彩禮返還制度研究張學軍樣本

彩禮返還制度研究（一）張學軍廣東省高檔人民法院民事審判第三庭上傳時間:-4-5一、問題提出根據(jù)最高人民法院、司法部《關于婚姻案件中聘金或聘禮解決原則批示》（1951年10月8日）（如下簡稱為1951年《聘金或聘禮解決批示》）第1條和最高人民法院《關于聘金或聘禮幾種疑義和早婚如何解決問題復函》（1951年12月3日）（如下簡稱為1951年《聘金或聘禮復函》）第3條之規(guī)定，“男女雙方均以婚姻為目”[1]而給付“聘金或聘禮”，依其性質(zhì)可分為如下三類：①“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮；②“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮；[2]③“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮。根據(jù)1951年《聘金或聘禮解決批示》，在婚姻法施行后給付聘金或聘禮具備如下法律效力：①對于“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，“原則上均應將其因而所得財物沒收，并得酌情懲罰”（第3條）。就何謂例外，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律意見》（1979年2月2日）（如下簡稱為1979年《民事意見》）“（三）買賣婚姻問題”第4段規(guī)定了如下兩項：1)“對尚未結(jié)婚或者結(jié)婚時間不久，情節(jié)較輕，其財物可不予沒收。其中確因買賣婚姻導致了男方生產(chǎn)、生活上嚴重困難，可讓收受財物人酌情返還一部。但不能因返還財物妨礙婚姻自由，或者再次導致買賣婚姻；”2)“對共同生活近年、生有子女買賣婚姻，其財物不予沒收，也不予返還?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題意見》（1984年8月30日）（如下簡稱為1984年《民事意見》）第17條依然規(guī)定，“屬于包辦逼迫買賣婚姻所得財物，離婚時，原則上依法收繳”；②對于“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，“得斟酌詳細狀況及情節(jié)輕重予以沒收，并得予當事人以教誨或必要懲處”（1951年《聘金或聘禮解決批示》第2條）。1979年《民事意見》徹底變化了1951年《聘金或聘禮解決批示》第2條立場。它規(guī)定，“那種婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了許多財物，或父母從中要了一某些財物……不要以買賣婚姻對待。如因財物發(fā)生糾紛，可依照實際狀況，酌情解決?！?984年《民事意見》第18條規(guī)定，“借婚姻關系索取財物，離婚時，如結(jié)婚時間不長，或者因索要財物導致對方生活困難，可酌情返還?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院審理離婚案件解決財產(chǎn)分割問題若干詳細意見》（1993年11月3日）（如下簡稱為1993年《離婚時財產(chǎn)分割意見》）第19條第1款與之相似。1951年《聘金或聘禮解決批示》沒收“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮和“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮立法理由是：“給付一方就不單純是一種被騙人，而自己也有了違法行為”（1951年《聘金或聘禮復函》第3條）；③對于“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮，“……原則上均不許祈求返還。但如給付之一方在經(jīng)濟上特別困難而收受之一方又有返還能力者，則在保證婚姻自由前提下，得對給付之一方酌予照顧，判令收受之一方返還所有或一部”（1951年《聘金或聘禮解決批示》第4條）。1993年《離婚時財產(chǎn)分割意見》第19條第2款規(guī)定，“對獲得財物性質(zhì)是索取還是贈與難以認定，可以按贈與解決?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于合用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（二）》（12月25日）（如下簡稱為《婚姻法解釋（二）》）第10條第1款規(guī)定，“當事人祈求返還按照習俗給付彩禮，如果查明屬于如下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活；（三）婚前給付并導致給付人生活困難”；第2款規(guī)定：“合用前款第（二）、（三）項規(guī)定，應當以雙方離婚為條件?！奔热辉诜尚ЯΨ矫妗安识Y”和“聘金或聘禮”如此地不同，那么《婚姻法解釋（二）》第10條所稱“彩禮”與1951年《聘金或聘禮解決批示》所稱“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮、“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮、“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮之間是什么關系？返還彩禮祈求權基本是什么？有過錯方與否可以祈求返還？本文試圖回答這些問題。二、“彩禮”與有關財物之間關系（一）彩禮解釋按照文義解釋和歷史解釋辦法，《婚姻法解釋（二）》第10條第1款所稱“彩禮”應做出如下解釋：(1)給付和受領彩禮主體不限于雙方當事人。“就給付人而言，既可以是婚姻關系當事人本人……也可以是婚姻關系當事人一方親屬……涉及其父母兄弟?！薄熬褪帐茉摬识Y方而言，既涉及……婚姻關系當事人本人……也涉及其親屬”；[3](2)給付彩禮方在主觀上是非自愿?！捌胀▉碇v，這種彩禮給付，都是非自愿，往往迫于本地行情及社會壓力而不得不給。”[4]因而，這種彩禮給付“與普通意義上無條件贈與行為不同”。如果就后者發(fā)生糾紛，“只要當事人可以舉證證明其當時所為是一種無任何附加條件贈與行為，現(xiàn)已經(jīng)履行完畢，則是一件普通贈與糾紛案件；”[5](3)彩禮重要歸女方娘家。彩禮在“現(xiàn)實生活中，往往是付給女方娘家了，真正用于其結(jié)婚置辦各種物品反倒很少。”[6](4)彩禮在數(shù)額上往往很大?！敖o付彩禮，多為金錢，也有某些貴重物品。由于各地方狀況不同、當事人條件差別等因素，彩禮數(shù)額及價值也不盡相似。但普遍看來，相對于本地人們生活水平而言，給付數(shù)額往往很大。有當事人為了能滿足這一規(guī)定，不得不全家舉債，承擔較重。”[7](5)彩禮盡管在性質(zhì)上不屬于買賣婚姻所得財物和借婚姻關系索取財物，但是有時候有交叉?！安识Y，與借婚姻索取財物、包辦買賣婚姻等行為是有本質(zhì)區(qū)別?！盵8]盡管“彩禮有時候會成為包辦、買賣婚姻或者借婚姻關系索取財物一種體現(xiàn)形式”，但是“這時，對于彩禮問題解決已經(jīng)被比其行為更為嚴重違法行為所吸取，已經(jīng)不單純是一種民間風俗，是屬于觸犯了法律規(guī)定，依法要被禁止行為。對當事人解決就已經(jīng)應當作為借婚姻索取財物被禁止、作為包辦買賣婚姻被禁止，而不再是簡樸彩禮應否返還問題。”[9]綜上所述，彩禮可以定義為婚姻關系當事人一方（重要指男方）及其親屬根據(jù)習俗向?qū)Ψ剑ㄖ匾概剑┘捌溆H屬給付錢物。根據(jù)收受主體不同，它可以分為“女方獲得彩禮”和“女方親屬獲得彩禮”兩類；根據(jù)財產(chǎn)體現(xiàn)形式不同，可以分為“貴重物品式彩禮”和“金錢式彩禮”兩類。（二）彩禮與“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系1.“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之解釋按照文義解釋和歷史解釋辦法，“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮應做出如下解釋：(1)“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮是以立法者或準立法者將“聘娶婚之性質(zhì)”擬定為“買賣婚”為前提。中華人民共和國長期以來均實行聘娶婚。“周興后來，既于禮制上奠定聘娶婚之基本，漢、唐以來，復于法制上保障聘娶婚之程序，故后期型之嫁娶辦法，實以聘娶為主……遇有不經(jīng)聘娶之辦法而賣婚者，法律亦大都予以禁止……雖有時于聘娶婚中雜人掠奪或買賣之行為，此但是兩種辦法之結(jié)合，仍以聘娶辦法為外殼，亦不得謂其即為掠奪婚或買賣婚也?！盵10]“聘娶婚之意義”“即系以媒妁往來傳婚姻之言，納幣而為婚約之形成，告鬼神藉示婚姻為兩族之事，則父母之命自亦在其中矣?！盵11]“聘娶婚之性質(zhì)”在一定限度上具備兩面性?！捌溉⒒殡m以買賣婚為其淵源，且留有買賣婚之痕跡甚強；然既以‘聘’與‘買’分，并依‘禮’而成之，即不得再以買賣關系，解釋聘娶婚之性質(zhì)也……固為契約，契約不限于買賣；斯婚約亦不得即以為買賣。納征因此證婚約之成立而已，玄熏束帛非身價也……觀于唐宋明清各律對于婚姻之祈求，以曾否設定婚書或授受聘財是斷，而所謂聘財者，并不拘多少，即受絹帛一尺以上亦然，可知其更遠于買賣形式，而為純正婚約關系矣。故純正聘娶婚所異于當代志愿婚者，但是屬于兩族或兩家之契約，非盡以男女兩方之意志為主已耳?！盵12]中華人民共和國共產(chǎn)黨領導革命政權始終明確地或默示地將“聘娶婚之性質(zhì)”擬定（“指為”）為買賣婚姻?！吨腥A蘇維埃共和國婚姻條例》（1931年12月26日）第8條規(guī)定，“……廢除聘金、聘禮及嫁妝?！彼芤苍S就是第1條“……廢除一切封建包辦逼迫和買賣婚姻制度……”詳細化?！?942年，赤水縣政府二屆二次議員大會通過‘禁止買賣婚姻’法律議案。但在該法律議案實行中，政府發(fā)現(xiàn)‘暗中偷賣、偷買依然發(fā)生’。赤水縣查出幾起買賣婚姻案，但買賣婚姻得款‘與否由公家沒收’并沒有法律上明確規(guī)定，故上報邊區(qū)政府，邊區(qū)政府將呈文移邊區(qū)高等法院。”邊區(qū)高等法院《對于赤水縣詢問買賣婚姻價值款應否沒收問題意見》指出：制度改進，是要隨普通教誨文化生活提高，方能得到實際效果，如果文盲生活，尚未達到某一階段，而驟然繩以嚴峻法律，就會發(fā)生如下事態(tài)：①發(fā)布法律與隱蔽事實，有完全處在相反趨勢，成果，不合法事實，并不能減少，而法律徒成為擾民之具。②特別是在邊區(qū)環(huán)境，與頑區(qū)相接近，政府取締檢查如果過嚴，普通無知人民，容易對政府引起不滿，無形中發(fā)生一種遠心力，離避邊區(qū)，去到頑區(qū)作婚姻買賣行為，所謂為叢驅(qū)爵，是值得注意。③婚姻上聘禮，在法律上勢難予以一定數(shù)目限制，富家多余，貧家少出。當前邊幣貶值，一萬元邊幣，合之從前現(xiàn)銀，但是值得三、四百元，表面數(shù)目雖大，事實上但是夠辦衣物首飾數(shù)事，咱們?nèi)绻仓笧槭琴I賣婚姻代價，是局限性以折服人”，因而，“在審判上關于此類事件，是采用如下適應辦法：①是以非親告不理為原則。②如果發(fā)生糾紛，成為訴訟，法院只審查她們婚姻本質(zhì)上有無瑕疵，如男女婚姻資格，與否重婚，年齡與否相稱，女方與否批準，手續(xù)與否全事，與否威脅、搶奪、誘騙。如婚姻本質(zhì)上無瑕疵，聘禮數(shù)目雖多，亦是有效。如有瑕疵，即應宣布婚姻無效，聘禮返還不予沒收。該項司法解釋盡管出于某些考慮最后未將聘禮作為買賣婚姻價款予以沒收，但是它確試圖將聘娶婚定性為買賣婚姻應當是沒有疑問?！?945”年，陜甘寧邊區(qū)“綏德司法處”在其“總結(jié)材料”中指出，“陜北普通婚姻多系舊式買賣婚姻，普通男子要娶一種女人非花一定聘禮不可（此話固然不能一概而論），但事實上至少有三分之二是這樣辦?！盵13]《關于中華人民共和國婚姻法起草通過和起草理由報告》（1950年4月14日）（如下簡稱為1950年《婚姻法起草報告》也明確指出，“受舊社會婚姻制度習慣感染婚姻當事人及其親屬們關懷和負責，往往是……貪圖某些眼前小利?！薄爸腥A人民共和國幾千年……男女婚姻關系……是撇開雙方本人黑市交易和以物易物互換?！?951年《聘金或聘禮解決批示》第1條明確規(guī)定，“……所謂買賣婚姻就是婚姻法第2條所禁止‘借婚姻關系問題索取財物’”。上述文獻更加明確地表白，聘娶婚性質(zhì)被擬定為買賣婚姻，聘金或聘禮也就順理成章地成為了“買賣婚姻”價款。固然，1979年《民事意見》做出緩和性規(guī)定，而不再將1951年《聘金或聘禮解決批示》所稱“變相買賣婚姻”認定為“買賣婚姻”。1980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》從之。如果不將“聘娶婚”認定為“買賣婚姻”，“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮就無從談起。(2)獲得該項財物是以“索取”而不是“積極”或“自愿”予覺得前提?！吨腥A人民共和國婚姻法》（1950年4月13日）第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關系問題索取財物?！弊罡叻ㄔ骸蛾P于軍人婚約和聘禮問題復函》（1951年6月1日）明確指出，“如聘禮系由訂婚人父母或男女雙方出于自愿協(xié)助或贈與”，則不屬于“公開買賣婚姻”；反之，如系“索取財物”則屬之。根據(jù)1979年《民事意見》之關于規(guī)定，“……男女積極互相贈與和贈送對方父母財物……”與“買賣婚姻所得財物”具備主線區(qū)別。所謂“索取”，就是指“要”，[14]，所謂“要”，就是指“由于但愿得到……而有所示”。[15](3)“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮真正獲得者是女方父母或寡婦公婆。在舊中華人民共和國，“結(jié)婚之際，男女兩家特別是男家，要支出巨額費用……除去典禮自身所消費，再加上籌辦嫁妝即：在男方家則為向女方家交納聘財、在女方家則為‘嫁奩’，就構成結(jié)婚費用重要內(nèi)容。可是，似乎聘財被以為是女方身價，并屢屢有金錢被交付之事發(fā)生；同步由于其數(shù)額經(jīng)媒人多次介入牽線交涉并被商定，這樣事情也并不少見。這似乎很容易讓人堅信，在中華人民共和國婚姻制度之中存在著濃厚買賣婚姻要素，但是事實絕非是一概如此?！睂τ诖蠖鄶?shù)人來說，“聘財一旦由男方家支出，不久就會變?yōu)樾履镫S嫁財產(chǎn)，又回到男方家來。以上所說都是人所共知常識了，”“聘財變成隨嫁財產(chǎn)又回到男家去，雖然這樣講，固然它也沒有進入男家財產(chǎn)中，而是作為該夫婦特有財產(chǎn)留下……總之，其討價還價交涉，應當是企圖能保證女兒夫婦多分攤某些，絕不是交涉女兒賣價?！盵16]只有“在個別狀況下，迫于貧窮而被欲望束縛爸爸將聘財裝進自己腰包，若不讓她承擔與聘財相抵、足夠隨嫁財產(chǎn)，則此時她才是‘賣女兒’?！盵17]可見，聘財“索取者”不一定就是獲得者。根據(jù)解放之前邊區(qū)高等法院《對于赤水縣詢問買賣婚姻價值款應否沒收問題意見》之立場，無論聘禮最后歸誰所有，都屬于買賣婚姻。但是，1951年《聘金或聘禮解決批示》做出緩和，而將“以索取對方一定財物為結(jié)婚條件”定性為“變相買賣婚姻”（第1條）。因而，只有女方父母獲得彩禮方屬“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮。此外，聘禮尚有另一種體現(xiàn)形式，即1951年《聘金或聘禮解決批示》第1條所指“嫁寡婦要身價”。它是指“貧窮人家，使寡媳出嫁”而獲得“財禮”。[18]2.“彩禮”與“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系由于“彩禮，亦稱‘財禮’、‘聘禮’、‘聘金’‘聘財’”[19]因而，“女方親屬獲得彩禮”也可稱為“女方親屬獲得聘財（聘禮或聘金）”。由于1951年《聘金或聘禮解決批示》將父母嫁女兒獲得聘金或聘禮定性為“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，因而“女方親屬獲得彩禮”也就應當定性為“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮。兩者主線不是平面交叉關系。3.法律漏洞補充根據(jù)1951年《聘金或聘禮解決批示》第1條、第3條之規(guī)定，“女方父母獲得彩禮”是“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，“原則上均應將其因而所得財物沒收”。根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條之規(guī)定，“女方父母獲得彩禮”在一定條件下應當返還。這構成了法律漏洞。在此狀況下，應當合用《婚姻法解釋（二）》第10條規(guī)定。其理由是：(1)將“聘娶婚之性質(zhì)”定性為“買賣婚姻”并不對的。“買賣婚姻”是指“以財物購妻”，它與“交易婚”和“勞役婚”共同構成“有償婚”。[20]“買賣婚姻”成立必要具備如下要件：①收受財物第三人應當享有“主婚”權?！百I賣婚”“依主婚人之意思而成立婚姻關系”；[21]其實質(zhì)是以財物購得“主婚權”，類似于以價款購得所有權；②人口可以合法買賣?！敖桓丁薄柏斘铩薄耙曋疄閷r”。[22]“男人買得她妻子，她因而就成了她財產(chǎn)。這種新婦購買，在一切條頓人中，蛾特人、諾曼人、丹人(Danes)、薩克遜人(Saxons)、盎格羅薩克遜人(Anglo-Saxons)以及南部高地日耳曼人、佛蘭克人、勃艮弟人以及倫巴德人(Lombards)之中，都可看到……咱們祖先婚姻，是一種真正生意業(yè)務，新婦只是一種買來貨品……薩里及倫巴德法規(guī)中reipus（錢串）即是新郎放在她妻子指上賣價。因此最古結(jié)婚戒指，就是婦女肉體、她多產(chǎn)子宮及她多忙手腳價格；”[23]③婦女無論在婚前還是在婚后都處在奴隸地位?！百I賣婚姻來源于野蠻部落……也是與奴隸制(institutionofslavery)聯(lián)系在一起”[24]“購買來新婦，從她爸爸勢力之下轉(zhuǎn)到丈夫勢力之下了。她丈夫可以打她……可以將她予以另一種人，可以在某種情形下殺死她?！盵25]這些條件在新中華人民共和國已經(jīng)不復存在：①1950年《婚姻法》第3條、1980年《婚姻法》第4條、現(xiàn)行《婚姻法》第5條規(guī)定，結(jié)婚必要男女雙方完全自愿。也就是說，家長或寡婦公婆沒有主婚權；②另一方面，禁止買賣人口。根據(jù)1979年7月1日通過《刑法》第141條、現(xiàn)行《刑法》第241條規(guī)定，禁止買賣人口。雖然出賣親生子女，也是違法。最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦女聯(lián)合會《關于打擊拐賣婦女小朋友犯罪關于問題告知》（3月20日）（如下簡稱為《打擊拐賣告知》）第4條規(guī)定，“……出賣親生子女，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款……”；③1950年《婚姻法》第1條、1980年《婚姻法》第2條第1款和第2款、現(xiàn)行《婚姻法》第2條第1款和第2款規(guī)定，“實行……男女平等婚姻制度”，“保護婦女、小朋友……合法權益”。并且，實行“買賣婚姻”成果就是建立“早婚(childmarriage)習俗”。[26]其理由是“女兒年齡越大，就越不值錢”。[27]而新中華人民共和國婚姻法禁止早婚。1950年《婚姻法》第4條規(guī)定，“男20歲，女18歲，始得結(jié)婚?！?980年《婚姻法》第5條和現(xiàn)行《婚姻法》第6條規(guī)定，“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲……。”其實，在聘娶婚中，“夫?qū)τ谂?，仍須交付財物，但僅作為禮物，不視之對價，故與有償婚不同”，[28]主線不應當定性為“買賣婚姻”。并且，如果定性為買賣婚姻，還會帶來隱患。由于婚姻法“禁止買賣婚姻”，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第5項之規(guī)定，女方父母收取彩禮行為因“違背法律”而無效，并應當根據(jù)第61條第1款規(guī)定予以“返還”。[29]這會給夫妻之間、一方與對方家庭之間、雙方家庭之間埋下糾紛種子；(2)根據(jù)“六禮”（涉及給付“彩禮”）這一“禮俗”結(jié)婚并不等于違背婚姻自由。1950年《婚姻法起草報告》指出，“新民主主義婚姻制度”“第一種特點，固然應當是男女婚姻自由。在這種新婚姻制度下，在男女婚姻問題上，任何人出來包辦逼迫辦法，任何第三者人或‘神’干涉行為，都不應有存在余地。男女結(jié)婚，只能是雙方本人完全自愿夫妻關系自由結(jié)合。”建國之后《婚姻法》明確規(guī)定“實行婚姻自由”。沒有理由證明結(jié)婚時如果給付彩禮，就會違背婚姻自由。根據(jù)1999年對于河北省滿城縣黃龍寺村婚姻行為實地調(diào)查，盡管人們依然根據(jù)“六禮”禮俗結(jié)婚，在結(jié)婚問題上，“自己作主”、“自己作主、父母批準”、“父母批準、自己作主”三者共計所占比例；于“1950-1965”年之間是75%；于“1966-1979”年之間是61.1%；于1980年后來是66.7%。[30]雖然是“父母作主”，由于“親子間自然之愛出于天性”，[31]父母普通不會損害子女婚嫁利益?？傊?，孟子所謂“丈夫生而愿為之有室，女子生而愿為之有家。父母之心，人皆有之”[32]恐不為過；(3)結(jié)婚應以“愛情”為“基本”不具備可操作性。1950年《婚姻法起草報告》還指出，在“新民主主義婚姻制度”下，“任何財物多寡，任何門第高低，都不應再成為男女結(jié)婚關系基本。任何貴重之物，都不能作為男女互相愛情代替物或互換品。基于共同生活（涉及共同勞動等）共同事業(yè)（涉及對新社會、新國家政治態(tài)度等）而引起互相理解特別情誼所形成互相愛情，是男女結(jié)婚基本，也是婚后夫妻關系持續(xù)基本?！庇捎凇敖Y(jié)婚”法律性質(zhì)屬于“民事法律行為”，因而，結(jié)婚應以“愛情”為基本，實質(zhì)是規(guī)定結(jié)婚“意思形成”必要受“愛情”這一“考量因素所左右”。[33]它屬于對“動機”規(guī)定。[34]由于動機深藏于人內(nèi)心深處且在從事法律行為時又無需表達它，因而是很難操作。更何況建國后來《婚姻法》只規(guī)定“結(jié)婚必要男女雙方完全自愿”，婚姻登記機關在審查當事人雙方結(jié)婚登記申請時，也只審查雙方與否自愿（《婚姻登記辦法》（1986年3月15日）第6條第2項、《婚姻登記管理條例》（1994年2月1日發(fā)布）第12條第2項、《婚姻登記條例》（10月1日起施行）第6條第2項）。(4)女方父母獲得彩禮無可厚非且沒收會加重女兒承擔。對于“公開買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，1951年《聘金或聘禮解決批示》第3條規(guī)定，“原則上均應將其因而所得財物沒收。”1984年《民事意見》第17條規(guī)定，“離婚時，原則上依法收繳?！痹搩?nèi)容在一定限度上忽視了農(nóng)村生活實際?！稗r(nóng)業(yè)受自然條件影響較大，決定了農(nóng)民收入具備很大不擬定性。雖然當前農(nóng)村中大多數(shù)青壯年勞動力并不重要從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)人基本也是在出賣自身勞動力賺錢，由于她們文化層次較低，從事重要是體力勞動，隨著年齡增長，勞動力使用效率逐年減少，所獲收益也會隨之減少。等到老年，農(nóng)村中又沒有健全社會保障體系，農(nóng)民晚年生活無法得到保障?！盵35]因而，起著將將來債權轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實物權作用聘禮本是無可厚非。更何況根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第10條第1款第1項之規(guī)定，在老年人死亡時，已經(jīng)出嫁女兒可以繼承父母遺產(chǎn)。對于所繼承遺產(chǎn)，根據(jù)1950年《婚姻法》第10條、1980年《婚姻法》第13條第1款、1984年《民事意見》第12條、現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第4項之規(guī)定，屬于夫妻共同財產(chǎn)。并且，根據(jù)1950年《婚姻法》第13條第1款、1980年《婚姻法》第15條第1款、現(xiàn)行《婚姻法》第21條第1款之規(guī)定，出嫁女兒對父母仍有“贍養(yǎng)”義務；根據(jù)1980年《婚姻法》第15條第3款、現(xiàn)行《婚姻法》第21條第3款規(guī)定，贍養(yǎng)祈求權發(fā)生要件是“父母無勞動能力或生活困難”。如果予以沒收，贍養(yǎng)祈求權就更容易發(fā)生，從而會加重女兒承擔；(5)“索取”行為自身并不具備違法性。由于“一方索財，如果對方不批準，自然索財不能成功。只有在對方樂意狀況下才可實現(xiàn)?！盵36]4.“禁止買賣婚姻”條款廢除1980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》第3條第1款規(guī)定，“禁止……買賣婚姻……?！彼c1951年《聘金或聘禮解決批示》第1條所稱“公開買賣婚姻”相稱。根據(jù)1950年《婚姻法起草報告》，被定性為“公開買賣婚姻”行為除了“嫁女兒”“要身價”和“嫁寡婦要身價”之外，還涉及“出財物買妻子”和“販賣婦女與人為妻等”。作為“聘娶婚”前兩者不應當定性為“買賣婚姻”，已如前述。后兩者更不應定性為“買賣婚姻”?！俺鲐斘镔I妻子”無疑地應當是指或至少重要是指全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、小朋友犯罪分子決定》（1991年9月4日）（如下簡稱為1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》）第3條所稱“收買被拐賣……婦女”和現(xiàn)行《刑法》第241條第1款所稱“收買被拐賣婦女”。將其排除理由是：①收買行為和結(jié)婚行為具備本質(zhì)區(qū)別。1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》第3條第2款規(guī)定，“收買被拐賣……婦女，強行與其發(fā)生性關系，依照刑法關于強奸罪規(guī)定懲罰”；第3款規(guī)定，“收買被拐賣……婦女……非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱、虐待等犯罪行為，依照刑法關于規(guī)定懲罰”；第4款規(guī)定，“收買被拐賣……婦女……并有本條第二款、第三款規(guī)定犯罪行為，依照刑法關于數(shù)罪并罰規(guī)定懲罰?！爆F(xiàn)行《刑法》第241條第2、3、4款與之類似。并且，如果不阻礙其返回原居住地，可以不追究刑事責任。1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》第3條第6款規(guī)定，“收買被拐賣……婦女……按照被買婦女意愿，不阻礙其返回原居住地……可以不追究刑事責任。”現(xiàn)行《刑法》第241條第6款與之類似。很顯然，收買行為不同于結(jié)婚行為。其實，只有被買婦女在威逼利誘之下批準辦理結(jié)婚登記甚或批準為事實婚姻，婚姻才干成立；②被買婦女婚姻關系受法律保護。公安部《關于認真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務委員會<關于嚴懲拐賣、綁架婦女、小朋友犯罪分子決定>告知》（1991年10月5日）第4條規(guī)定，“……對其中在拐賣前系成年未婚婦女，按照其本人意愿規(guī)定留下，可依照婚姻法關于規(guī)定解決……”?！洞驌艄召u告知》第6條第2款規(guī)定，“……對于自愿繼續(xù)留在現(xiàn)住地生活成年女性，應尊重本人意愿，愿在現(xiàn)住地結(jié)婚且符合法定結(jié)婚條件，應當依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)。被拐賣婦女與買主所生子女撫養(yǎng)問題，可由雙方協(xié)商解決或由人民法院裁決……”。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第11條規(guī)定，被脅迫結(jié)婚法律效力僅僅是可撤銷。如果“禁止買賣婚姻”屬于強行性條款，其婚姻就應當是無效。③《婚姻法》規(guī)定禁止收買被拐賣婦女實為越俎代庖。如果說在建國初期刑事法律還不完善時由《婚姻法》規(guī)定禁止拐賣婦女還無可厚非，那么在1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》第6條第1款就明確規(guī)定“拐賣……婦女……非法所得予以沒收”之后，《婚姻法》還繼續(xù)保存該規(guī)定就不能原諒了?！柏溬u婦女與人為妻”無疑應當是指1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》第1條所指“拐賣婦女”和現(xiàn)行《刑法》第141條所稱“拐賣人口”。所謂“拐賣人口”，根據(jù)1984年《辦理拐賣人口案件解答》第1條第1款規(guī)定，“是指以營利為目，用欺騙、利誘、脅迫等手段重要拐賣婦女……犯罪行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理拐賣人口案件中詳細應用法律若干問題解答》（1984年3月31日）第1條第1款規(guī)定，“拐賣人口罪，是指以營利為目，用欺騙、利誘、脅迫等手段重要拐賣婦女、小朋友犯罪行為?！睂⑵渑懦碛墒牵孩偈召I行為和結(jié)婚行為擁有本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)1991年《嚴懲拐賣犯罪分子決定》第1條第1款4項規(guī)定，拐賣人口目還也許是“誘騙、逼迫被拐賣婦女賣淫或者將被拐賣婦女賣給她人迫使其賣淫”?，F(xiàn)行《刑法》第240條第1款第4項規(guī)定與之相似。拐賣婦女只是為收買人與被拐賣婦女建立婚姻關系提供了前提和基本。并且，毫無疑問是，與收買被拐賣婦女這一行為相比，拐賣婦女這一行為與婚姻成立相距更遠。既然收買被拐賣婦女自身都不能構成買賣婚姻，拐賣婦女自身就更無從構成買賣婚姻。也許是由于這一因素，邊區(qū)高等法院《對于赤水縣詢問買賣婚姻價值款應否沒收問題意見》明確指出，“販賣婦女與人做妾或婢或操娼妓營業(yè)行為，這不是婚姻問題?！盵37]②在司法實踐中，雖然被拐婦女已經(jīng)成婚，也沒有追究拐賣者之干涉婚姻自由責任；③《婚姻法》規(guī)定禁止拐賣婦女也是越俎代庖。注釋:[1]1951年《聘金或聘禮復函》第3條規(guī)定，“所謂偽裝結(jié)婚騙取聘金、聘禮等財物行為，與男女雙方均以婚姻為目之買賣婚姻不同，是以詐騙對方財物為目，以偽作結(jié)婚為得到對方財物手段，并無與對方有夫妻共同生活意思?！盵2]1950年《婚姻法》第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關系問題索取財物?！?980年《婚姻法》第3條第1款將其分解為“……禁止……買賣婚姻……禁止借婚姻索取財物”兩項?，F(xiàn)行《婚姻法》從之。[3]黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋（二）理解與合用》，人民法院出版社，頁104。[4]同上注，103頁。[5]黃松有，見前注3，頁100。[6]黃松有，見前注3，頁104。[7]黃松有，見前注3，頁90。[8]黃松有，見前注3，頁100。[9]黃松有，見前注3，頁99。[10]陳顧遠：《中華人民共和國婚姻史》，商務印書館1937年版，頁90。[11]同上注，頁91。[12]陳顧遠，見前注10，頁92。[13]強世功：“權利組織網(wǎng)絡與法律治理化（上）——馬錫五審判方式與中華人民共和國法律新老式”。網(wǎng)址是：http：//.com或。[14]中華人民共和國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《當代漢語詞典》，商務印書館1996年版，頁1213。[15]同上注，頁1465。[16]羅馬法“大法官法”鑒于“已解放和已出嫁直系卑親屬，和仍處在家長權下子女等同樣享有對其父系血親尊親屬繼承權，但前者勞動所得，或者得到贈與、遺贈以及嫁奩歸她們自己所有，而仍在家長權下子女等，她們勞動所得和接受贈與、遺贈等，都要放在家里歸家長所有或用益。于是，產(chǎn)生了不公平現(xiàn)象”，而“創(chuàng)設一種‘財產(chǎn)加入’制度……一方面容許脫離家長權子女等回到生父家繼承其父遺產(chǎn)，另一方面則規(guī)定她們將在脫離家長權期間勞動所得或接受贈與、繼承遺產(chǎn)等，加入其父遺產(chǎn)中去，與其她繼承人共同分派?？梢姡尤搿贫葘嵸|(zhì)，是將所有直系晚輩血親財產(chǎn)都計入遺產(chǎn)范疇之內(nèi)，讓全體繼承人在平等條件下分派遺產(chǎn)?！敝荛骸读_馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁533。中華人民共和國古代有朝代似乎沒有類似制度，例如，《唐律?戶婚》附《戶令》規(guī)定，在繼承時，“應分田宅及財物者，兄弟均分。妻家所得之財，不在分限?！钡牵端涡探y(tǒng)?戶婚律》附《戶令》卻規(guī)定，“諸應分田宅者，及財物，兄弟均分……妻家所得之財，不在分限……其未娶妻者，別與聘財。姑姊妹在室者，減男聘財之半?！眳⒁娍讘c明、胡留元、孫季平編著：《中華人民共和國民法史》，吉林人民出版社1996年版，頁330、頁392-393。如果沒有類似制度或類似制度貫徹不好，由于實質(zhì)上所有或重要來源于男家女方陪嫁財產(chǎn)不參加繼承，于是在成果上就成為“多撈也白撈”。這一成果很也許對訂婚過程中女方父母產(chǎn)生了勉勵作用。[17]滋賀秀三：《中華人民共和國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社，頁412-414。[18]馮爾康：“清代婚姻制度與婦女社會地位闡述”。文章網(wǎng)址是：.cn.。固然，在今天中華人民共和國“嫁寡婦要身價”無疑是少之又少。因而，本文重點關注前者。[19]《辭?！罚s印本），上海辭書出版社1989年版，頁919。[20]戴炎輝、戴東雄：《中華人民共和國親屬法》，三民書局1988年版，頁40。[21]同上注，頁40。[22]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。[23]F.Müller-Lyer：《家族論》，王禮錫、胡冬野譯，商務印書館1936年版，頁324-325。[24]FrancesW.Kuchler，LawofEngagementandMarriage，OceanaPublicationsInc.1978，p.89.[25]F.Müller-Lyer，見前注23，頁326。[26]FrancesW.Kuchler，見前注24，p.90.[27]ElizabethWarner，"BehindtheWeddingVeil：ChildMarriageasaFormofTraffickinginGirvs"，12AmericanUniversityJournalofGender，SocialPolicy&theLaw，，p.236.[28]戴炎輝、戴東雄，見前注20，頁40。[29]黃松有，見前注3，頁93。[30]黃觀鴻、程貴銘：“農(nóng)村婚姻中禮俗與法——河北省黃龍寺村婚姻行為研究”，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)大學學報》，1999年第4期，頁96。筆者對表中數(shù)據(jù)進行了重新計算。[31]史尚寬：《親屬法論》，中華人民共和國政法大學出版社，頁695。[32]《孟子?滕文公》（下）。若翻譯成白話文，就是“男孩一出生（父母）就但愿幫她找房好妻室，女孩一出生（父母）就但愿幫她找個好夫家；做父母心愿，人人都是有?！表n路主編：《四書五經(jīng)》（上），沈陽出版社1996年版，頁375。[33]陳自強：《民法講義1——契約成立與生效》，法律出版社，頁191。[34]同上注，頁308。[35]wwee：“彩禮經(jīng)濟分析”。網(wǎng)址：http：//。發(fā)布時間：10月27日。[36]周安平：“對國內(nèi)婚姻法原則法理學思考”，《中華人民共和國法學》第6期，頁168。[37]強世功，見前注13。出處:《中外法學》第5期彩禮返還制度研究（二）張學軍廣東省高檔人民法院民事審判第三庭上傳時間:-4-5（三）“彩禮”與“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系1.“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之解釋根據(jù)文意解釋和歷史解釋辦法，“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮應做出如下解釋：(1)“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮也是以立法者或準立法者將“聘娶婚之性質(zhì)”擬定為“買賣婚”為前提。如果不將聘娶婚在性質(zhì)上認定為買賣婚姻，“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮也就無從談起。(2)獲得該項財物也是以“索取”而不是對方“積極”或“自愿”予覺得前提。《中華人民共和國婚姻法》（1950年4月13日）第2條規(guī)定，“……禁止任何人借婚姻關系問題索取財物?！弊罡叻ㄔ骸蛾P于軍人婚約和聘禮問題復函》（1951年6月1日）明確指出，“如聘禮系由訂婚人父母或男女雙方基于自愿協(xié)助或贈與”，則不屬于“變相買賣婚姻”；反之，如系“索取財物”則屬之。根據(jù)1979年《民事意見》之關于規(guī)定，“……男女積極互相贈與和贈送對方父母財物……”與“女方向男方要了許多財物，或父母從中要了一某些財物”具備主線區(qū)別。(3)“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之獲得者應是女方本人。1951年《聘金或聘禮解決批示》第1條將“以索取對方一定財物為結(jié)婚條件”認定為“變相買賣婚姻”。它比較明確地暗示著“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之獲得者是女方本人。而1979年《民事意見》以為，“女方”“父母”也可以是獲得者。這一規(guī)定不當。其理由是：①它不符合“聘娶婚”特性?！凹冋溉⒒樗愑诋敶驹富檎?，但是屬于兩族或兩家之契約，非盡以男女兩方之意志為主已耳?！盵1]換言之，雙方結(jié)婚是為當事人雙方本人或其家長所不反對。由于“納采”（根據(jù)當代民法，在性質(zhì)上應屬附卜得吉兆為條件批準）“問名”、“納吉”（根據(jù)當代民法，在此時“婚約”已經(jīng)成立）在先，而納征（即交付聘財）在后，還由于“納征”只但是起與否“許嫁”，即婚約與否成立“證明”作用，因而聘財交付其實是建立在合意基本之上。只但是由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘財，因此中華人民共和國共產(chǎn)黨領導革命政權將其定性為“買賣婚姻”；由于在聘娶婚中存在“父母之命”，[2]因此又將其定性為“包辦逼迫婚姻”。而1979年《民事意見》卻以為，只有“買賣婚姻”（即1951年《聘金或聘禮解決批示》所稱“公開買賣婚姻”）才是“第三者（涉及父母）以索取大量財物為目”，才是“包辦逼迫”婚姻，而“借婚姻索取財物”（即1951年《聘金或聘禮解決批示》所稱“變相買賣婚姻”）是建立在“婚姻基本上自主自愿”基本之上，顯然違背了立法本意；②以“財物數(shù)額”為準劃分“公開買賣婚姻”和“變相買賣婚姻”也不科學。1979年《民事意見》以為，如果財物數(shù)額是“大量”，則構成“公開買賣婚姻”；如果是“許多”，則構成“變相買賣婚姻”。由于從后果上看，國家對前者責難限度要遠高于對后者，因而“大量”要比“許多”高。而在實踐中，收買被拐賣婦女成婚支出費用要遠遠低于男家在正常訂婚過程中支出。[3]③由于婚約在民事上沒有法律效力，由于違背婦女意志性行為構成強奸罪等因素，男方普通不會盲目地、冒險地向女方家給付大量錢財。因而，女方父母先“包辦”[4]訂婚、然后收取彩禮，如女孩不從則進行逼迫恐怕也不多見。2.“彩禮”與“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系由于“彩禮”與“聘金”或“聘禮”只但是具備名稱上差別，因而女方獲得彩禮也就是女方獲得聘金或聘禮。由于女方獲得聘禮根據(jù)1951年《聘金或聘禮解決批示》被認定為“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮，因而，“女方獲得彩禮”之法律性質(zhì)也就是“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮。1984年《民事意見》第18條將“女方獲得彩禮”在內(nèi)財物統(tǒng)稱為“借婚姻關系索取財物”。3.法律漏洞補充在離婚時“女方獲得彩禮”之返還問題上，1984年《民事意見》第18條和1993年《離婚時財產(chǎn)分割意見》第19條第1款與《婚姻法解釋（二）》第10條盡管總體上一致，但還是具備如下細微區(qū)別：(1)返還條件不同。前者是：①“結(jié)婚時間不長”；②“因索要財物導致對方生活困難”；后者是：①“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活”；②“婚前給付并導致給付人生活困難”。(2)返還范疇不同。前者只需“酌情返還”，后者沒有這一限制。由于最高人民法院以為“女方獲得彩禮”和“借婚姻索取財物”系平面交叉關系，因而不能按照“新法優(yōu)于舊法”原則解決，從而構成了法律漏洞。在此狀況下，原則上應當合用《婚姻法解釋（二）》第10條之規(guī)定。其理由是：(1)“結(jié)婚時間”長和不長忽視了“金錢式彩禮”在財產(chǎn)形態(tài)上轉(zhuǎn)化。在古代，女方獲得聘財具備“每一代人日用器具更新費特質(zhì)”，是用于購買“室內(nèi)日用器具、鋪蓋、盛裝使用衣服等等”，在“并不富裕普通家庭”中，“大某些畢生只有一次機會來籌辦”。[5]今天依然如故?！安识Y所包括項目：家用電器屬于耐用消費品，可以長期消費；尋常生活用品和大批量購進服裝也是為留待日后慢慢使用，亦屬長期消費，等等。從本質(zhì)上說，彩禮自身，即是為將來消費所進行‘儲蓄’”。[6]普通而言，當事人應當只有臨近“成婚”，才會以“金錢式彩禮”購買。換言之，只有在“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活”狀況下，“金錢式彩禮”才沒有轉(zhuǎn)化為雙方共同生活用或女方專用財物，才也許返還。而一旦共同生活，無論長短，其大部甚或所有就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為財物；(2)以“給付人”而不是“對方”生活困難為條件更為科學。由于“彩禮”普通而言，是從“男子”“家產(chǎn)”[7]——應當重要是男方父母共同財產(chǎn)——支付，因而不能以“對方”作為判斷原則。但是，在返還時，法院的確應當考慮“金錢式彩禮”與否消耗、消耗比例等詳細狀況。4.“禁止借婚姻索取財物”條款廢除盡管1979年《民事意見》、1980年《婚姻法》、現(xiàn)行《婚姻法》不再像1951年《聘金或聘禮解決批示》那樣，將“女方獲得彩禮”定性為“變相買賣婚姻性質(zhì)”聘金或聘禮而予以沒收，但是“變相買賣婚姻”依然為1980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》以“禁止借婚姻索取財物”這種形式保存下來。它應當?shù)玫綇U除。其理由是：(1)它違背了農(nóng)村生活實際。1950年《婚姻法起草報告》明確指出，“人民自己”將“結(jié)婚”“注重為終身大事”。因而，在結(jié)婚之際，購買新生活用品乃是順理成章。新生活用品固然可以由夫妻雙方購買、日后購買，然而“在農(nóng)村，將來收入不擬定風險太大，女性經(jīng)濟上對男性依附性，決定了她出于日后生活保障這一動因而向男方索要彩禮行為?！盵8]并且，“金錢式彩禮”購買財物多“留置”在男家，因而她們普通不會遭受不可預測損害。(2)老年人合法權益可以在一定限度上得到保護。由于支付巨額彩禮人多為男方父母，因而她們?nèi)绾伟捕韧砟甏_令人擔憂。但是，根據(jù)《合同法》第192條第1款第2項“對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行”，“贈與人可以撤銷贈與”之規(guī)定，老年人可以撤銷贈與。由于《中華人民共和國老年人權益保障法》第11條第3款規(guī)定，“贍養(yǎng)人配偶應當協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務”，該規(guī)定可以合用于兒媳和公婆之間；(3)由于“禁止借婚姻索取財物”與“禁止買賣婚姻”同樣，屬強制性法律規(guī)范，因而它也同樣為當事人“帶來隱患”。（四）“彩禮”與“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系1.“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮之解釋按照文義解釋和歷史解釋辦法，“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮可以作出如下解釋：(1)根據(jù)1979年《民事意見》之關于規(guī)定，獲得“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮之主體既涉及雙方當事人，也涉及“對方父母”。(2)受贈人獲得贈與物是建立在贈與人“積極”贈送基本之上。(3)根據(jù)1951年《聘金或聘禮解決批示》第4條之規(guī)定，它既不是附條件，也不是附義務，但是在一定條件下依然應當返還。并且，該條件不同于《合同法》，第192條第1款規(guī)定可以撤銷贈與條件。2.“彩禮”與“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮之間關系由于“給付彩禮方在主觀上是非自愿”，而不也許是“積極”，因而，兩者之間沒有任何關系。3.“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮制度法律漏洞“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮制度法律漏洞是：(1)在法律效力方面，附條件贈與應當排除而未排除。根據(jù)《民法通則》第62條規(guī)定，民事行為可以附條件。因而，贈與合同可以附停止條件或解除條件。而1951年《聘金或聘禮解決批示》第4條規(guī)定，“贈與性質(zhì)”聘金或聘禮“原則上均不許祈求返還”。很顯然，附停止條件或解除條件贈與應當排除而沒有排除；(2)它與《合同法》之關于規(guī)定互相矛盾。根據(jù)《合同法》第185條規(guī)定，無附款贈與合同一經(jīng)履行，贈與人便“免費”獲得了“財產(chǎn)”；根據(jù)《合同法》第192條第1款第1項、第2項規(guī)定，在受贈人“嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬”和“對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行”狀況下，贈與人可以撤銷贈與。根據(jù)《合同法》第194條之規(guī)定，撤銷贈與之后，贈與人可以祈求返還。而1951年《聘金或聘禮解決批示》第4條規(guī)定返還要件是“給付之一方在經(jīng)濟上特別困難而收受之一方又有返還能力”者，返還范疇是“在保證婚姻自由前提下……判令收受之一方返還所有或一部”。（五）聘金或聘禮制度應然狀態(tài)如果將來立法放棄將“聘娶婚”定性為公開或變相“買賣婚姻”之立場，放棄將聘金或聘禮定性為公開或變相“買賣婚姻代價”之立場，由于獲得聘禮一方屬免費獲得，因而就應當根據(jù)《合同法》第185條之規(guī)定，將聘金或聘禮定性為“贈與物”。根據(jù)《民法通則》第62條“民事法律行為可以附條件……”之規(guī)定，聘金或聘禮可以分為附條件聘金或聘禮和不附條件聘金或聘禮兩類。對于前者，在停止條件或解除成就時，獲得者就應當返還；對于后者，按照《合同法》撤銷贈與關于規(guī)定返還。三、返還彩禮祈求權基本（一）比較法考察所謂祈求權基本，是指“支持一方當事人得向她方當事人祈求特定作為或不作為之法律規(guī)范?！盵9]，就返還彩禮祈求權基本，羅馬、德國、日本、國內(nèi)臺灣地區(qū)、美國立法可以分為“給付目不達”之不當?shù)美汀敖o付目嗣后不存在之不當?shù)美眱深惲⒎Ｊ?。前者建立在“彩禮”之法律性質(zhì)被擬定為附停止條件贈與之上；后者建立在彩禮之法律性質(zhì)被擬定為附解除條件贈與之上。從辦法論角度看，將給付彩禮定性為附條件贈與有“推定”和“擬制”兩種途徑。“所謂條件，系使法律行為效力之發(fā)生系于將來客觀上不擬定事實成否之附從意思。條件自身亦為意思表達，而贈與又為契約，當事人必要合意，附條件之贈與始能成立。然而，交付聘金或禮物時，當事人明示商定附以解除條件者，其例絕少，因而此項附解除條件之意思表達，僅能依社會普通觀念，以為系屬默示意思表達。此種認定原屬擬制，未必盡符當事人原意。”[10]1.“給付目不達”之不當?shù)美_馬法以為，彩禮屬于“預期結(jié)婚而贈與”。如果“其后目不能實現(xiàn)……為給付之一方得向受領給付之一方祈求返還所受之利益”。[11]根據(jù)德國民法典第1301條之規(guī)定，婚約不履行時，關于婚約當事人間之“贈與”或“覺得婚約之信證所與之物”，任何一方“得依不當?shù)美颠€之規(guī)定”，向她方祈求返還。[12]此種不當?shù)美谛再|(zhì)上也應當是給付目不達之不當?shù)美?928年5月21日，日本京都地辦法院以為，聘禮屬于“以婚姻之成立為停止條件之贈與”。[13]并且，日本某些地辦法院將“結(jié)婚”這一條件做了目性擴張。一方面，對于已經(jīng)辦理了結(jié)婚申報但持續(xù)期間短暫婚姻，依然規(guī)定受領方返還。1952年8月13日，“鳥取”地辦法院在“自結(jié)婚時起一方就沒有誠實地維持婚姻關系意思，并應當結(jié)識到婚姻關系必然因而而終結(jié)”案件中，以為“根據(jù)信義原則，參照婚姻關系不成立加以解決，受領方應承擔返還之義務”。1962年8月8日，“柳川”地辦法院在“婚姻雖然在形式上已經(jīng)成立，但由于夫妻生活持續(xù)期間短暫，事實上夫妻協(xié)同體沒有成立”案件中，“參照婚約不履行加以解決，受領方應承擔返還義務?！盵14]另一方面，對于短暫事實婚姻，依然規(guī)定受領人返還。1928年5月21日，日本京都法院率先做出判決指出，“事實上夫妻共同生活既然已經(jīng)開始，交付訂婚禮物目就已經(jīng)完全實現(xiàn)?！?928年11月24日，最高法院支持了京都法院立場，即原則上只要事實婚姻成立，給付方就不得祈求返還。[15]1935年10月15日，最高法院修改了自己立場。它指出，“事實婚姻雖然已經(jīng)成立，但由于持續(xù)期間比較短暫，且雙方感情不和，訂婚禮物授受之增進雙方情誼之目沒有實現(xiàn)，”因而，受領方應當像婚約解除時同樣加以返還。[16]“神戶”法院在1957年4月23日于事實婚姻只持續(xù)一種多月，“弘前”法院在1957年8月13日于事實婚姻只持續(xù)一種月案件中，均支持了返還祈求。在美國，“在聘禮(engagementgift)系期待結(jié)婚而予以受贈人狀況下，大多數(shù)法院以為，盡管在形式上看是絕對，但實質(zhì)上是附條件。婚約一旦違背，贈與人有資格祈求返還?！盵17]所附條件屬于停止條件。即“結(jié)婚是獲得戒指所有權前提綱件。只有互換結(jié)婚誓言，受贈人才干獲得它所有權?！盵18]在條件形式問題上，美國各州分為兩類：其一是可以是“默示條件”(impliedcondition)?！按蠖鄶?shù)法院承認后來結(jié)婚這一條件在性質(zhì)上可以是默示，”[19]“只要有優(yōu)勢證據(jù)證明禮物是基于期待結(jié)婚而予以，就足以證明禮物是附條件。”并且，法院還以為，“規(guī)定戒指贈與人將‘如不結(jié)婚即不贈與’愿望表達出來是過度苛刻，也是不必要?！盵20]其二是必要是“明示條件”(expresscondition)?！坝猩贁?shù)法院回絕將聘禮定性為以結(jié)婚為默示條件聘禮。它們規(guī)定祈求返還聘禮贈與人證明聘禮曾經(jīng)明確地附加結(jié)婚這一條件?！惫倘?，根據(jù)判例，“明示條件可以通過雙方當事人行為來表達，而不是非通過明確合同表達不可?！盵21]2.“給付目嗣后不存在”之不當?shù)美毡尽吧駪簟薄ⅰ按筅妗狈ㄔ阂詾?，訂婚禮物屬于或類似于以婚姻不成立為解除條件贈與。[22]國內(nèi)臺灣地區(qū)1958年臺上字第917號判例指出，“凡訂立婚約而授受聘金禮物，固為一種贈與。惟此種贈與并非單純以免費移轉(zhuǎn)財物為目，實系預想她日婚約之履行，而以婚約解除或違背為解除條件之贈與，嗣后婚約經(jīng)解除或違背時，固然失其效力；受贈人依第179條，自應將其所受利益返還于贈與人。”[23]國內(nèi)臺灣地區(qū)1958年臺上字第1469號判例指出，“婚約之聘金系附有承擔之贈與，上訴人既不肯履行婚約，則依第412條第1項、419條第1項，被上訴人自得撤銷贈與，祈求返還贈與物，縱解除婚約之過錯系在被上訴人，亦僅生補償之問題，不能為回絕之論據(jù)?！本透綏l件贈與和附承擔贈與之間關系，1966年3月28日，民刑庭總會決策以為，“為訂立婚約所付之聘金，究系附有承擔之贈與，抑解附有解除條件之贈與，本院1958年臺上字第1469號與同年臺上字第917號判例看法不同，應否刪除，議決：兩判例并存”。[24]由于“婚約則依民法第975條規(guī)定不得祈求逼迫履行，故惟有撤銷贈與之一途”。[25]因而，附承擔之贈與返還最后同樣應當根據(jù)“給付目嗣后不存在之不當?shù)美逼砬蠓颠€。并且，國內(nèi)臺灣地區(qū)對于“結(jié)婚”這一條件或承擔未做目性擴張。1954年臺上字第158號判例以為，“上訴人主張因被上訴人惡意遺棄，經(jīng)第一審判決離婚擬定在案，其所收之聘金、飾物及支付之酒水費200元，依不當?shù)美?guī)定，被上訴人應負返還之義務。按因離婚而消滅之婚姻關系，并無溯及既往之效力，在離婚前之婚姻關系既已成立，自不發(fā)生不當?shù)美麊栴}，上訴人所為不當?shù)美鲝?，殊難謂為有據(jù)。”1961年臺上字第351號判例再次以為，“聘金乃一種贈與，除有解除條件之贈與于條件成就時失其效力，贈與人得依第179條之規(guī)定，祈求受贈人返還其所受之利益外，不得以此為因判決離婚所受之損害，而依同法第1056條第1項祈求補償?！盵26]（二）國內(nèi)祈求權基本1.彩禮性質(zhì)最高法院以為，彩禮在性質(zhì)上是屬于“附解除條件贈與”。即“在廣大農(nóng)村地區(qū)，老百姓操勞近年，傾其所有給付彩禮，是迫于地方習慣做法，為了最后締結(jié)婚姻關系，不得已而為之。這種目性、現(xiàn)實性、無奈性，都不容否認和忽視。作為給付彩禮代價中，自身就蘊涵著以對方答應結(jié)婚為前提。如果沒有結(jié)成婚，其目落空，此時彩禮如仍歸對方所有，與其當時給付時本意明顯背離?！盵27]并且，根據(jù)“作為給付彩禮代價中，自身就蘊涵著以對方答應結(jié)婚為前提”這一內(nèi)容，“條件”在解釋上應當涉及“默示條件”。并且，“結(jié)婚”這一解除條件也做了目性擴張。根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條第1款第2項規(guī)定，如果“雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活”，離婚時也應當返還。立法理由是：“如果始終沒有共同生活話，也就沒有夫妻之間互相協(xié)助、共同生活經(jīng)歷。因此，對雙方當事人而言，法律意義上婚姻關系雖已成立，但實質(zhì)意義上真正共同生活還遠沒有開始。由于各地方習慣不同樣，農(nóng)村及某些地方，往往更注重是舉辦某些有地方特色婚禮，更注重是兩個人真正走到一種家庭中，開始共同生活。并且許多時候，舉辦這些典禮與登記結(jié)婚要隔很長時間，如果雙方尚未共同生活，也沒有過多把雙方共同聯(lián)系在一起紐帶。”[28]根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條第1款第3項規(guī)定，如果“婚前給付并導致給付人生活困難”，離婚時也應當返還。立法理由是：“給付彩禮、辦理結(jié)婚登記并共同生活在一起后，由于雙方性格不合等因素，加之生活困難等因素，結(jié)婚時間不長，雙方就離婚了，實踐中也大有人在。并且由于給付彩禮，全家已經(jīng)債臺高筑，生活陷于困境，此時這些人也大多規(guī)定返還彩禮，解決不好話，很容易激化矛盾?！盵29]2.祈求權基本由于彩禮法律性質(zhì)被擬定為“附解除條件贈與”，因而“當事人一方依照附解除條件民事法律行為向另一方為給付后，由于附解除條件成就，另一方因受領給付所獲得之利益，失去法律上根據(jù)，構成不當?shù)美?，應予返還。”[30]根據(jù)比較法解釋，此種不當?shù)美攲佟敖o付目嗣后不存在”之不當?shù)美31]但是，“由于國內(nèi)民法不承認物權行為獨立性和無因性”，因而，對于彩禮中“貴重物品”來說，“不當?shù)美睂佾@得占有不當?shù)美浥c人可以祈求返還所有權。[32]對于彩禮中金錢來說，“貨幣所有權由于交付而發(fā)生固然移轉(zhuǎn)（貨幣持有人視為貨幣之所有人），此為公理性原則，給付貨幣一方?jīng)]有祈求所有權返還基本。”[33]不當?shù)美麑佾@得所有權不當?shù)美?，贈與人不能祈求返還所有權。[34]四、返還彩禮與過錯（一）比較法考察就返還財禮與過錯關系，即無合法理由解除婚約一方或由于自己過錯致使對方解除婚約者如系贈與人，能否向無過錯另一方祈求返還，羅馬、日本、國內(nèi)臺灣地區(qū)、美國立法可以分為返還彩禮不受過錯影響和返還彩禮受過錯影響兩類立法模式。1.返還彩禮不受過錯影響羅馬“帝政”此前，婚約解除時，“對訂婚時收受她方禮物，應行歸還”。[35]1967年7月31日，日本大阪法院判決以為，“只要將訂婚禮物認定為有目贈與，在目不達到狀況下，就不應當考慮責任有無，而應承認返還祈求?！盵36]根據(jù)國內(nèi)臺灣地區(qū)1958年臺上字第1469號判例，返還彩禮也不受過錯影響。固然，受害人可以根據(jù)民法第978、第979條規(guī)定祈求損害補償。在美國，盡管大多數(shù)法院在解決聘禮糾紛時繼續(xù)采用過錯主義，但是“有少數(shù)法院追隨無過錯離婚主義，在解決訂婚戒指糾紛時，也采用無過錯主義?！盵37]1971年，紐約州在格登訴格登(Gadenv.Gaden)[38]案中率先確立了無過錯主義。[39]此后，新墨西哥州最高法院、堪薩斯州最高法院也采用了無過錯主義，[40]賓西法尼亞州也采用了無過錯主義。[41]美國少數(shù)法院采用無過錯主義理由重要有二：其一是男女平等?！斑^錯主義是建立在男女不平等基本上、過時。它應當讓位于無過錯離婚法體現(xiàn)出來中立主義”；其二是“它可以給承擔已通過重法院提供明確原則，防止當事人陷入激烈婚約解除訴訟之中”。[42]2.返還彩禮受過錯影響羅馬“帝政”后來，“聘禮在一定限度上可以發(fā)生強制履行效力，法律視不履行婚約有無合法理由而作不同規(guī)定：男方無合法理由而毀約，要喪失聘禮，同步應歸還女方所有贈與；如女方無合法理由而毀約，則不得收回贈與，除返還男方聘禮外，還要另付四倍于聘禮金額罰金，后來改為與聘禮相等數(shù)額?！薄澳信环揭蚝戏ɡ碛伞薄岸獬榧s，則由雙方互退聘禮和贈與”。[43]在婚約因給付方之過錯而終結(jié)狀況下，日本下級法院普通立場是對有責方之返還祈求持否定態(tài)度。所持理由重要有：一方面，過錯方祈求構成“非禮”?！吧駪簟狈ㄔ涸?952年5月26日判決以為，訂婚禮物在性質(zhì)上屬結(jié)親標志，如果一方面給付方因自己過錯導致婚約終結(jié)，另一方面又提出返還訂婚禮物之祈求，屬于“非禮”；另一方面，過錯方祈求“違背信義原則”?！澳瘟肌狈ㄔ涸?954年4月13日、“小倉”法院在1973年2月26日、“大阪”法院在1968年1月29日判決以為，有責方返還祈求違背信義原則；再次，“過錯方應受制裁”?！按筅妗狈ㄔ涸?966年1月1日判決以為，有責方應當受到制裁，因而駁回其訴訟祈求。在高檔法院中，東京高等法院在1982年4月27日率先判決以為，如果準許有責方返還祈求，則違背了信義原則。[44]在美國，“無過錯離婚法確立之前，在贈與方違背婚約(breakengagement)狀況下，大多數(shù)法院(amajorityofurisdiction)均主張或承認受贈人有權保有訂婚戒指或祈求返還它價值，”[45]“諸多法院(courts)以為，在受贈方違背婚約狀況下，對未婚妻贈與價值不菲且能長期保存禮物之贈與方可以祈求返還禮物?！盵46]“當前，在解決戒指所有權糾紛時，大多數(shù)法院依然堅持過錯主義?！盵47]（二）國內(nèi)采用了無過錯主義根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條第1款規(guī)定，返還彩禮不受過錯影響。由于“本解釋在決定彩禮與否返還時，是以當事人與否締結(jié)婚姻關系為重要判斷根據(jù)。給付彩禮后未締結(jié)婚姻關系，原則上收受彩禮一方應當返還彩禮。給付彩禮后如果已經(jīng)結(jié)婚，原則上彩禮不予返還，只是在某些特殊情形下才支持當事人返還祈求。”[48]此種立法是對的。由于彩禮屬附解除條件贈與，不問過錯有無，均應當返還。固然，在婚姻解除損害補償制度（《婚姻法》第46條）基本上，國內(nèi)應當確立婚約乃至事實婚姻解除損害補償制度。[49]否則，就是不公平。注釋:[1]陳顧遠，見前注10，頁92。[2]“父母之命”立法理由恐怕如孟子所說，如沒有“父母之命、媒妁之言”，即缺少允許和使者傳達意思表達，當事人雙方就會“鉆穴隙相窺，逾墻相從”?！睹献?滕文公》（下）。原文是：“不待父母之命、媒妁之言，鉆穴隙相窺，逾墻相從，則父母、國人