論離婚損害賠償制度樣本

摘要:

離婚損害補償制度，是修改后婚姻法增長一種新規(guī)定，它既是婚姻關(guān)系民法屬性直接反映，也是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益需要。離婚損害補償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，有四個構(gòu)成要件，應(yīng)將過錯推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中損害補償制度中。損害補償作為侵權(quán)者因承擔(dān)民事責(zé)任之一，具備制裁和防止違法行為功能。這自身就體現(xiàn)了對違法行為制裁，并且對其她也許發(fā)生侵權(quán)行為人而言，也有警戒和防止作用。核心詞：

離婚，損害，精神損害，過錯，推定。離婚損害補償制度，是修改后婚姻法增長一種新規(guī)定。它既是婚姻法理論研究重要課題之一，也是司法實踐中一種難點問題，本文擬就離婚損害補償制度含義，性質(zhì)，構(gòu)成，歸責(zé)原則等問題提出自己一點意見。

一、離婚損害補償制度含義：

離婚損害補償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶她方基于配偶身份而享有合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受損害有權(quán)祈求補償。過錯配偶負(fù)有補償損失，給付安慰金等侵權(quán)民事責(zé)任民事法律制度。這一制度具備如下特性：第一，損害補償是一種權(quán)利救濟制度，她通過對夫妻無過錯一方被侵害婚姻權(quán)利救濟，維護(hù)婚姻家庭平等，健康和穩(wěn)定。第二，離婚損失補償祈求權(quán)只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中無過錯一方，且該項祈求權(quán)只能向自己配偶提出?！钡谌?，離婚損害補償制度祈求權(quán)只有在法律規(guī)定特定情形下，無過錯方才有權(quán)行使?！吨腥A人民共和國婚姻法》如下簡稱“婚姻法”第46條規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚，無過錯方有權(quán)祈求損害補償。一、重婚。二、有配偶者與她人同居。三、實行家庭暴力。四、虐待、遺棄家庭成員。

二、婚姻法中損害補償性質(zhì)。

在司法領(lǐng)域，損害補償產(chǎn)生因素?zé)o非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中損害補償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后婚姻關(guān)系來看，婚姻不是合同，也不相稱于合同。依照國內(nèi)合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等、主體自然人，法人。其她組織之間設(shè)立、變更、終結(jié)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系合同，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系合同合用其她法律規(guī)定。”從該規(guī)定中可以得出這樣結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)合同，該合同是由民事主體環(huán)繞著有關(guān)財產(chǎn)問題商定俗成。而婚姻締結(jié)雖說需要當(dāng)事人合意，規(guī)定當(dāng)事人完全自愿。但是隨著婚姻締結(jié)而產(chǎn)生夫妻關(guān)系是無法通過合同來商定彼此之間民事權(quán)利與義務(wù)。夫妻關(guān)系涉及夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間人身關(guān)系。夫妻間人身關(guān)系由于具備特定精神利益，不體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能合用合同法調(diào)節(jié)。

夫妻間財產(chǎn)關(guān)系雖具備財產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人商定所成?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有財產(chǎn)，有平等解決權(quán)。”第二十條第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)義務(wù)?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)權(quán)利?！边@些規(guī)定均表白，夫妻財產(chǎn)關(guān)系中民事權(quán)利是法定。雖然婚姻法容許婚姻當(dāng)事人對夫妻財產(chǎn)制進(jìn)行商定，但是這并非是夫妻財產(chǎn)制唯一方式；法律還規(guī)定了法定財產(chǎn)制，個人財產(chǎn)制在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財產(chǎn)有商定狀況下，合用法定財產(chǎn)制與個人財產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)有商定且商定合法前提下才實行“商定優(yōu)先于法定”原則。可以這樣說：夫妻財產(chǎn)關(guān)系能合用合同法調(diào)節(jié)余地甚小。鑒于上述分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生夫妻關(guān)系、人身關(guān)系內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行商定。整個夫妻關(guān)系內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定自由。

（二）從婚姻關(guān)系解除來看，婚姻不是合同，也不相稱于合同?；橐鲫P(guān)系解除可以基于當(dāng)事人之間合同，也可以基于法定情形?；诋?dāng)事人合同時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致強直解除彼此間婚姻關(guān)系效果。其還需要國家對該合同審查，還需要國家對該合同承認(rèn)。因而，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)到了離婚合同之后，還必要向婚姻登記管理機關(guān)提出申請，最后由婚姻登記管理機關(guān)來決定該合同能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人商定解除，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，便能直接產(chǎn)生合同解除效果，無需國家干涉。同樣都是合同解除方式，產(chǎn)生成果卻大不相似。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定理由是夫妻感情確已破裂，詳細(xì)體現(xiàn)為：重婚、實行家庭暴力、分居等等。依照合同法第九十四條規(guī)定，合同法定解除理由有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表達(dá)，或者以自己行為表白不履行重要債務(wù)，當(dāng)事人一方遲延履行重要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其她違約行為致使不能實現(xiàn)合同目等?？梢姺ǘx婚里有所反映是婚姻當(dāng)事人忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益權(quán)利。合同法定解除理由反映是合同當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益，合同浮現(xiàn)法定解除情形時，合同自告知到達(dá)對方時解除，而婚姻關(guān)系解除卻是需要人民法院裁判。

（三）從國內(nèi)婚姻法立法自身來看，婚姻不是合同，也不相稱于合同?；橐龇ǖ谒氖鶙l所規(guī)定情形，不但侵犯了夫妻關(guān)系中法定權(quán)利，并且違背了婚姻家庭法基本原則或者違法了婚姻家庭法禁止性規(guī)定。例如：重婚、有配偶者與她人同居情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有忠實權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法基本原則。又如：實行家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種狀況，既是侵犯了婚姻當(dāng)事人生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違背了婚姻法第三條中明確禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者損害補償祈求權(quán)。再者，《最高人民法院關(guān)于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋〈一〉》（如下簡稱若干問題解釋）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定‘損害補償’涉及物質(zhì)補償和精神損害補償。涉及精神損害補償，合用最高人民法院《關(guān)于擬定民事侵權(quán)進(jìn)精神損害補償責(zé)任若干問題解釋》關(guān)于規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知：婚姻立法本意便是將損害補償認(rèn)定為侵權(quán)行為損害補償。下如前文所述，由于合同是環(huán)繞著財產(chǎn)利益而達(dá)到合同，不具備人身利益內(nèi)容，因此對合同違背所需要承擔(dān)違約補償責(zé)任以彌補合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限。不存在精神損害補償問題。只有在侵權(quán)行為場合下?lián)p害，補償才會既涉及物質(zhì)補償又涉及精神補償。

三、離婚損害補償責(zé)任構(gòu)成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實行違法行為時主觀心理狀態(tài)，涉及故意和過錯。

（二）存在妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為，行為違法性不單指行為違背民事法律，而是指違背所有法律，涉及黨和國家關(guān)于政策。依照婚姻法第四十六條規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為涉及：

1、實行重婚行為。即有配偶者與她人結(jié)婚或者明知她人有配偶而與之結(jié)婚行為，是嚴(yán)重侵害配偶權(quán)行為。其中結(jié)婚涉及法定婚姻，也涉及事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)侵權(quán)行為。在追究刑事責(zé)任同步，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任。責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害補償責(zé)任，補償受害人精神損害。

2、有配偶者與她人同居。即有配偶者與她人在一起同居、飲食、進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定期間。由于僅僅有一、二次在一起短暫起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同步，配偶應(yīng)當(dāng)因而而引起離婚，或者重要因而而引起離婚。

3、事實家庭暴力。實行家庭暴力侵害客體不但僅是配偶權(quán)利，還涉及侵害其她家庭成員合法權(quán)利。侵害對象既涉及配偶，也涉及其她家庭成員。對配偶實行家庭暴力行為，也許導(dǎo)致傷害，也也許沒有導(dǎo)致傷害。侵害客體也不單純是配偶權(quán)，同步侵害尚有健康權(quán)或者身體權(quán)。導(dǎo)致傷害，侵害是健康權(quán)，沒有導(dǎo)致傷害，侵害是身體權(quán)。因而，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。由于行為人實行是一種行為，受害人可以選取侵害配偶權(quán)或侵害健康權(quán)（或身體權(quán)）其中一種訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員。虐待配偶，侵害配偶權(quán)，與實行家庭暴力行為同樣，構(gòu)成祈求權(quán)競合，由當(dāng)事人選取訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競合單純虐待配偶行為，構(gòu)成獨立侵害配偶權(quán)行為。受害人祈求加害人承擔(dān)損害補償責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)受理，并依照實際狀況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上痛苦，構(gòu)成一起。受害人祈求損害補償，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

（三）必要有損害存在。即必要有人身、精神損害和經(jīng)濟損失等。沒有財產(chǎn)上或人身損失，也就失去了承擔(dān)損害補償責(zé)任前提。損害是指利益減少、丟失。涉及財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損失是指財產(chǎn)利益（涉及物、貨幣、有價證券及債權(quán)財產(chǎn)性權(quán)力）減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動損害。精神是與物質(zhì)性相應(yīng)，與意識相一致哲學(xué)范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全沿用或照搬哲學(xué)上概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害補償聯(lián)系在一起⑵，精神損害最后體現(xiàn)形式是民事主體精神痛苦和精神利益丟失或減損。

（四）損害是由行為人重大過錯導(dǎo)致，并且導(dǎo)致了夫妻間離婚、妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為，與損害成果之間要有因果關(guān)系，因婚姻法只規(guī)定了離婚損害補償制度，而沒有規(guī)定其她民事補償責(zé)任。就離婚損害補償制度、責(zé)任而言，必要有離婚這一要件，否則不構(gòu)成離婚損害補償責(zé)任。

四、婚姻法中損害補償制度歸責(zé)原則。

（一）依照婚姻法第四十六條規(guī)定，有權(quán)主張損害補償是“無過錯方”。這意味著婚姻法中損害補償制度歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害補償責(zé)任要件之一是行為人必要要有過錯。在運用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)最后條件，這就意味著行為人過錯應(yīng)作為基本因素加以考慮。以行為人過錯限度作為擬定責(zé)任范疇與形式根據(jù)?；橐黾彝シ▽儆诿穹ǚ懂?，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律基本特性時，其還帶有強烈倫理道德性，帶有很濃厚感情色彩性，在這樣一種復(fù)雜法律關(guān)系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與她人同居情形，作為該種狀況狀況都是一致，但是引起該狀況因素是多樣。也許是配偶一方喜新厭舊、見異思遷；也也許是配偶一方腐朽多配偶婚姻觀作祟；也也許是夫妻關(guān)系長期緊張，配偶一方壓抑、負(fù)荷過重所導(dǎo)致等。因而，誰對誰錯，一時難以區(qū)別。因而，在合用過錯損害補償責(zé)任時，對過錯認(rèn)定規(guī)定掙脫倫理道德束縛，應(yīng)當(dāng)從法律角度來考慮，對于過錯認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以違背現(xiàn)行婚姻法強制性規(guī)定為判斷根據(jù)。

在首肯了過錯責(zé)任歸責(zé)原則前提下，作為從過錯責(zé)任原則發(fā)展而來過錯推定原則能否同樣合用呢？

（二）過錯推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯狀況下，行為人才也許不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則則與過錯責(zé)任原則最大區(qū)別在于舉證責(zé)任分派不同。過錯責(zé)任原則采用是“誰主張誰舉證”原則；而在過錯推定原則中，采用則是舉證責(zé)任倒置，即被規(guī)定承擔(dān)負(fù)責(zé)人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定抗辯事由時才干免責(zé)。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法損害補償制度中是大有裨益。

在單純合用過錯責(zé)任原則情形下，對提出損害補償祈求者規(guī)定其承擔(dān)、舉證責(zé)任，對這一證據(jù)條件規(guī)定在婚姻家庭領(lǐng)域有相稱難度。如針對有配偶者與她人同居情形主張損害補償若干問題解釋第二條規(guī)定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規(guī)定‘有配偶者與她人同居’情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定共同居住。”權(quán)力主張者如何來證明自己配偶與婚外異性同居關(guān)系持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到老式習(xí)俗制約不肯染指，而國內(nèi)現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因而，樂意出庭作證者寥寥無幾，雖然是出于同情弱者心理出庭證人，也是語焉不詳。因而，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探角色，盼望借助私立救濟手段來實現(xiàn)自己權(quán)利祈求。但這樣往往會由于證據(jù)材料采集權(quán)，其運用引起權(quán)益之間沖突。譬如：將捉奸照發(fā)布于眾，也許引起配偶一方損害補償祈求權(quán)法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)法律保護(hù)沖突。將同居事實渲染，也許引起配偶一方損害補償祈求權(quán)法律保護(hù)與第三者名譽權(quán)法律保護(hù)沖突等等。有些受害者甚至于但愿借助偵察機關(guān)取及證據(jù)，并通過偵察機關(guān)所制作筆錄作為證據(jù)材料提交法庭。但這使偵察機關(guān)事實上承擔(dān)起捉奸責(zé)任，無形中增長了偵察機關(guān)工作承擔(dān)，增長了偵察機關(guān)工作成本。對于公民而言，是運用了國家機構(gòu)辦成了自己私事。因而，一味實行誰主張誰舉證，將也許導(dǎo)致這種局面：由于證據(jù)局限性或缺少證據(jù)，權(quán)利主張方（受害人）祈求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任一方則逃脫法律懲處。法官明知侵權(quán)事實，卻苦于證據(jù)缺少而無法對被侵犯民事權(quán)益予以相應(yīng)民事救濟。在這種狀況下，損害補償制度確立立法價值以及其所透析立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，類似問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生，其重要目是對受害人提供救濟。因而，本人以為，過錯責(zé)任原則特殊形態(tài)----過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭中損害補償制度中。

再者，將過錯推定原則擬定為損害補償歸責(zé)原則之一，能較好與離婚立法制度相銜接，國內(nèi)婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：有下列情形之一，調(diào)解無效英準(zhǔn)予離婚?！匆弧抵鼗榛蛴信渑颊吲c她人同居?！炊祵嵭屑彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員?！慈涤匈€博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改?！此摹狄蚋星椴缓头志訚M兩年。〈五〉其她導(dǎo)致夫妻感情破裂情形：一方被宣布失蹤，另一方提出離婚訴訟，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。其間眾多情形同樣合用于損害補償情形。這兩者是相通，在婚姻當(dāng)事人行使