2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》評析

2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》評析一、關(guān)于合同體例——參照99版FIDIC紅皮書1?2013版示范文本體例既不同于99版示范文本體例，也不完全與99版FIDIC紅皮書相同?99版示范文本分為十一個部分，四十七條；99版FIDIC紅皮書，20條；2013版示范文本，20條?雖然，2013版示范文本條數(shù)與99版FIDIC紅皮書相同，且看上去類似于99版FIDIC紅皮書，但是，很多條款沒有一一對應(yīng)性?如:2013版示范文本第19條為索賠，第20條為爭議解決，而99版FIDIC紅皮書第20條既包含索賠又包含爭議解決?又如:2013版示范文本第12條為合同價格?計量與支付，第14條竣工結(jié)算，而99版FIDIC紅皮書與上述兩條相對應(yīng)的為第12條測量和估價，第14條合同價格和支付?此外，99版FIDIC紅皮書約定的第5條指定分包商條款?第17條風(fēng)險和責(zé)任條款，特別是雇主的風(fēng)險條款，并未在2013版示范文本中出現(xiàn)?2?導(dǎo)致后果:一方面，承發(fā)包雙方不熟悉該體例，另一方面，沒有99版FIDIC紅皮書成熟?嚴(yán)密?二、關(guān)于合同架構(gòu)——以監(jiān)理人為中心實施施工合同管理1?各版本關(guān)于工程師?監(jiān)理人的約定2013版示范文本第4條約定了監(jiān)理人條款，包括監(jiān)理人的一般規(guī)定?監(jiān)理人員?監(jiān)理人指示?商定或確定?99版FIDIC紅皮書第3條約定了工程師條款，包括工程師的職責(zé)和權(quán)力?工程師的授權(quán)?工程師的指示?工程師的撤換?決定?99版示范文本第5條約定了工程師條款?第6條約定了工程師的委派和指令條款?2?2013版示范文本以監(jiān)理人為中心實施施工合同管理2013版示范文本對監(jiān)理人的約定，類似于99版FIDIC紅皮書關(guān)于工程師的約定?兩者除了采用一個條款進(jìn)行總體約定外，幾乎在每個通用條款中均出現(xiàn)了監(jiān)理人?工程師的職責(zé)或權(quán)力的約定，其中，2013版示范文本中監(jiān)理人出現(xiàn)了291次，99版FIDIC紅皮書中工程師出現(xiàn)了300次?除此之外，兩者均約定了“商定或確定”條款，該條款賦予工程師暫時解決雙方爭議的權(quán)力?因此，2013版示范文本以監(jiān)理人為中心實施工程合同管理?而99版示范文本雖然也約定了工程師，但是，該工程師的角色，既包括監(jiān)理單位委派的工程師，也包括發(fā)包人派駐的工程師，而對某個施工合同而言，承發(fā)包雙方往往約定兩個工程師，且并未賦予工程師在發(fā)生爭議時“商定或確定”的權(quán)力，因此，99版示范文本嚴(yán)格意義上講并不以監(jiān)理人為中心實施施工合同的管理?3?監(jiān)理人尚不具備以其為中心實施施工合同管理的能力和環(huán)境首先，2013版示范文本中第12.3款約定了監(jiān)理人對承包人提交的工程量報表進(jìn)行審核，第12.4.4項約定了監(jiān)理人對進(jìn)度付款申請單進(jìn)行審查，第12.4.6項約定了監(jiān)理人對總價合同支付分解表進(jìn)行審核，而這些工作監(jiān)理人因無相應(yīng)的造價資質(zhì)，非自己能力所及，故就相關(guān)造價工作由監(jiān)理人履行相關(guān)職責(zé)和權(quán)力并不現(xiàn)實?其次，監(jiān)理制度引入中國雖然已經(jīng)有很長一段時間，大部分工程實施監(jiān)理人的監(jiān)督管理。但是，部分監(jiān)理人隊伍能力尚待提高，比如部分項目上除了總監(jiān)理工程師為企業(yè)正式職工外，其余監(jiān)理人員系回聘的一些工程離退休人員，這些人員工資低，能力參差不齊，很難適應(yīng)以監(jiān)理人為中心的施工合同管理?最后，中國的市場經(jīng)濟(jì)與國外的市場經(jīng)濟(jì)還相差甚遠(yuǎn)，誠信體系并沒有得到很好的建立，部分監(jiān)理人員?包括部分發(fā)包人派駐的工程師常常禁不住承包人的誘惑，做出有違于合同?甚至違法行為，進(jìn)而損害發(fā)包人的利益，輕者導(dǎo)致發(fā)包人多付工程款，重者導(dǎo)致工程陷入癱瘓?爛尾狀態(tài)?因此，無論是從監(jiān)理人不具備造價咨詢?nèi)说馁Y質(zhì)角度，還是從監(jiān)理人員隊伍角度，亦或從監(jiān)理人員的誠信角度來看，監(jiān)理人尚不具備以其為中心實施施工合同管理的能力和誠信環(huán)境?三、關(guān)于承發(fā)包模式——國際上通行的“總包+指定分包”模式有所體現(xiàn)1?通過約定暫估價及暫估價項目確定方式，基本滿足了“施工總承包+指定分包”之承發(fā)包模式；暫估價就是指總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程?貨物?服務(wù)的金額?在國際工程承包中，一方面，有些專業(yè)工程需要由專業(yè)的承包人完成，另一方面，因在選擇總承包人時因?qū)I(yè)工程施工圖紙尚未完成，無法達(dá)到招標(biāo)的要求，故在施工合同中既會約定暫估價項目，又會針對暫估價項目約定具體的指定分包商條款?2013版示范文本中雖然沒有約定指定分包商條款，但是，因為在協(xié)議書中專門列出了暫估價的價款，并在通用條款中專門約定了暫估價以及暫估價的實施方式?而該內(nèi)容類似于國際工程承包合同中約定的相關(guān)內(nèi)容?因此，2013版示范文本基本上滿足了“施工總承包+指定分包”之承發(fā)包模式?相比99版施工合同示范文本，這是一個進(jìn)步?2?2013版示范文本沒有參照99版FIDIC紅皮書約定指定分包商條款；99版FIDIC紅皮書第5條專門約定了指定分包商條款，具體包括指定分包商定義?對指定分包商的反對?對指定分包商的支付?支付的證據(jù)等內(nèi)容?遺憾的是，2013版示范文本并沒有專門的條款來對指定分包做出約定?而是僅通過暫估價項目約定了分包人的選擇方式?3?暫估價分包人選擇方式偏離了國際上通行的指定分包模式?國際上通行的暫估價項目分包人確定方式，為發(fā)包人通過招標(biāo)投標(biāo)方式或者協(xié)商方式確定分包商，在分包人確定以后，根據(jù)發(fā)包人準(zhǔn)備的分包合同文本，由承包人與分包人完成分包合同簽約?該分包人稱為指定分包人，該分包合同稱為指定分包合同?2013版示范文本中約定了暫估價項目分包人的選擇方式，對于必須招標(biāo)的暫估價項目，約定了承包人招標(biāo)方式?承包人與發(fā)包人共同招標(biāo)方式，對于不必須招標(biāo)的暫估價項目，約定了承包人直接簽訂合同方式?承包人招標(biāo)方式?承包人自行施工方式?這些方式，除了承包人與發(fā)包人共同招標(biāo)方式外，發(fā)包人基本上對暫估價項目沒有發(fā)包權(quán)?對于發(fā)包人而言，其就整個項目的成敗承擔(dān)風(fēng)險，但是，其卻對暫估價項目沒有發(fā)包權(quán)?因此，暫估價分包人選擇方式偏離了國際上通行的指定分包模式?四、關(guān)于合同價格形式——采用國際上通行且與計價規(guī)范相配套的單價合同形式1?2013版示范文本將合同價格形式分為單價合同形式和總價合同形式，一方面，與國際接軌，另一方面，與計價規(guī)范配套?2013版示范文本第12條約定了兩種合同價格形式，一個是單價合同形式，另一個為總價合同形式?99版FIDIC紅皮書14.1款約定了合同價格條款，從該款來看，合同價格形式系單價合同形式?此外，該款同時約定專用條款另有約定除外，即也可以約定總價合同形式，但因通用條款未直接約定該種形式，故并非通常形式?因此，2013版示范文本關(guān)于合同價格形式的約定實際上已經(jīng)與國際上通行的單價合同方式接軌?工程量清單計價規(guī)范，是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下通用的計價方式，因為其每一分部分項工程項目的計價，是按照計價時的市場價格加上管理費?利潤構(gòu)成的，量與價進(jìn)行了分離，且價格體現(xiàn)了市場價格水平?而作為單價合同，其基礎(chǔ)就是工程量清單計價方式，否則，單價合同無從談起?若采用定額計價，因沒有分部分項工程項目的單價，故無法采用單價合同?因此，2013版示范文本關(guān)于合同價格形式的約定與現(xiàn)行普遍適用的工程量清單計價方式相配套?2?2013版示范文本合同價格形式缺少了可調(diào)價格形式，難以滿足定額計價方式的需要?2013版示范文本通用條款中約定的合同價格形式，只有單價合同?總價合同，前者與工程量清單計價方式配套，后者可與工程量清單計價方式配套，也可以與定額計價方式配套?但是，定額計價方式配套的合同價格形式更多的是可調(diào)價格合同形式，遺憾的是，該合同形式?jīng)]有在通用合同條款中出現(xiàn)?事實上，承發(fā)包雙方比較習(xí)慣且以前一直使用的計價方式為定額計價法?除了全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設(shè)工程施工發(fā)包必須采用工程量清單計價外，其它投資仍可以采用定額計價，全國各地的造價管理部門仍然在不斷頒布最新的建設(shè)工程預(yù)算定額?綜合定額等?因此，2013版示范文本通用條款中缺少了常見的可調(diào)價格形式，進(jìn)而難以滿足承發(fā)包雙方選擇采用定額計價方式需要?3?2013版示范文本專門約定了市場價格波動引起的調(diào)整條款，并約定了調(diào)整方法，引導(dǎo)承發(fā)包雙方盡量避免簽訂無限風(fēng)險的合同，更利于施工合同的正常履行?發(fā)包人為了控制工程造價，通常采用固定總價合同?固定單價合同形式，并在合同中約定如下條款:“本合同價格不因任何原因而調(diào)整”?“除本合同另有約定外，合同價格不作任何調(diào)整”?“本合同履行期間人工?材料價格上漲不做調(diào)整”等等?一旦發(fā)生人工?材料價格上漲雙方往往會出現(xiàn)爭議，承包人認(rèn)為，人工?材料價格非理性上漲，故根據(jù)情勢變更原則請求調(diào)整，而發(fā)包人則認(rèn)為，合同價格是固定價格，且合同中特別約定不得調(diào)整，故不同意調(diào)整?到底能否調(diào)整呢?雖然《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定了情勢變更原則，但是，最高院同時下發(fā)司法文件規(guī)定，審慎適用情勢變更原則，需要適用時請示高院，必要時需要請示最高院?因此，能否適用具有不確定性?倘若通過多次協(xié)商，無法獲得調(diào)整，此時有些承包人就會暫停施工，一旦暫停施工，合同的履行將會被迫暫行中止，對雙方來說均存在巨大風(fēng)險?有些發(fā)包人做些讓步，適當(dāng)調(diào)整，有些發(fā)包人堅持不讓步，雙方糾紛升級，工程很可能演變成爛尾工程?當(dāng)然，承包人還可能有一種選擇，就是偷工減料，以“彌補”因發(fā)包人不同意調(diào)整而導(dǎo)致的損失，進(jìn)而可能引發(fā)質(zhì)量事故?安全事故等后果?2013版示范文本第11.1款專門約定了市場價格波動引起的調(diào)整，并且約定了采用價格指數(shù)進(jìn)行價格調(diào)整，以及采用造價信息進(jìn)行價格調(diào)整方法?若人工?材料?工程設(shè)備及機(jī)械臺班價格波動超出一定的風(fēng)險范圍，則就超出的部分進(jìn)行調(diào)整?五、關(guān)于缺陷責(zé)任與保修——錯誤地適用法律，將FIDIC中約定的缺陷責(zé)任錯誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?1?將FIDIC中約定的缺陷責(zé)任錯誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?99版FIDIC紅皮書第11條約定了缺陷責(zé)任條款，并有完成掃尾工程和修補缺陷?修補缺陷的費用等11個條款?經(jīng)全面研究該合同條件其余條款就會發(fā)現(xiàn)，其實，99版FIDIC紅皮書除第11條約定了缺陷責(zé)任條款外，并沒有類似的保修等義務(wù)及責(zé)任等約定?因此，就竣工驗收后的質(zhì)量缺陷的保修等義務(wù)，F(xiàn)IDIC是通過約定缺陷責(zé)任條款來實施的?即FIDIC通常意義上的缺陷責(zé)任制度類似于我國的保修制度?此外，從國內(nèi)法律角度進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)，我國《建筑法》?《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》?《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》規(guī)定了質(zhì)量保修制度?但是，這些法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章從未提及到質(zhì)量缺陷之規(guī)定?而質(zhì)量缺陷之內(nèi)容首次出現(xiàn)在2005年建設(shè)部與財政部聯(lián)合頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中，該規(guī)定僅是一個規(guī)范性文件，不是行政規(guī)章，更沒有行政法規(guī)?法律等上位法的依據(jù)?因此，我國并不存在有關(guān)質(zhì)量缺陷的法律依據(jù)?當(dāng)然，作為一個合同示范文本，不能創(chuàng)設(shè)法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章?因此，2013版示范文本錯誤地將99版FIDIC紅皮書中約定的缺陷責(zé)任與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?2?將保修義務(wù)與保修責(zé)任和保修費用承擔(dān)相混淆，對保修制度存在錯誤理解?2013版示范文本第15.4.1項約定:在工程保修期內(nèi)，承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定以及合同約定承擔(dān)保修責(zé)任?該約定表明，承包人需要承擔(dān)保修責(zé)任，而非履行保修義務(wù)?第15.4.2項約定:因承包人原因造成的缺陷，承包人負(fù)責(zé)修復(fù)，因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，發(fā)包人委托承包人進(jìn)行修復(fù)?該約定表明，非因承包人原因造成的缺陷，發(fā)包人需要委托承包人進(jìn)行修復(fù)，而非承包人必須履行保修義務(wù)?此外，第15.4.4項約定因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕維修或未能在合理期限內(nèi)修復(fù)缺陷，且經(jīng)發(fā)包人書面催告后仍未修復(fù)的，發(fā)包人有權(quán)自行修復(fù)或委托第三方修復(fù)?該約定僅約定了因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕修復(fù)的情形，并未約定因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，承包人拒絕修復(fù)的情形?顯然，該約定也表明，承包人僅有義務(wù)修復(fù)因其自身原因造成的缺陷，其他均無修復(fù)義務(wù)?《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十一條規(guī)定:建設(shè)工程在各個范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?該規(guī)定表明，施工單位具有保修義務(wù)，而非僅有保修責(zé)任，同時，該規(guī)定并沒有區(qū)分誰的原因造成質(zhì)量缺陷，也就是說，保修期內(nèi)發(fā)生了質(zhì)量問題，施工單位均應(yīng)履行保修義務(wù)?對比上述約定及質(zhì)量條例的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，2013版示范文本將保修義務(wù)與保修責(zé)任相混淆，將保修義務(wù)與保修費用承擔(dān)相混淆，認(rèn)為保修義務(wù)與保修費用承擔(dān)一一對應(yīng)，即承包人有保修義務(wù)，保修費用由承包人承擔(dān)，承包人不承擔(dān)保修費用，則承包人沒有保修義務(wù)?顯然，系對保修制度的錯誤理解?六、關(guān)于權(quán)利義務(wù)公平性——偏向?qū)Τ邪说臋?quán)利保護(hù)，而損害了發(fā)包人的權(quán)利1、2013版示范文本約定了需要支付承包人合理利潤多達(dá)13種情形，除了7種情形需要支付承包人合理利潤外，其他情形支付承包人合理利潤均無法律依據(jù)且與慣例也不相符。2013版示范文本采用應(yīng)當(dāng)支付承包人合理利潤的表述多達(dá)13處，基本上涵蓋了發(fā)包人出現(xiàn)的任何違約或者過錯情形，只要發(fā)生任何一種情形，則發(fā)包人就需要向承包人支付合理利潤。具體情形有：（1）第5.1.2項：因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的；（2）第5.4.2項：因發(fā)包人原因造成工程不合格的；（3）第13.4.2項：發(fā)包人要求在工程竣工前交付單位工程的；（4）第15.4.2項：保修期內(nèi)，因非承包人原因?qū)е鹿こ倘毕?、損壞，發(fā)包人委托承包人修復(fù)的；（5）第16.1.2項：因發(fā)包人違約而增加承包人的費用和（或）延誤工期的；（6）第16.1.3項：因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的。（7）第2.1款：因發(fā)包人原因未能及時辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準(zhǔn)、備案的；（8）第5.3.3項：發(fā)包人或監(jiān)理人對已覆蓋的隱蔽工程重新檢查，且檢查結(jié)果合格的；（9）第7.3.2項：因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的；（10）第7.5.1項：因發(fā)包人諸如未按合同約定提供圖紙、提供施工條件等原因?qū)е鹿て谘诱`的；（11）第7.8.1項：因發(fā)包人原因引起的暫停施工的；（12）第8.5.3項：發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求的；（13）第10.7.3項：因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延的。對于第（1）項到第（6）項，因要么涉及具體的工程量增加，要么涉及預(yù)期可得利潤的損失，故發(fā)包人支付合理利潤具有相應(yīng)的依據(jù)。其中，第（5）項可能涉及具體的工程量增加，可能不涉及，考慮到可能涉及，故將其歸入可能涉及向承包人支付合理利潤情形。就工程量增加而言，需要進(jìn)行計價，計價中包含了一定的利潤。就預(yù)期可得利潤損失而言，發(fā)包人需要給予賠償，其法律依據(jù)為《合同法》第113條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！睂τ诘冢?）項到第（13）項，雖然屬于發(fā)包人原因造成的，但是，承包人一般不會出現(xiàn)預(yù)期可得利潤損失，此外，也不涉及工程量增加，談不上工程計價，故發(fā)包人需要支付承包人合理利潤缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)以及計價依據(jù)。對于第（7）項到第（13）項情形，因發(fā)包人支付承包人合理利潤缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)及計價依據(jù)，故在工程實踐中對于這些情形，發(fā)包人也從未支付所謂的合理利潤，這已經(jīng)形成慣例。顯然，2013版示范文本約定這種情形需要支付所謂的合理利潤，讓承發(fā)包雙方無所適從，不知道為何要支付合理的利潤以及如何計算合理的利潤。2、暫估價確定方式既剝奪了發(fā)包人的發(fā)包權(quán)利，也可能剝奪了承包人自行實施暫估價項目的權(quán)利。正如對發(fā)包模式的解析一樣，暫估價確定方式除了發(fā)包人與承包人共同招標(biāo)方式外，其他確定方式等于剝奪了發(fā)包人對暫估價項目的發(fā)包權(quán)。對于必須招標(biāo)的暫估價項目，無論是承包人實施招標(biāo)，還是發(fā)包人與承包人共同實施招標(biāo)，因承包人不能同時擔(dān)任招標(biāo)人和投標(biāo)人，故該兩種情形實際上剝奪了承包人自行實施暫估價項目的權(quán)利。七、關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)——風(fēng)險分擔(dān)比較合理1、2013版示范文本專門通過多個通用條款約定了發(fā)包人需要承擔(dān)的風(fēng)險；主要有：（1）第1.13款：發(fā)包人提供的工程量清單如有瑕疵，應(yīng)當(dāng)修正并相應(yīng)調(diào)整合同價格；（2）第7.6款：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)承包人在施工過程中遇到不利物質(zhì)條件時所采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期；（3）第7.7款：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)承包人在施工過程中遇到異常惡劣的氣候條件時所采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期；（4）第11.1款：因市場價格波動引起的合同價格調(diào)整，當(dāng)進(jìn)行價格調(diào)整的；（5）第11.2款：基準(zhǔn)日期后，因法律變化導(dǎo)致工程價款增加的，由發(fā)包人承擔(dān)。2、關(guān)于不可抗力風(fēng)險承擔(dān)更加合理99版施工合同示范文本第39條約定承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；而2013版示范文本第17.3.2（4）目約定因不可抗力導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。顯然，2013版示范文本將不可抗力引起的停工損失從99版示范文本約定的由承包人承擔(dān)，變更為由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，且停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。八、關(guān)于不作為默示——過多地約定了不作為默示條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！痹撍痉ń忉尦?guī)定了作為默示外，還規(guī)定了不作為默示。不作為默示有兩種情形，一種為法律規(guī)定不作為的默示情形，一種為當(dāng)事人雙方約定的不作為默示。1、2013版示范文本中共有31處約定了不作為默示條款。其中，承包人不作為默示條款8處，如：承包人對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書逾期提出異議，則視為認(rèn)可；承包人在收到發(fā)包人的索賠報告逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可；承包人在接受竣工付款證書后，視為無權(quán)再提出頒發(fā)工程接受證書前的任何索賠；承包人未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款及延長工期的權(quán)利。發(fā)包人不作為默示條款14處，如：發(fā)包人在收到變更估價申請后逾期未完成審批或者提出異議的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到承包人提出的關(guān)于暫估價項目的分包合同申請書逾期審批或者提出修改意見的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到新的材料單價等資料后逾期不答復(fù)的，視為認(rèn)可單價，作為調(diào)整價格的依據(jù)；發(fā)包人在收到進(jìn)度付款申請單后逾期未完成審查且未提出異議的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到承包人報送的竣工結(jié)算申請書逾期未完成審核或未提出異議的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算申請書；發(fā)包人在收到索賠報告后逾期答復(fù)的視為認(rèn)可；發(fā)包人未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額及延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。監(jiān)理人不作為默示條款8處，監(jiān)理人不作為默示的后果最終由發(fā)包人承擔(dān)。如：監(jiān)理人逾期未完成承包人報送的工程量報表審核的，視為認(rèn)可承包人報送的工程量。2、無論是雙方的合同意識，還是合同管理水平，均容易導(dǎo)致不作為默示認(rèn)可的后果發(fā)生，進(jìn)而極容易產(chǎn)生爭議，不利于合同的正常履行。雖然，約定一些不作為默示認(rèn)可條款，有利于雙方增加合同意識，嚴(yán)格認(rèn)真履行合同。但是，從實際效果來看，并不理想。99版示范文本也有13處約定了不作為默示條款，但是，雙方并沒有認(rèn)真執(zhí)行，一旦一方主張，對另一方來說將發(fā)生意想不到的后果。九、關(guān)于條款的內(nèi)在邏輯性——部分條款之間相互矛盾、部分條款之間缺乏邏輯性銜接，進(jìn)而容易產(chǎn)生爭議，引發(fā)風(fēng)險。1、進(jìn)度付款申請單質(zhì)量保證金的扣留方式與提供保證金的三種方式及保證金的三種扣留方式相互矛盾。第12.4.2項約定：“除專用條款另有約定額外，進(jìn)度付款申請單應(yīng)包括下列內(nèi)容：（4）15.3款〔質(zhì)量保證金〕約定應(yīng)扣減的質(zhì)量保證金”。該約定表明：進(jìn)度付款申請單中應(yīng)包括質(zhì)量保證金的扣減金額，即采用逐次扣減方式進(jìn)行質(zhì)量保證金的扣減（實際應(yīng)為扣留）。第15.3.1項約定：“承包人提供質(zhì)量保證金的方式承包人提供質(zhì)量保證金有以下三種方式：（1）質(zhì)量保證金保函；（2）相應(yīng)比例的工程款；（3）雙方約定的其他方式。除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金原則上采用上述第（1）種方式?！痹摷s定表明：提供質(zhì)量保證金有三種方式，質(zhì)量保證金保函方式、相應(yīng)比例的工程款方式、雙方約定的其他方式。顯然，質(zhì)量保證金，其實只能有一種方式，就是相應(yīng)比例的工程款方式，不可能是保函及其他方式，保函及其他方式均非保證金性質(zhì)，故關(guān)于保證金的概念錯誤。此外，上述三種提供保證金的方式與第12.4.2項約定的逐次扣留保證金的方式即相應(yīng)比例的工程款方式?jīng)]有一一對應(yīng)性，邏輯錯誤。第15.3.2項約定：“質(zhì)量保證金的扣留質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式：（1）在支付工程進(jìn)度款時逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回以及價格調(diào)整的金額；（2）工程竣工結(jié)算時一次性扣留質(zhì)量保證金；（3）雙方約定的其他扣留方式。除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式?！痹摷s定表明：質(zhì)量保證金的扣留有三種方式，分別為逐次扣留方式、結(jié)算時一次性扣留方式、其他扣留方式。顯然，竣工結(jié)算一次性扣留方式存在邏輯錯誤，即如果每次進(jìn)度付款申請均不扣留質(zhì)量保證金，即工程進(jìn)度款100%地進(jìn)行支付，則很可能會發(fā)生竣工結(jié)算價款沒有質(zhì)量保證金可扣的情形。此外，第12.4.2項約定逐次扣留保證金方式，而第15.3.2項約定三種保證金扣留方式，實際上從邏輯來看，沒有一一對應(yīng)，既然第12.4.2項約定了逐次扣留保證金方式，則在第15.3.2項就不應(yīng)該包括逐次扣留保證金的三種方式存在。綜上，關(guān)于進(jìn)度付款申請書中約定的逐次扣留保證金方式與提供保證金的方式、保證金扣留方式存在矛盾，且提供保證金的方式本身存在邏輯錯誤，保證金扣留方式本身也存在邏輯錯誤，故上述約定存在四種邏輯錯誤，條款與條款之間，甚至條款內(nèi)部之間未能體現(xiàn)邏輯性。2、2013版示范文本第16條違約條款與第19條索賠條款之間未通過條款銜接方式將兩者進(jìn)行銜接，未體現(xiàn)內(nèi)在邏輯性，進(jìn)而容易產(chǎn)生爭議。第16條違約條款，專門對發(fā)包人、承包人的違約情形進(jìn)行了約定，并對各自的違約責(zé)任、因違約解除合同、解除合同后的付款及處理都做了較99版示范文本更為詳細(xì)的約定。第19條索賠條款中，對承發(fā)包雙方各自的索賠程序以及對方的處理程序、索賠期限進(jìn)行了約定。但以上兩個條款之間是何關(guān)系呢？從2013版示范文本中沒有找到直接銜接關(guān)系，只是在索賠條款中約定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……”。相比之下，99版FIDIC紅皮書就違約等索賠情形與索賠條款之銜接就很清晰，所有涉及到索賠的情形，都會通過該索賠情形之條款中約定指向適用承包商的索賠條款或者雇主的索賠條款的方法進(jìn)行條款之間的銜接。比如第8.7款【誤期損害賠償費】約定，“如果承包商未能遵守第8.2款【竣工時間】，承包商應(yīng)依據(jù)2.5款【雇主的索賠】為此違約向雇主支付誤期損害賠償費”。該約定系承包人需要就逾期竣工違約情形向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任即誤期損害賠償費，該約定通過約定“2.5款【雇主的索賠】”方式與雇主的索賠條款進(jìn)行了銜接，即承包人需要承擔(dān)的逾期竣工違約責(zé)任，需要雇主通過雇主的索賠程序進(jìn)行。顯然，2013版示范文本沒有通過條款銜接方式將違約條款與索賠條款進(jìn)行銜接，未能體現(xiàn)內(nèi)在邏輯性，在實施2013版施工合同示范文本中將可能會產(chǎn)生爭議。一般情況下，發(fā)包人在承包人逾期竣工違約的情形下，很少主張逾期竣工違約金。但是，一旦承包人提起工程款訴訟，則發(fā)包人往往就承包人逾期竣工等違約情形提起反訴，而此時，若采用2013版文本簽訂合同，將形成爭議。即承包人可能抗辯因發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，故喪失了要求承包人承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任的權(quán)利。因為2013版示范文本第19.3款約定：“發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利”。而發(fā)包人將主張不適用該約定，進(jìn)而形成爭議。十、關(guān)于約定準(zhǔn)確性——部分約定表述不清，容易引起爭議。以《協(xié)議書》第六條合同文件構(gòu)成為例，說明如下：六、合同文件構(gòu)成本協(xié)議書與下列文件一起構(gòu)成合同文件：（1）中標(biāo)通知書（如果有）；（2）投標(biāo)函及其附錄（如果有）；（3）專用合同條款及其附件；（4）通用合同條款；（5）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（6）圖紙；（7）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書；（8）其他合同文件。在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分（第二自然段）。上述各項合同文件包括合同當(dāng)事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章（第三自然段）。對于第二自然段而言，除了投標(biāo)函及其附錄、中標(biāo)通知書外，何為在合同訂立過程中形成的與合同有關(guān)的文件？招標(biāo)文件或者投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計是否為該類合同文件？與合同訂立過程中形成的與合同有關(guān)的文件如何確定解釋優(yōu)先順序？何為合同履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件？隱蔽工程驗收單是否為該類合同為文件？如何確定解釋優(yōu)先順序？這些問題均難以回答，或者有不同的答案，說明約定不清或者將導(dǎo)致爭議。對于第三自然段而言，也存在同樣的問題。下面從另外一個角度，即刪除該段內(nèi)容，并闡明刪除的理由。理由：（1）上述九項合同文件需要做出補充或修改的很少，故沒有必要專門做出約定；（2）協(xié)議書中約定了雙方可以簽署補充協(xié)議，即使上述文件需要做出補充或者修改，則也可以通過補充協(xié)議解決。（3）關(guān)于“專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章”，無需做出約定。若一旦約定，萬一發(fā)生未簽字或蓋章情形，且當(dāng)所有合同文件裝訂成冊的時候，到底是否將其認(rèn)定為合同文件呢？將產(chǎn)生爭議。十一、關(guān)于可履行性——多處約定實際上不具有可履行性關(guān)于可履行性問題，決定了示范文本能否得到普遍使用，一旦大量條款不具有可履行性，則該示范文本作用將會大大減小，且容易產(chǎn)生爭議。現(xiàn)就該示范文本中的部分條款不具有可履行性舉例如下：1、有關(guān)竣工結(jié)算審核期限等不具有可履行性14.2竣工結(jié)算審核（1）除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審核，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正和提供補充資料，承包人應(yīng)提交修正后的竣工結(jié)算申請單。實踐中，對于竣工結(jié)算審核，一般的期限少則一個月，多則數(shù)月甚至長達(dá)數(shù)年，一般的審核期限也需要三個月左右，故該條款中監(jiān)理人審核期限為14天、發(fā)包人審核期限為14天之期限約定，根本與實踐不符，沒有可履行性。此外，沒有可履行性還表現(xiàn)在監(jiān)理人根本沒有資格和能力審查竣工結(jié)算。關(guān)于“監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正等”內(nèi)容，也沒有可履行性，事實上，任何一個竣工結(jié)算申請書，經(jīng)過審核，發(fā)包人均會有異議，但一般不宜要求承包人修正。否則，承包人認(rèn)為該行為是發(fā)包人拖延結(jié)算以達(dá)到拖欠工程款的目的之行為。2、有關(guān)爭議評審約定沒有可履行性20.3.3爭議評審小組決定的效力爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。就糾紛解決方式而言，在目前司法環(huán)境下，更多的當(dāng)事人更愿意選擇訴訟，爭議評審因尚不具有仲裁裁決的效力，故當(dāng)事人一般不會采用爭議評審方式解決糾紛，這從使用FIDIC文本進(jìn)行簽約的大部分國內(nèi)大型工程中普遍刪除該條款就能獲得證明。此外，第20.3.3項有關(guān)爭議評審小組作出的書面決定在多長時間內(nèi)必須經(jīng)當(dāng)事人簽字確認(rèn)，并沒有做出約定，進(jìn)而導(dǎo)致在某段時間內(nèi)爭議評審小組所作出的書面決定是否具有約束力具有不確定性。十二、關(guān)于合法性——多處出現(xiàn)不合法約定1、有關(guān)協(xié)議書中約定項目審批文號違反了最新法規(guī)規(guī)定；《協(xié)議書》一3.工程立項批準(zhǔn)文號：。最新法律規(guī)定：項目的立項方式，除了批準(zhǔn)方式外，還有核準(zhǔn)方式以及備案方式。2、有關(guān)保修義務(wù)約定違反法律規(guī)定；15.4.2修復(fù)費用保修期內(nèi)，修復(fù)的費用按照以下約定處理：（1）保修期內(nèi)，因承包人原因造成工程的缺陷、損壞，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)修復(fù)，并承擔(dān)修復(fù)的費用以及因工程的缺陷、損壞造成的人身傷害和財產(chǎn)損失；（2）保修期內(nèi)，因發(fā)包人使用不當(dāng)造成工程的缺陷、損壞，可以委托承包人修復(fù)，但發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)的費用，并支付承包人合理利潤；（3）因其他原因造成工程的缺陷、損壞，可以委托承包人修復(fù)，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)的費用，并支付承包人合理的利潤，因工程的缺陷、損壞造成的人身傷害和財產(chǎn)損失由責(zé)任方承擔(dān)。上述約定表明，因非承包人的原因造成的工程缺陷，發(fā)包人需要委托承包人修復(fù)，否則承包人可以不修復(fù)。顯然，該約定與《建筑法》規(guī)定的承包人需要履行保修義務(wù)之法定義務(wù)相違背。3、有關(guān)缺陷責(zé)任約定缺乏法律依據(jù)。15.2缺陷責(zé)任期15.2.1缺陷責(zé)任期自實際竣工日期起計算，合同當(dāng)事人應(yīng)