人“交付”的情況下，才可以獲得物權(quán)并開始享有自由。所以，就同一個物，如果其既承擔著物權(quán)又承擔著債權(quán)的話，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是解決其兩者間效力紛爭的唯一法律原則或法律規(guī)則。例如，在“一物二賣”之場合，因交付或登記而先取得標的物所有權(quán)的人，其權(quán)利優(yōu)先于其他未取得標的物所有權(quán)的債權(quán)人的權(quán)利;特定物雖為債權(quán)給付之內(nèi)容，該物上如有用益物權(quán)存在，無論其時間之先后，用益物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力;債務人破產(chǎn)時，對債務人之特定財產(chǎn)有擔保物權(quán)的人，就該項財產(chǎn)享有“別處權(quán)”。至于“買賣不破租賃”以及物權(quán)不能優(yōu)先于法律賦予優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，則已非是法律原則或法律規(guī)則，而是一項法律政策了——原則的例外。三、物權(quán)的支配效力和追擊效力以及物權(quán)請求權(quán)何以不能為物權(quán)效力之一種在主張物權(quán)四效力說者，追擊效力是物權(quán)效力的一個方面;相當多的學者也主張物權(quán)的支配效力是物權(quán)效力的當然方面;并且，受物權(quán)概念和物權(quán)性質(zhì)學說的影響，多數(shù)學者也把物權(quán)請求權(quán)納為物權(quán)效力的一個方面。本文認為：此三者均不能成為物權(quán)的效力之一種。所謂物權(quán)的支配效力，乃人與物之間的關系。雖可以說物權(quán)有此支配效力，但當這樣說時，我們所持的標準已是兩樣：支配效力的分類標準是人對物之間的關系，而前面已闡述的排他效力和優(yōu)先效力則是人對人之間的關系。況且，人對物的關系亦非法律關系的本質(zhì)所在，一如前言。將物視為權(quán)利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。再者，多數(shù)學者認為：“物權(quán)具有支配力，意味著物權(quán)人的以自己的意志直接對標的物為占有、使用、收益及處分等支配行為，并實現(xiàn)其權(quán)利質(zhì)內(nèi)容，而無需他人的意思匯行為的介入?！盵8](66)因此，所謂物權(quán)的支配效力，其實就是本文第一部分所闡述的“物權(quán)的效力是什么”，亦即是“以物權(quán)的概念為基點，從抽象的角度所談論的物權(quán)的效力”。所以，物權(quán)的支配效力，如果非要談的話，也不是與物權(quán)的排他效力和優(yōu)先效力放置于同一層次來談的問題?？梢缘贸龅慕Y(jié)論是：物權(quán)的支配效力不是物權(quán)法律原則和法律規(guī)則所要規(guī)范的問題。所謂物權(quán)的追擊效力，按照一些教科書的觀點，又稱物權(quán)的“追擊效”或“追擊權(quán)”效力，指物權(quán)成立后，其標的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)的權(quán)利人均得追擊物之所在，而直接支配其物之效力。并且舉例道：房屋所有人就其房屋設定抵押后，復將房屋讓與第三人。如抵押權(quán)人之債權(quán)屆期未受清償時，其即可追擊抵押物(房屋)并申請法院拍賣，以實現(xiàn)自己之債權(quán)。對于物權(quán)是否有此追擊效力(即是否有為物權(quán)的一項獨立效力)，學界歷來有兩種意見：否定者認為物權(quán)之追擊效力“只不過是物權(quán)請求權(quán)之一側(cè)面”，或“物權(quán)之追擊效力已為物權(quán)的優(yōu)先效力所包涵”。[9](66)即使是贊成物權(quán)之追擊效力的學者也認為，否定追擊效力為物權(quán)之一項獨立效力的見解，所持理由不無合理性，且如承認物權(quán)之追擊效力為一項獨立的物權(quán)效力，尚有與物權(quán)的優(yōu)先效力和物權(quán)請求權(quán)效力發(fā)生重疊之虞。盡管筆者不贊成否定者的證成理論，但對所得之結(jié)論則是贊成的。筆者認為，所謂的物權(quán)之追擊效力，其實質(zhì)是物權(quán)的排他效力或物權(quán)之優(yōu)先效力的通俗化和描述性法律生活之表達?！白窊簟备且环N通俗用語而非法言法語。為便于常人理解，我們可以這么說說而已，如果非要使之成為一種抽象化、體系化和邏輯化的物權(quán)效力類型，則尤顯稚嫩和草率。所謂排除他人干涉的物權(quán)之請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)，是指物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或由被妨害之虞時，物權(quán)人為恢復其物權(quán)的圓滿狀態(tài)，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。關于物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，主要有債權(quán)說、準債權(quán)說、物權(quán)作用說、物權(quán)派生請求權(quán)說、以物權(quán)為基礎的獨立請求權(quán)說。通說認為，物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎的一種獨立請求權(quán)，是物權(quán)的效力之一。[8](72)但筆者認為：近來關于物權(quán)請求權(quán)之性質(zhì)為債權(quán)的主張則更具有說服力。(參見王明鎖《物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的民法的保護機制》載《中國法學》2003年第一期，第59-66頁;尹田《論物權(quán)請求權(quán)的制度價值》，載《法律科學》2001年第4期，第21-29頁。)那種將物權(quán)請求權(quán)之性質(zhì)確定為物權(quán)效力之一的觀點，是法律對生活的“直譯”。法律雖要反映生活并調(diào)處生活，但法律卻不能完全復制生活樣式。因為，法律是對社會生活的抽象化、體系化和邏輯化的思想。也就是說，法律源于生活卻要高于生活。盡管從關聯(lián)的角度講，物權(quán)請求權(quán)來自于物權(quán)保護之絕對性，但是，抽象化、體系化和邏輯化的法律在其調(diào)處生活時，卻可以把這種關聯(lián)切斷——將物權(quán)請求權(quán)體系化的納入債權(quán)法部分作制度安排。如果我們可以說物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎的一種獨立請求權(quán)，是物權(quán)的效力之一的話，那么，我們當然也可以說侵權(quán)損害賠償是物權(quán)的效力之一。但如眾所知，侵權(quán)損害賠償是債權(quán)編的內(nèi)容。所以，盡管法律之編纂應當顧及社會生活的聯(lián)系，但這種聯(lián)系的顧及一般要受到抽象化、體系化和邏輯化的法典化思考的制約。物權(quán)請求權(quán)在多數(shù)國家的民法典中被安排在物權(quán)編，依此并不能說明物權(quán)請求權(quán)就是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，這正像一些關于物權(quán)的法律規(guī)范被安排在債權(quán)法中，也并不能說明其就是債權(quán)性權(quán)利一樣。在考慮法典的抽象性、體系性和邏輯性的同時，法典之編纂也不是不考