關(guān)于反對設(shè)立居住權(quán)制度的幾點(diǎn)理由

關(guān)于反對設(shè)立居住權(quán)制度的幾點(diǎn)理由[摘要]居住權(quán)是大陸法系民法典中的一項重要的物權(quán)制度，但東方國家由于固有的家族功能以及養(yǎng)老育幼的傳統(tǒng)觀念的存在，在西法東進(jìn)的過程中拋棄了包括居住權(quán)在內(nèi)的整個人役權(quán)制度。然而中國近年以來，由于某些社會現(xiàn)象的顯現(xiàn)，使居住權(quán)的制度的設(shè)立問題有重新得到了重視。筆者認(rèn)為，盡管居住權(quán)在當(dāng)今社會上存在一定的價值，然而并沒有設(shè)立的必要。筆者將從居住權(quán)設(shè)立的立法背景，邏輯形式以及適用空間三個方面闡述中國的物權(quán)立法中無須設(shè)立居住權(quán)制度的理由。[關(guān)鍵詞]居住權(quán)人役權(quán)物權(quán)法前言居住權(quán)，即非所有人居住他人房屋的權(quán)益，是傳統(tǒng)大陸法系國家民法典中的一項重要物權(quán)制度。但在西法東進(jìn)的過程中，包括居住權(quán)在內(nèi)的整個人役權(quán)制度都被東方國家的立法者所拋棄，緣故在于東方國家固有的家族功能以及養(yǎng)老育幼的傳統(tǒng)觀念使人役權(quán)沒有設(shè)立的必要。然而隨著社會、經(jīng)濟(jì)條件的變化，有一部分學(xué)者就中國目前的現(xiàn)狀提出了設(shè)立居住權(quán)的必要性以及可行性，在法工委物權(quán)法草案的征求意見稿中第十六章專章規(guī)定了居住權(quán)說明這種觀點(diǎn)也開始得到立法者的認(rèn)同。關(guān)于居住權(quán)是否設(shè)立的問題在學(xué)界也存在兩個極端的爭辯，即設(shè)立依舊不設(shè)立。贊成設(shè)立居住權(quán)的學(xué)者們理由要緊集中在四個方面：<一>、現(xiàn)代社會的進(jìn)步導(dǎo)致傳統(tǒng)的歷史觀念的改變，家族功能以及養(yǎng)老育幼的思想開始瓦解。<二>、在形式邏輯上，居住權(quán)能夠順應(yīng)我國傳統(tǒng)的用益物權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)的他物權(quán)劃分方法，列在用益物權(quán)之后，得以融入我國物權(quán)法體系之中。<三>、婚姻狀況的日趨復(fù)雜性，愛護(hù)專門的老人、兒童以及離婚時的弱勢一方導(dǎo)致了居住權(quán)設(shè)立的迫切性。<四>、設(shè)立居住權(quán)有利于房屋的有效利用。然而居住權(quán)是否確實如某些學(xué)者所排列的理由那樣具有可行性以及緊迫性，筆者認(rèn)為事實并非如此。下文筆者將詳細(xì)闡述居住權(quán)不宜在我國設(shè)立的理由，以期能為物權(quán)立法盡一份綿薄之力。反對居住權(quán)設(shè)立的四點(diǎn)理由一、從立法背景來看，中國沒有設(shè)立居住權(quán)的立法土壤<一>古羅馬、法國以及德國設(shè)立居住權(quán)的立法背景1、古羅馬設(shè)立居住權(quán)的背景居住權(quán)作為人役權(quán)的一種，最早起源于羅馬法。人役權(quán)的顯現(xiàn)要緊是基于當(dāng)時無夫權(quán)婚姻和奴隸解放的情形日益增多。其設(shè)立的初衷是為了在家長亡故時，通過遺囑將某項財產(chǎn)的收益、使用權(quán)遺贈給需要照管的人，使某些沒有繼承權(quán)的家庭成員，專門是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得差不多的生活場所的保證，使他們生有所靠、老有所養(yǎng)。古羅馬的市民資格受到嚴(yán)格限制，市民與非市民所享有的權(quán)益是不同。非市民、異邦人在羅馬法上是不享有權(quán)益的。古羅馬帝國在早期就開始將市民法中的一部分權(quán)益授予其鄰居—拉丁人，也被稱為拉丁權(quán)。這種介于市民與非市民之間的權(quán)益包括貿(mào)易權(quán)、通婚權(quán)和遺囑權(quán)。此后到了共和國的末年，羅馬市民籍的授予差不多向整個意大利擴(kuò)展，但市民資格的嚴(yán)格限制仍舊沒有什么改變，直到元首制末期才開始有所放松。但之前的嚴(yán)格限制市民資格的做法就造就了一批無夫權(quán)婚姻，一部分子女不處于父親的支配權(quán)下。此外，古羅馬的繼承制度上首要的原那么是：遺囑傳給死者的子女。而當(dāng)中的子女的母親假如是無通婚權(quán)的異邦女子這些子女是無權(quán)繼承父親遺產(chǎn)的。羅馬法中妻子與夫君之間沒有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)益。當(dāng)時的羅馬人認(rèn)為，假如妻子處于夫權(quán)之下，她確實是夫君的自家繼承人；假如她不處于夫權(quán)之下，她那么是她父親的自家繼承人，盡管她依照市民法無權(quán)要求繼承，但有權(quán)作為子女之一實行遺產(chǎn)占有。這種制度直到?帝國法律匯編?中才規(guī)定：承諾夫君和妻子相互繼承。能夠說，羅馬社會對市民資格的嚴(yán)格限制，阻礙到了當(dāng)時的婚姻制度，也阻礙到了繼承法中的具體設(shè)置。因此，包括居住權(quán)在內(nèi)的人役權(quán)制度的顯現(xiàn)，解決了當(dāng)時的一些社會問題。2、法國、德國設(shè)立居住權(quán)制度的背景?法國民法典?中，沿襲了古羅馬法的人役權(quán)與地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，在人役權(quán)中設(shè)立了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。法國民法典中設(shè)立居住權(quán)一方面基于羅馬法當(dāng)時對其的阻礙，另一方面也來源于其當(dāng)時未實現(xiàn)男女平等的具體情形。法國民法中的繼承制度，不承認(rèn)夫妻相互間的繼承權(quán)。?法國民法典?第731條的規(guī)定：〝遺產(chǎn)，依以下規(guī)定的順序和規(guī)那么，歸屬于死者的子女及其直系卑血親、直系尊血親及旁系血親〞。據(jù)此規(guī)定，夫君去世，遺產(chǎn)由子女及孫子女繼承，沒有子女的，由夫君的父母及兄弟姐妹繼承，妻子不享有任何權(quán)益，不能繼承任何遺產(chǎn)。?法國民法典?第767條規(guī)定：〝如死者未遺有按其親等得為繼承的血親，亦未遺有非婚生子女，遺產(chǎn)歸屬于未離婚而尚生存的配偶〞。依據(jù)本條，妻子只有在死去的夫君未留下子女、孫子女、父母、兄弟姐妹，同時連非婚生子女也沒有的情形，才可能取得遺產(chǎn)。那么如此的規(guī)定使得喪夫的妻子取得遺產(chǎn)的可能性是專門微小的。以上的情形說明，在法國設(shè)立居住權(quán)是為了解決寡居婦女的居住問題，這在當(dāng)時也是必須的。德國的情形也與法國類似，基于男女地位的不平等，妻子不能繼承夫君的遺產(chǎn)而設(shè)立居住權(quán)。3、從中國的歷史和現(xiàn)狀來看，沒有設(shè)立居住權(quán)的必要中國盡管有幾千年的男尊女卑封建文化的阻礙，但在繼受西方法律的過程中男女平等的觀念卻得以鮮亮的表達(dá)在立法中。?中華民國民法?第1144條規(guī)定：〝配偶，有相互繼承遺產(chǎn)之權(quán)〞。按照該條的規(guī)定，在有第一順序繼承人時，配偶的應(yīng)繼份與其他繼承人均等；在有第二順序或第三順序繼承人時，配偶的應(yīng)繼份為遺產(chǎn)的二分之一；在有第四順序繼承人時，配偶的應(yīng)繼份為遺產(chǎn)的三分之二；在無第一至第四順序繼承人時，配偶的應(yīng)繼份為遺產(chǎn)之全部。此外，中國自古就沒有嚴(yán)格的市民資格的限制，因此，在中華民國民法，因此也就沒有規(guī)定居住權(quán)的必要。自新中國成立以后，關(guān)于男女平等的理念貫徹的更加完全。?繼承法?第9條規(guī)定：〝繼承權(quán)男女平等〞。第10條規(guī)定：〝遺產(chǎn)按照以下順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。〞由上述規(guī)定可知，夫妻相互有繼承權(quán)。配偶、父母和子女，同為第一順序法定繼承人。?婚姻法?又有關(guān)于〝婚姻關(guān)系存續(xù)中取得的財產(chǎn)屬于夫妻共有〞的規(guī)定，假如夫君去世，第一應(yīng)當(dāng)從夫妻共有財產(chǎn)中，分出屬于妻子的一半財產(chǎn)，剩下的另一半財產(chǎn)才屬于夫君的遺產(chǎn)。該遺產(chǎn)由妻子與子女及夫君的父母繼承。此外，?婚姻法?還規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)。子女履行贍養(yǎng)義務(wù)，因此必須解決父母的居住問題。可見，在我們的社會中，父母的居住及喪夫的寡母的居住，在法律上有充分的保證，不發(fā)生任何的問題。上述分析也確實是說明，中國自古不存在市民資格的限制，現(xiàn)代社會中男女地位平等，夫妻間相互享有繼承權(quán)，養(yǎng)老育幼的傳統(tǒng)美德仍舊扎根于社會之中，居住權(quán)制度的設(shè)立也就沒有必要了。二、從邏輯體系上看，無人役權(quán)制度而單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)，難以融入物權(quán)法體系<一>大陸法系國家居住權(quán)制度在法典中的地位優(yōu)士丁尼在?法學(xué)階梯?中將為特定人利益而設(shè)立的使用他人之物的權(quán)益概括為人役權(quán)，并將人役權(quán)劃分為用益權(quán)、使用權(quán)以及居住權(quán)三種。用益權(quán)是指無償使用、收益他人之物而不損壞或者變更物的本質(zhì)的權(quán)益，除了終極處分之外，幾乎所有權(quán)權(quán)能全部都被用益權(quán)所吸取。物的所有人只享有〝虛有所有權(quán)〞。使用權(quán)是指需役人〔特定的人〕及其家庭需要的范疇內(nèi)，對他人之物按其性質(zhì)加以使用的權(quán)益。使用權(quán)不具有收益的權(quán)能，除了為日常用度使用蔬菜、水果、鮮花、干草、稻草和木料外不享有任何進(jìn)一步的權(quán)益。使用權(quán)的其他權(quán)益義務(wù)那么與用益權(quán)相似。在?法學(xué)階梯?中要緊對居住權(quán)設(shè)立做了以下規(guī)定：〝居住權(quán)是受遺贈人終身享有的權(quán)益：不能將居住權(quán)贈與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，依照馬爾切勒的意見公布朕的決定，朕承諾他們不僅自己能夠于其中過活，而且還能夠?qū)⒅庥谒?。〞關(guān)于役權(quán)的體系安排，羅馬法采納了人役權(quán)與地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)劃分。在人役權(quán)制度中，居住權(quán)列在用益權(quán)及使用權(quán)之后，也說明了居住權(quán)實際上是用益權(quán)和使用權(quán)的變相。?法國民法典?在其第二卷〝財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更〞中設(shè)立專編規(guī)定用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，能夠說這種模式幾乎完整的移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系。?法國民法典?在第632條、第633條以及第634條對居住權(quán)做了如下規(guī)定：〝對房屋享有居住權(quán)的人，得與其家庭在該房屋內(nèi)居住，即使在給予此項居住權(quán)時其本人尚未結(jié)婚亦同。居住權(quán)人僅以享有此項權(quán)益的人而與其家庭居住宅需為限。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，亦不得出租。〞?德國民法典?將役權(quán)劃分為用益權(quán)和限制的人役權(quán)。其中限制的人役權(quán)規(guī)定〝排除所有人而將建筑物或者建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)益，也可設(shè)定為限制的人役權(quán)〞，即居住權(quán)。?德國民法典?在其第1093條對居住權(quán)做了如下規(guī)定：〝〔1〕在排除所有人的情形下，將建筑物或者建筑物的一部分作為住宅加以使用的權(quán)益，也能夠作為限制的人役權(quán)加以規(guī)定。該項居住權(quán)，準(zhǔn)用第1031條、第1034條、第1036條、第1037條第1款、第1041條、第1042條、第1044條、第1049條、第1050條、第1057條、第1062條關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定。〔2〕權(quán)益人有權(quán)將其家庭以及對符合身份的侍侯和對護(hù)理來說必要的人員接納入住宅中。〔3〕居住權(quán)被限制于建筑物的一部分的權(quán)益人能夠合用制定供居住者共同使用的工作物和設(shè)備。〞，?德國民法典?中盡管對居住權(quán)只在1093條中做了明文規(guī)定，然而，居住權(quán)準(zhǔn)用于用益權(quán)的規(guī)定。，如此一來，居住權(quán)制度的設(shè)立、變更、消滅以及當(dāng)事人的權(quán)益義務(wù)就十分的清晰明確。<二>、中國設(shè)立居住權(quán)制度的設(shè)置及質(zhì)疑中國自移植大陸法系國家法律以來，就沒有采納人役權(quán)制度，更無需說居住權(quán)了。目前我國法工委的?物權(quán)法草案?中在第十六章用十一個法條專章設(shè)立了居住權(quán)，而這種單獨(dú)移植的立法體例能否得以融入我國物權(quán)法體系，確實十分困難。有學(xué)者認(rèn)為，盡管居住權(quán)與用益權(quán)、使用權(quán)存在千絲萬縷的關(guān)系，但并不意味著脫離人役權(quán)、地役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。每個國家立法都應(yīng)當(dāng)優(yōu)自己國家的特色，專門是物權(quán)法。我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，同時將他物權(quán)劃分為用益權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的框架之下，將居住權(quán)歸于用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。筆者認(rèn)為，這種說法甚為不妥。一是，不管是羅馬法依舊?法國民法典?、?德國民法典?中都對用益權(quán)做了詳細(xì)的規(guī)定，，而用益權(quán)本身就擁有龐大的規(guī)那么體系，權(quán)益義務(wù)設(shè)立專門詳盡，而居住權(quán)總是存在于用益權(quán)－使用權(quán)－居住權(quán)如此一個權(quán)益梯隊之中，他們之間的包含與被包含的關(guān)系使居住權(quán)難以逃脫這一范疇而獨(dú)立存在。我國法工委?物權(quán)法草案?中沒有對用益權(quán)進(jìn)行規(guī)定，只用了十一個條文對居住權(quán)的設(shè)立、變更、消滅以及當(dāng)事人的權(quán)益義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，這種單獨(dú)移植的立法體例要融入我國的物權(quán)法體系是相當(dāng)困難的。其二，用益物權(quán)包括地役權(quán)、基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、典權(quán)等，這些權(quán)益差不多上為經(jīng)濟(jì)目的而設(shè)立的，假如將帶有濃厚人情味的居住權(quán)置與用益物權(quán)之中，那么會顯得不倫不類。

三、從實質(zhì)內(nèi)容來看，居住權(quán)的適用空間不大，并可為其他制度所取代一部分學(xué)者考慮在我國設(shè)立居住權(quán)制度，其目的確實是為了保證未成年人、離婚時弱勢一方、老年人以及保姆一類人的權(quán)益。未成年人、離婚時弱勢一方、老年人以及保姆一類人作為居住權(quán)的適用對象，給人造成一種假相，即認(rèn)為居住權(quán)適用的空間專門大，實際上并非如此。現(xiàn)筆者將針對這四中類型的人進(jìn)行分析，以說明居住權(quán)在我國實際上差不多沒有設(shè)立的必要。<一>、未成年人盡管現(xiàn)代社會婚姻關(guān)系復(fù)雜化，專門態(tài)的親子關(guān)系增多，但不管是婚生子女、非婚生子女、繼子女依舊養(yǎng)子女，其合法權(quán)益都會受到法律的愛護(hù)，作為未成年人總是會有他〔她〕的監(jiān)護(hù)人，不管是父母、近親屬依舊國家。?民法通那么?第十六條、第十八條對未成年人的監(jiān)護(hù)人以及監(jiān)護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定。在?最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通那么>假設(shè)干問題的意見?中〝關(guān)于監(jiān)護(hù)問題〞對未成年人的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作了進(jìn)一步的規(guī)定。此外，我國的?婚姻法?、?繼承法?以及?未成年人權(quán)益愛護(hù)法?中均對未成年人的權(quán)益進(jìn)行了設(shè)定。在?中華人民共和國刑法?中，第二百六十條、第二百六十一條所規(guī)定的〝虐待罪〞、〝拋棄罪〞。這些法條的規(guī)定實際上從兩種不同的調(diào)整方式對未成年人進(jìn)行了愛護(hù)，未成年人的居住權(quán)實際上也就隱形在這些法條當(dāng)中。任何導(dǎo)致未成年人流離失所的行為差不多上差不多觸犯了法律的行為，也必將受到法律的制裁。<二>、離婚時弱勢的一方在離婚時夫妻中的任何一方，都有可能成為弱勢的一方?！脖M管，婦女從生理上以及社會傳統(tǒng)觀念上來看，居于弱勢一方的可能性比較大。而且我國?婚姻法?也傾向于對婦女的愛護(hù)〕我國?婚姻法?第四十二條以及?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>假設(shè)干意見的說明〔一〕?第二十七條均明確的規(guī)定了離婚時弱勢一方取得房屋居住權(quán)或者房屋所有權(quán)的權(quán)益。一方面，依照國務(wù)院?關(guān)于在全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案?〔國發(fā)［1988］第11號文〕，目前我國商品房幾乎取代了公房。在房屋商品化之前，我國的公房制度，規(guī)定通常是男方分房〔也有部分企業(yè)是女方分房〕，當(dāng)職工鬧離婚時，法院要將房子分一半給女方，男方單位由于房屋是自己的財產(chǎn)而干涉，因此實務(wù)的做法確實是，判決房屋歸男方，但女方能夠仍在屬于男方的房屋居住，直到女方再婚為止。這是在中國當(dāng)時沒有商品房的公房制度下產(chǎn)生，且不承諾永久居住?，F(xiàn)在，這一歷史條件已不存在，公房制度差不多廢止，實行了住宅商品化的政策，只要有錢就能夠買到住房。離婚時房屋能夠在離婚協(xié)議或者法院判決上確定其所有權(quán)的歸屬。另一方面，公房仍舊不可幸免的存在，那么司法說明第二十七條所規(guī)定的〝離婚關(guān)心〞就能夠解決這類問題。倘假設(shè)對感情差不多破裂的離婚雙方硬性的規(guī)定居住權(quán)制度，也并非明智的選擇。從倫理情感上來看，雙方既然感情差不多破裂明顯無法連續(xù)永久性的生活在一起。因此能夠說，我國?婚姻法?中的規(guī)定差不多足以解決離婚時弱勢一方所處的尷尬境地，專門為之設(shè)立居住權(quán)沒有必要。<三>、老年人居住權(quán)的養(yǎng)老功能是自其創(chuàng)設(shè)開始就存在了，鑒于目前老齡化社會的來臨，也成為了擁護(hù)居住權(quán)設(shè)立的最有利的說服理由，專門是關(guān)于以房養(yǎng)老差不多不婚同居的老年人對居住權(quán)的要求。現(xiàn)筆者將對那個問題作詳細(xì)的分析，以說明我國設(shè)立居住權(quán)制度關(guān)于老年人的作用實際上也是微乎其微的。第一，為以房養(yǎng)老的養(yǎng)老模式設(shè)立居住權(quán)制度并不可取。以房養(yǎng)老的差不多設(shè)想是利用生命家庭周期和住宅的生命周期的差異，依據(jù)個人家庭擁有資源在個人家庭的一生予以最優(yōu)化的配置的理論。將住房這種不動產(chǎn)通過一定的形式和機(jī)制，實現(xiàn)價值的流淌，以對家庭的養(yǎng)老保證事宜發(fā)揮相應(yīng)的功效.專門明顯，這種養(yǎng)老模式符合一定條件的老人，保留房屋的使用權(quán)在其余生內(nèi)連續(xù)保持居住。筆者認(rèn)為這種帶有社會保證性質(zhì)的以房養(yǎng)老模式完全能夠由附條件的房屋買賣來完成。物權(quán)法設(shè)立的價值盡管從傳統(tǒng)的確定物的靜態(tài)歸屬，從而達(dá)到定分止?fàn)幗缍óa(chǎn)權(quán)的作用轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代對動態(tài)交易安全的愛護(hù)，但社會保證以及養(yǎng)老育幼不可能成為其立法的價值追求。況且，現(xiàn)代社會房屋差不多開始成為一種投資方式，以房養(yǎng)老中的〝房〞是一個居住期限不明確、所有權(quán)受到限制的房屋，投資如此的房屋明顯與現(xiàn)代社會資金高效流通相矛盾。再者，現(xiàn)代文明程度的逐步提高以及社會保證體系的日趨完善，能夠改善社會弱勢群體的處境，沒有必要在物權(quán)法中加以設(shè)立一個使用和適用范疇都專門狹窄的居住權(quán)去解決如此一個養(yǎng)老的社會問題。其次，老年人的不婚同居現(xiàn)象中在生一方老年人居住權(quán)問題有其他法律解決。由于財產(chǎn)分割以及子女和社會壓力，專門多老年人選擇結(jié)伴不結(jié)婚的生活方式，這種同居方式又被稱為〝同居不婚〞，差不多成為世界性的話題。我國目前法律不承認(rèn)事實婚姻，這對搭伴養(yǎng)老也就因為沒有合法婚姻的存在導(dǎo)致再生一方伴侶的權(quán)益受到損害，專門是像房屋如此具有專門大經(jīng)濟(jì)價值的不動產(chǎn)而言，在生一方伴侶專門難取得居住權(quán)。然而，認(rèn)真分析居住權(quán)在這種情形下也沒有設(shè)立的必要。第一，在未婚同居的老年人中，在生一方有一部分是自己差不多擁有房屋所有權(quán)的，他們〔她們〕不是居住權(quán)制度所要愛護(hù)的對象，因此，這部分人無需考慮設(shè)立居住權(quán)的問題。第二，沒有房屋所有權(quán)的一部分在生的老年人，由于自己有子女，由?民法通那么?、?婚姻法?以及?刑法?所規(guī)定的子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)決定了子女要保證老年父母的差不多生活，不得虐待和拋棄父母。由此也保證了老年人的差不多生活場所，使其老有所依。第三，也確實是既沒有子女又沒有房屋所有權(quán)的在生一方老年人的居住權(quán)問題的解決。關(guān)于這種類型的老年人能夠通過附條件的遺囑或者遺贈給予對方居住權(quán)，即使沒有設(shè)立附條件的遺囑或者遺贈，亦能夠由法院判決將之作為死者生前負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的法定繼承人取得合理分額的遺產(chǎn)，假如取得的是實物而非居住權(quán)，那么我國關(guān)于這類老人也是有著專門愛護(hù)的。?中華人民共和國老年人權(quán)益保證法?在第二十三條中關(guān)于無勞動能力、無生活來源、無贍養(yǎng)人和撫養(yǎng)人的，或者贍養(yǎng)人和撫養(yǎng)人確無贍養(yǎng)能力和撫養(yǎng)能力的都市和農(nóng)村老年人給予救濟(jì)，以保證其最差不多的生活<四>、保姆類江平教授在2001年5月28日物權(quán)法草案的專家討論會上說：〝我往常提過居住權(quán)，現(xiàn)在設(shè)想一下，我的保姆，我讓她永久居住，而不給予所有權(quán)。有什么方法？〞，居住權(quán)設(shè)立的討論也是以此開始的。保姆實際上只是一種通俗的說法，中國勞動和社會保證部已于2000年8月將〝保姆〞這一行當(dāng)正式定名為〝家政服務(wù)員〞?，F(xiàn)在，隨著人們生活水平的提高，對生活品質(zhì)有了更高的要求。越來越多的上班族為擺脫煩瑣家務(wù)事帶來的困擾，請家政服務(wù)員幫忙辦理已成平常事。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國都市有7000多萬個家庭，已有超過70%，即5000萬以上的家庭，需要保姆及其他家庭服務(wù)。面對保姆類如此大的需求量，為之設(shè)立居住權(quán)是否由必要呢？粱彗星老師在清華大學(xué)關(guān)于?物權(quán)法草案的幾個問題?中談到：〝中國幅員寬敞，大多數(shù)人口在農(nóng)村，盡管沒有統(tǒng)計，但能夠估量使用保姆的家庭在家庭總戶數(shù)中只占少數(shù)，在使用保姆的家庭中，預(yù)備給保姆永久居住權(quán)的可能更是少之又少。為了極少人的問題，而創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，創(chuàng)設(shè)一個新的法律制度，這不合邏輯！即使顯現(xiàn)了要給予保姆終身居住權(quán)的情形，仍舊能夠按照法院的做法，在繼承人的房屋所有權(quán)上設(shè)一個負(fù)擔(dān)來解決。因此我認(rèn)為那個居住權(quán)完全沒有存在的必要。〞筆者也認(rèn)為現(xiàn)有的要為保姆類人設(shè)立居住權(quán)的情形少之又少，一方面如粱彗星老師所言，另一方面現(xiàn)代社會關(guān)于在其家庭服務(wù)的保姆實際上是存有戒心的居多，社會上顯現(xiàn)的保姆虐待小孩，盜竊等案件也是時有發(fā)生。因此，雇主假如關(guān)于保姆實在是有深厚的情感能夠以遺贈的方式將房屋所有權(quán)贈與保姆，也能夠附條件的遺囑或者遺贈的方式為保姆保留居住權(quán)。結(jié)語在進(jìn)行上述分析之后，筆者并