刑法總則試題刑法試題

［刑法總則試題］刑法試題［刑法試題］公共基礎(chǔ)知識刑法試題公共基礎(chǔ)知識刑法試題一.下列哪些逮捕人犯的情況是合法的()。A.由人民法院決定并由公安機關(guān)執(zhí)行的B.由人民法院決定并由法警執(zhí)行的C.由人民檢察院決定并由公安機關(guān)執(zhí)行的D.由公安機關(guān)自行批準和自行執(zhí)行的答案:AC2.犯罪客體是()。A.犯罪對象B.社會利益或權(quán)益C.刑法所保護的而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系D.犯罪構(gòu)成的必要條件答案:CD3.以下說法正確的是()。A.已滿16周歲的人犯罪應(yīng)負刑事責任B.已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、販賣毒、放火C.實施危害社會的行為的單位必須是公司、事業(yè)單位、企業(yè)、機關(guān)、團體D.醉酒的人犯罪應(yīng)負刑事責任答案:ABCD4.犯罪的時候，()不適用死刑。A.不滿十八周歲的人B.患有精神病的人正常情況下C.審判時懷孕的婦女口.醉酒的人答案:AC5.有關(guān)犯罪預備，正確的說法是()。A.犯罪預備包含著嚴重的社會危害性B.刑法規(guī)定對犯罪預備予以必要的處罰C.犯罪預備尚未造成犯罪客體的實際損害D.刑法規(guī)定對預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰答案:ABCD公共基礎(chǔ)知識刑法試題二.制定刑法的法律根據(jù)是()。A.憲法B.民法C.行政法D.侵權(quán)法答案:A.我國刑法對于未遂犯的處罰原則是()。A.應(yīng)當減輕或者免除處罰.應(yīng)當從輕或者減輕處罰C.可以從輕或者減輕處罰D.可以減輕或者免除處罰答案:C.有期徒刑的緩刑考驗期為()。A.原判刑期以上一年以下，但不能少于二個月原判刑期以上五年以下，但不能少于一年C.原判刑期以上三年以下，但不能少于三個月D.原判刑期以上二年以下，但不能少于二個月答案:B.某甲與某乙有仇，遂尋機報復。一天某甲得知某乙一人在家，便身帶匕首向乙家走去，途中突然腹痛，便返回家中。某甲的行為屬于()。A.犯罪中止B.犯罪預備C.犯意表示D.不構(gòu)成犯罪答案:B.刑法是（）的法律。A.某個階級為了維護本階級的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪，并給犯罪人以何種刑罰.規(guī)定階級壓迫的工具C.國家法律中最重要D.掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級，為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪，并給犯罪人以何種刑罰處罰答案:D（2）［刑法試題］刑法學自考試題及答案考試時間：四小時考試方式：開卷（注：題中時間系案情串聯(lián)需要，答題時以現(xiàn)行刑法為依據(jù)，無需考慮效力問題）1975年5月5日下午4時，18歲的少女郭芳站在5樓樓頂，望著樓下的人群。自幼父母雙亡的她因幼師畢業(yè)后一直未找到工作，心情郁結(jié)，要跳樓自殺。因眾人圍觀致使交通堵塞，路過此地的張某對樓頂?shù)墓即舐暺鸷宄爸S，催促其快跳下來。郭芳受其刺激，腳又向前邁出了一步。在樓下一直不斷勸慰郭芳的楊海（公務(wù)員，對郭芳暗戀已久）見狀大驚，遂抄起磚頭將正在起哄的張某砸暈（輕傷）。郭芳一下子清醒過來，放棄了自殺。楊海勸說郭芳找個工作好好生活，郭芳說自己最渴望當幼師。此時，耿某因地產(chǎn)開發(fā)的事情有求于楊海，被其拒絕。事后楊海想起郭芳的愿望，又電話聯(lián)系耿某，提出若地皮批準，應(yīng)在小區(qū)中加建幼兒園，并愿意介紹師資。耿某接到電話喜出望外，滿口應(yīng)允，表示愿意承擔一切建園費用，只要介紹一個園長即可。后在地皮審批過程中楊海為耿某提供了幫助，綠城小區(qū)于1977年1月順利建成。楊海讓耿某聯(lián)系郭芳，但不要提自己。1977年3月，郭芳擔任“明天幼兒園”的園長，設(shè)立了接送孩子的校車，雇孫某為司機。5月7日，孫某駕駛時因闖紅燈而與其他車相撞，車內(nèi)兩名幼童和一名老師當場死亡，孫某驚恐之余，拾起車內(nèi)師生留下的財物，直接竄逃外地。消息傳來，楊海擔心郭芳受到牽連，遂為其提供財物讓其在警方開始調(diào)查之前，就逃離A省。受此事影響，楊海入獄，從此與郭芳失去聯(lián)系。郭芳逃到C省后，找過幾份工作均因常神思恍惚而被辭退，愈發(fā)對人生感到失望，開始在夜總會中賣淫。1979年4月，郭芳與趙某相識。趙某提出將自己的一間小屋無償借給郭芳供其賣淫，條件是郭芳要隨時滿足其性要求。郭芳答應(yīng)。8月12日晚，趙某酒后敲郭芳房門，郭芳不愿開門，趙某欺騙說是進屋取東西，待開門后，不顧郭芳反抗而強行與之發(fā)生的關(guān)系。事后，郭芳哭稱要告發(fā)，趙某提出雙方早有約定，即使郭芳去告，自己也不怕。雙方的爭吵驚動了趙某的妻子余某，余某在屋外聽到隱情，怒火中燒，決定伺機報復郭芳。1979年9月初，郭芳發(fā)現(xiàn)自己懷孕，又驚又喜，為了孩子，決定不再賣淫，靠做鐘點工勉強維生。懷胎8個月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一個性病檢查，并介紹郭芳去自己的表妹董某所在的醫(yī)院。余某與董某商議，為郭芳開出一份虛假的艾滋病感染的檢驗報告。郭芳拿到報告后大驚，問詢董某后得知艾滋病患者的產(chǎn)嬰基本上也是病毒攜帶者。萬念俱灰之下，郭芳失去繼續(xù)生活的勇氣，打算與腹中的孩子同赴黃泉。1980年5月2日，郭芳在家中猛擊自己腹部并吞服了大量安眠的藥。碰巧趙某又來找郭芳，見其倒在血泊中，大驚失色，趕緊送醫(yī)院急救。經(jīng)過搶救，郭芳生還，胎兒早產(chǎn)，但醫(yī)生告訴郭芳，胎兒因受外力和藥物損害而引起身體畸形，長大后會跛足。經(jīng)過這一番死里回生，郭芳決定不管未來怎樣，眼下都要努力把這個孩子撫養(yǎng)長大。因不知其生父為誰，故未賦其姓，只名之為甲。郭芳出院后，搬離趙某住處，并決意重新在夜總會賣淫，通過這種方式將艾滋病毒傳播給那些尋花問柳者。1981年7月，郭芳結(jié)識了馮某。馮某對郭芳癡迷不已，提出要與郭芳長期交往。郭芳正想將艾滋病傳染給這類男人，遂答應(yīng)馮某的請求。1981年9月，兩人開始同居。此后一年，馮某對郭芳照顧有加，郭芳逐漸被其感動。此時，余某出現(xiàn)，以將其得艾滋病之事告訴馮某相威脅，向郭芳索要5000元，郭芳非常害怕，但是自己又沒有錢，于是對馮某撒謊說自己老家親戚得了重病，急需用錢，馮某拿出5000元送給郭芳救急并表示無需再還。郭芳大為感動，將錢給余某后，又去醫(yī)院重做檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)沒有任何艾滋病問題。郭芳又燃起了生活的熱情，決定以后好好對待馮某。1981年12月，郭芳去商場返回時經(jīng)過趙某家，見室內(nèi)無人，桌子上放著一部手機，遂進屋將手機取走，打算以此向余某索回5000元。余某追出，雙方爭執(zhí)，郭芳取出剛從商場購買的鉗子威脅余某，將手機帶走。余某大怒，便在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布關(guān)于郭芳之前賣淫的帖子。馮某見鄰居們都知道了郭芳的往事，于是對郭芳漸生厭意，整日毆打郭芳，甚至常常采用凍餓的方式虐待甲。郭芳由于對馮某心有愧疚，從一系列事件中也已猜到當年艾滋病的事情可能是余某與董某坑害自己，但希望給甲一個完整平穩(wěn)的家，故一直忍耐克制。轉(zhuǎn)眼十幾年過去，甲長大到14歲。由于經(jīng)常遭馮某打罵，且被同學嘲笑跛足，逐漸混跡街頭。1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某將75號衣柜鑰匙牌放在茶幾上，遂將之取走。甲到更衣室后對服務(wù)員李某自稱是高某朋友，受其所托來取東西，讓李某開第一道鎖，然后甲用鑰匙打開第二道鎖，取得錢包后，將鑰匙放回原處。從洗浴的中心出來，甲用高某錢包中的信用卡到超市購物2022元，又去ATM機取款，欲插卡時，發(fā)現(xiàn)有他人的卡未取出。于是按“繼續(xù)服務(wù)”鍵，再按“取款”鍵，從該卡里取出3000元人民幣后離開。1994年8月，楊海離婚后與女兒乙搬到C省，聯(lián)系親戚馮某時，意外與郭芳重逢。兩人見面后互訴衷腸，郭芳才知楊海對自己的一片癡心。甲在屋外聽到兩人談話，得知馮某并非自己生父，聯(lián)想到這些年馮某對自己的虐待，遂起殺心。郭芳無意中發(fā)現(xiàn)了甲的意圖，百般勸說無效后，向馮某提出分手，希望由此消禍。但馮某不同意，反而痛打郭芳。心灰意冷之下，郭芳決定將以往所有恩怨做個了結(jié)。10月1日，郭芳將趙某、余某、董某和馮某都約至家中吃飯，將甲和乙支開外出，楊海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除楊海外，在場人均中毒倒地。郭芳請求楊海幫她盡快結(jié)束生命，兩人來生再聚。楊海拿著刀，看著在地上痛苦掙扎的郭芳，仿佛看到了20年前要跳樓的少女，但他知道一切都已經(jīng)無法回頭。就在楊海用刀刺向郭芳胸口的一剎那，甲乙正好回來，及時推開楊海。幾人被送到醫(yī)院搶救后被警方帶走。甲看到郭芳的遺書，才明白郭芳是希望由她來了結(jié)過往所有恩怨，讓甲能放下一切怨念，走上正路，與乙在一起好好生活。甲理解了母親的所有苦難和對自己的愛，大慟之后，再也不做街頭混混，回到學校拼命讀書，與乙相依為命。轉(zhuǎn)眼兩年過去，1996年考上P大。2022年畢業(yè)后，放棄留在大城市的機會，回到郭芳的家鄉(xiāng)A省B市。女友乙在B市幼兒園成為一名幼師，甲則進入公安系統(tǒng)，誓做一名守護校車安全的交警。第二部分：答案要點說明：卷面分數(shù)為100分，根據(jù)考點難度差異來分布分數(shù)。試卷批改工作由鄒兵建、李波、陳濤和李權(quán)四位同學協(xié)助我共同完成。打分時以答案要點作為參考標準，但是不以結(jié)論為給分與否及多少的決定因素，而是會考慮論述說理的程度。與我給定的答案要點不同，但有自己觀點且說理有力的，也得分。一、郭芳的刑事責任（一）針對胎兒的故意殺人罪或傷害罪？.答案要點：（1）胎兒與“人”的關(guān)系。（2）根據(jù)著手時點與實行行為分離的理論，意在傷害胎兒的攻擊母體的行為，可以構(gòu)成針對胎兒的傷害罪。按此理論，意在殺死胎兒的攻擊母體的行為，應(yīng)當構(gòu)成針對胎兒的故意殺人未遂。問題在于，如果攻擊母體的行為直接造成胎死腹中，則刑法上的“人”的形態(tài)始終未出現(xiàn)，結(jié)論應(yīng)當是不構(gòu)成針對胎兒的任何犯罪。但這就產(chǎn)生了悖論：一方面，按分離理論，至少是沒有消除胎兒出生為人的機會的攻擊行為，尚構(gòu)成針對胎兒的故意傷害或故意殺人的未遂。另一方面，直接消除胎兒出生為人的機會的攻擊行為，應(yīng)當是更加嚴重的行為，卻不構(gòu)成針對胎兒的任何犯罪。這會出現(xiàn)罰輕不罰重的現(xiàn)象。為了解決上述矛盾，出路之一就是認為所有的意在殺傷胎兒的攻擊母體的行為，無論結(jié)果如何，都不構(gòu)成針對胎兒的犯罪，而是構(gòu)成針對母體的故意傷害罪。（3）在針對母體犯罪的情況下，郭芳的行為屬于與自殺性質(zhì)等同的自傷行為，不構(gòu)成傷害罪。.難度系數(shù)：★★★★☆.答題情況：得分情況較好。很多同學提及我國理論通說的“獨立呼吸說”，從而將胎兒排除在故意殺人罪的客體范圍之外。也有部分同學基于死亡結(jié)果未出現(xiàn)而認為構(gòu)成故意傷害罪。還有同學只是將郭芳“與腹中的孩子共赴黃泉”的行為籠統(tǒng)地界定為自殺行為，從而遺漏了其對胎兒可能構(gòu)成的故意殺人罪這一問題點。（二）針對馮某的故意殺人罪、故意傷害罪或傳播性病罪？.答案要點：（1）刑法第360條規(guī)定的傳播性病罪，明確規(guī)定了梅毒和淋病，但根據(jù)衛(wèi)生部的《性病防治管理辦法》，艾滋病也屬于嚴重性病的一種。司法實踐中對故意傳播艾滋病毒者，也有按傳播性病罪論處的判例。此外，根據(jù)具體案情，也可以同時認定為故意傷害罪甚至故意殺人罪。（2）事實上郭芳并未患有艾滋病，因而屬于不能犯的未遂。.難度系數(shù)：★★★☆☆.答題情況：得分情況較好。絕大多數(shù)同學都發(fā)現(xiàn)了這個問題點，部分同學將其界定為故意殺人行為；很多同學認為構(gòu)成傳播性病罪；也有同學認為構(gòu)成故意傷害罪；甚至有不少同學認為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪或投放危險物質(zhì)罪。（三）針對馮某的詐騙罪？答案要點：郭芳謊稱用錢為親屬治病，馮某也陷入了錯誤，并基于錯誤處分了財產(chǎn)，整體財產(chǎn)總量也損失了5000元。就此而言，詐騙罪的構(gòu)成要件似乎已經(jīng)齊備。但是，根據(jù)德國刑法理論，詐騙罪的基本特征是要求“無意識的自我損害”，即被害人對于自己遭受財產(chǎn)損失必須是處于無意識的狀態(tài)；如果被害人對于自己的財產(chǎn)損失存在認識，則不能構(gòu)成詐騙罪。按此，馮某對于將5000元無對價、無回報地處分給郭芳，是有明確認識的。因而不符合“無意識的自我損害”的特征，不能構(gòu)成詐騙罪。此外，根據(jù)日本刑法理論，有學者認為詐騙罪客觀構(gòu)成要件中的“錯誤”應(yīng)當限于法益相關(guān)的錯誤。即被害人只有對財產(chǎn)自身的特征存在錯誤認識時，才構(gòu)成詐騙罪意義上的錯誤；相反，對財產(chǎn)自身及增減情況沒有錯誤認識，而僅僅是在處分動機或財產(chǎn)去向上有錯誤，尚不足以構(gòu)成詐騙罪意義上的“錯誤”。按此，本案也不構(gòu)成詐騙罪。難度系數(shù)：★★★★☆答題情況：得分情況很好。絕大多數(shù)同學都認為其涉嫌構(gòu)成詐騙罪，并展開具體論證，得出了或肯定或否定的結(jié)論。（四）針對余某的盜竊罪（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與非法占有目的）？答案要點：（1）本案涉及入戶盜竊的規(guī)定。（2）本案涉及攜帶兇器盜竊的規(guī)定。需要考慮的是，第一，鉗子不同于刀具，不是自然性質(zhì)上的兇器，而是屬于用法上的“兇器”。第二，如何理解“攜帶兇器盜竊”？應(yīng)當限制地解釋為主觀上是為了盜竊而攜帶，缺乏這種目的關(guān)聯(lián)性的，不宜認定為攜帶兇器盜竊。郭芳隨身攜帶的鉗子是在路過余某家之前，去商場購物時購買的，題目并未交待郭芳是為了盜竊而購買和攜帶。（3）題目交待，郭芳取走手機是為了“打算以此向余某索回5000元”（余某曾向郭芳勒索5000元），因此，郭芳打算用該手機換回5000元，應(yīng)認定為其實施客觀行為當時，對該手機并無非法占有目的（因具有返還意思而阻卻剝奪意思）。由于主觀上不具有非法占有目的而不構(gòu)成盜竊罪。難度系數(shù)：★★★★☆答題情況：得分情況一般。絕大多數(shù)同學認為其構(gòu)成盜竊罪。也有同學基于欠缺非法占有目的而否認構(gòu)成盜竊罪。（五）針對余某的轉(zhuǎn)化搶劫或者侵占罪？.答案要點：（1）由于郭芳之前的行為不構(gòu)成盜竊罪，因而也難以適用刑法第269條的規(guī)定，不能認定為轉(zhuǎn)化搶劫。（2）根據(jù)案情描述，郭芳對他人手機建立占有狀態(tài)之后，余某追上來雙方爭執(zhí)，郭芳持鉗子威脅對方而將手機帶走。這說明，此時郭芳對于處于自己占有狀態(tài)下的手機，主觀上已經(jīng)產(chǎn)生了非法據(jù)為已有的意思，符合侵占罪的構(gòu)成要件。（3）認為之前的郭芳的行為構(gòu)成盜竊罪，進而在本段情節(jié)中討論郭芳是盜竊既遂還是未遂，并分析第263和第269條關(guān)系的，也會酌情給分。.難度系數(shù)：★★★☆☆.答題情況：得分情況一般。絕大多數(shù)同學認為其構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，并將郭芳“用購買的鉗子威脅余某，將手機帶走”的行為評價為搶劫罪或敲詐勒索罪。（六）針對趙某等人的故意殺人罪答案要點：（1）與楊海構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。（2）是否屬于投放危險物質(zhì)罪？涉及到對本罪“公共安全”的理解，理論上存在不特定多數(shù)人、多數(shù)人和不特定人的爭議。難度系數(shù)：★☆☆☆☆答題情況：得分情況很好。但也有部分同學認為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪或以危險方法危害公共安全罪。二、楊海的刑事責任（一）針對張某的故意傷害罪？答案要點：（1）輕傷結(jié)果符合傷害罪的構(gòu)成要件。（2）為了避免郭芳受張某刺激而自殺，從而對張某實施的故意傷害行為，涉及可否適用正當防衛(wèi)與緊急避險的問題。需要考慮的問題包括，張某的行為是否屬于“不法侵害”或“危險”，以及楊海的行為是否符合防衛(wèi)手段或避險手段的緊迫性及相稱性等要件。難度系數(shù)：★★★☆☆答題情況：部分同學遺漏分析是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或者緊急避險。還有部分同學誤從“輕傷”角度分析不構(gòu)成故意傷害罪，導致答題偏差。（二）受的賄罪？答案要點：本考點的關(guān)鍵在于“賄賂”的認定。第一，介紹郭芳去當幼兒園園長是否屬于“賄賂”？根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處?！睆姆聪蚪忉尩慕嵌瓤芍?，依次司法解釋，特定關(guān)系人通過實際工作獲取薪酬的，不能按受的賄罪論處。本案中，郭芳有實際工作，因此就這一點而言，不能構(gòu)成受的賄罪。第二，楊海為了郭芳工作而建議耿某加建幼兒園，此幼兒園的建設(shè)費用是否屬于“賄賂”？考慮到幼兒園的產(chǎn)權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，且讓郭芳擔任幼兒園園長的性質(zhì)，也與司法解釋中規(guī)定的“未變更權(quán)屬變更的長期借用汽車、房屋”的情形不同，因此，幼兒園在本案中屬于為了行賄（如果郭芳沒有實際工作而領(lǐng)取薪酬則屬于行賄）而做出的前期準備，本身不宜認定為“賄賂”。第三，本案中題目未交待楊海批地是否屬于“濫用職權(quán)”，因而不涉嫌濫用職權(quán)罪。難度系數(shù)：★★★☆☆答題情況：得分尚可，部分同學沒有分析是否存在財產(chǎn)性利益。（三）包庇罪？.答案要點：刑法第310條規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，構(gòu)成窩藏罪或包庇罪。本案中，楊海有幫助郭芳逃往外地的包庇行為。但關(guān)鍵在于，郭芳是否屬于“犯罪的人”？一般認為，所謂“犯罪的人”，不限于法律上已經(jīng)認定為犯罪者，也包括犯罪嫌疑人，以及事實上實施了犯罪行為的人。從題目交待的案情來看，郭芳不能對司機孫某的行為承擔責任，既不涉及共犯，也不涉及到安全事故方面的刑事責任，因此不能認定為“犯罪的人”。（可能有同學會疑惑，那為什么題目中說“受此事影響，楊海入獄”呢？這顯然是迷惑性敘述。一方面，受此事影響，可能牽扯出幼兒園的問題，進而涉及到楊海涉嫌受賄的問題。另一方面，我國司法實踐中錯判的情形所在多有，并不值得驚奇，由此反而更突出楊海的可憐）。.難度系數(shù)：★★☆☆☆.答題情況：部分同學遺漏該點導致失分。部分同學認為構(gòu)成窩藏罪導致罪名判斷失誤。在包庇罪構(gòu)成與否的判斷上需要分析郭芳是否構(gòu)成犯罪，部分同學遺漏該點。（四）針對趙某等人的故意殺人罪？答案要點：（1）與郭芳構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。（2）是否屬于投放危險物質(zhì)罪？涉及到對本罪“公共安全”的理解，理論上存在不特定多數(shù)人、多數(shù)人和不特定人的爭議。難度系數(shù)：★☆☆☆☆答題情況：少部分同學遺漏該點分析。部分同學執(zhí)因求果導致錯誤地認為應(yīng)當構(gòu)成故意傷害罪。還有部分同學在這一點上分析過多，答題時間的安排略欠合理。（五）針對郭芳的故意殺人罪？答案要點：被害人同意不能排除故意殺人罪的不法。得被害人同意而殺人的行為，亦構(gòu)成故意殺人罪。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：這一要點同學們基本答得很好，但是需要注意的是部分同學錯誤認為故意殺人未遂等同不構(gòu)成故意殺人罪。三、張某的刑事責任（一）教唆郭芳自殺是否構(gòu)成故意殺人罪？答案要點：應(yīng)當區(qū)分得同意殺人與教唆幫助他人自殺。前者構(gòu)成故意殺人罪，后者不構(gòu)成犯罪。當然，對此理論上也存在爭議。認為構(gòu)成故意殺人罪且能充分說理的，亦得分。難度系數(shù)：★★★☆☆答題情況：部分同學完全遺漏了張某這一人物的分析，導致失分。多數(shù)同學答得很好，認為不構(gòu)成故意殺人罪。四、耿某的刑事責任（一）行賄罪？答案要點：楊海未收到“賄賂”，耿某當然也沒有行賄。此外，本案中，若認定楊海構(gòu)成受的賄罪，則屬于索賄型受的賄罪。對于索賄的，刑法第389條規(guī)定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！辈贿^，本案中沒有交代耿某獲批土地是否屬于“不正當利益”。難度系數(shù)：★☆☆☆☆答題情況：部分同學完全遺漏了耿某這一人物的分析，導致失分。五、孫某的刑事責任（一）交通肇事罪（逃逸）？答案要點：本案中有三人死亡，顯然構(gòu)成交通肇事罪。但是題目交代，三人均是當場死亡，因而本案適用“交通肇事后逃逸”的規(guī)定，但不適用“因逃逸致人死亡”的規(guī)定。難度系數(shù)：★☆☆☆☆答題情況：這一要點同學們基本答得非常好，但是部分同學在上面花費過多時間和篇幅，導致后面答題時間不夠。（二）侵占罪？答案要點：取走死者之物構(gòu)成侵占罪，課堂上已經(jīng)反復講過，這里不再說了。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：部分同學遺漏該點的分析，部分同學認為構(gòu)成盜竊罪。六、趙某的刑事責任（一）容留賣淫罪？.答案要點：刑法第359條規(guī)定了容留賣淫罪。.難度系數(shù)：★☆☆☆☆.答題情況：得分較好。有個別同學遺漏了這一點；也有個別同學認為分析了組織賣淫罪或協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成，然后認為趙某不構(gòu)成；有個別同學記錯了法條，分析了組織容留賣淫罪的構(gòu)成，認為趙某沒有組織行為，所以不構(gòu)成組織容留賣淫罪；成問題而且比較多的情況是，很多同學認為趙某構(gòu)成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，混淆了一組罪名和具體罪名的區(qū)別。（二）非法侵入住宅罪？答案要點：按照案情描述，“趙某酒后敲郭芳房門，郭芳不愿開門，趙某欺騙說是進屋取東西”。對非法侵入住宅罪而言，主要是考慮事實上的同意而非規(guī)范上的同意。只要得到自然意義上的事實的同意就可以排除本罪，欺詐在這里影響同意的效力。例如，張三謊稱修理工，房主受騙而允許其入戶的，不構(gòu)成非法侵入住宅罪；但當房主發(fā)覺受騙后要求對方離開而不離開的，構(gòu)成本罪。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：得分不好。很多同學遺漏掉這一點。（三）強某罪？答案要點：按照案情描述，“趙某提出將自己的一間小屋無償借給郭芳供其賣淫，條件是郭芳要隨時滿足其性要求。郭芳答應(yīng)?！睙o疑，得到被害人同意的，能夠排除強某罪。但是問題在于，該同意必須是在發(fā)生性關(guān)系當時的意愿表達，而不能是之前的約定或允諾。題中交代，趙某“不顧郭芳反抗而強行與之發(fā)生的關(guān)系”，說明行為當時郭芳并不同意，因而構(gòu)成強某罪。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：得分較好。但是一些同學簡單地照搬強某罪的構(gòu)成要件，忽略了對具體案情的分析；對于本案中是否可否以被害人同意排除強某罪，很多同學都沒有進行分析。七、余某的刑事責任（一）針對郭芳的故意殺人罪或傷害罪？答案要點：本案中，余某伙同董某為郭芳出具一份虛假的艾滋病檢驗報告，最終導致了郭芳“失去繼續(xù)生活的勇氣，打算與腹中的孩子同赴黃泉”并付諸行動，最后結(jié)果是郭芳自殺未遂，而胎兒出生后因外部刺激而殘疾。這里當然首先要考慮余某出具虛假報告的意圖以及客觀上的因果關(guān)系。在客觀歸責的問題上，需要考慮的是，余某欺騙他人的行為，是否能歸于故意殺人罪的客觀要件？問題的關(guān)鍵在于，余某的行為究竟是一般的共犯意義上的教唆他人自殺，還是達到殺人罪的間接正犯程度的欺騙？若前者，則不構(gòu)成殺人罪（也有觀點認為構(gòu)成，參見張某的刑事責任部分）；若后者，則構(gòu)成殺人罪。對此，判斷的標準應(yīng)當結(jié)合案情具體情況以及社會一般觀念進行綜合判斷。一方面，要考慮郭芳本人的具體情況，另一方面，也要考慮社會一般人在受此欺騙時的平均反應(yīng)。難度系數(shù)：★★★★☆答題情況：得分較好。絕大多數(shù)同學討論到了余某的行為是否達到了“間接正犯”的程度。一部分同學只是論述郭芳的自殺行為與余某的行為是否具有因果關(guān)系，是否可以歸責于甲的行為（有少部分討論了客觀歸責），而沒有提到“欺騙、教唆自殺”和“間接正犯”，法言法語使用不足。對于余某的故意，基本沒有同學提到間接故意。（二）針對郭芳的敲詐勒索罪或詐騙罪？答案要點：根據(jù)案情，余某“以將其得艾滋病之事告訴馮某相威脅，向郭芳索要5000元”，顯然構(gòu)成敲詐勒索罪。需要討論的是，余某明知艾滋病一事純系欺騙，以此虛假信息來敲詐勒索郭芳，是否另構(gòu)成詐騙罪？對此種欺騙與脅迫并存的情況，課堂上已經(jīng)專門講過，有多種情況，處理結(jié)果也不相同。此處的欺騙手段應(yīng)視作支撐脅迫，使脅迫內(nèi)容可信并可能的手段，不具有單獨的不法內(nèi)涵，因此只認定為敲詐勒索罪。難度系數(shù)：★★★☆☆答題情況：絕大多數(shù)同學都認為成立敲詐勒索罪，只有一兩個同學認為成立詐騙罪，還有幾個同學漏掉了余某的這一行為。但是只有部分同學在此討論了詐騙和敲詐勒索的區(qū)別（但不少同學討論了搶劫和敲詐勒索的區(qū)別），只有少部分同學提到了欺詐手段，極少部分同學討論了可譴責性。不少同學討論了郭芳從馮某那“騙”來的5000元是否算作郭芳的財產(chǎn)損失。（三）侮辱罪答案要點：根據(jù)案情描述，“余某大怒，便在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布關(guān)于郭芳之前賣淫的帖子?！鳖}目只交代余某發(fā)布了郭芳曾經(jīng)賣淫的信息，但是并沒有說明是否有其他攻擊或侮辱性語言。那么，發(fā)布客觀事實是否屬于侮辱？應(yīng)當認為，侮辱罪的法益目的并不是保護人的隱私，因此單純披露他人隱私的行為可能涉及民法上的侵權(quán)，但不構(gòu)成侮辱罪。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：絕大多數(shù)同學都認為余某的行為構(gòu)成侮辱罪，只有少部分同學認為情節(jié)不夠嚴重，不構(gòu)成侮辱罪；少部分同學認為余某描述的是客觀事實，不構(gòu)成侮辱罪。有部分同學在此討論了侮辱罪與誹謗、強制猥褻、婦女罪的區(qū)別。還有部分同學混淆了實體法與程序法，認為侮辱罪告訴才處理，郭芳沒有告訴，所以不成立侮辱罪。八、董某的刑事責任（一）針對郭芳的故意殺人罪？答案要點：同余某。難度系數(shù)：★★★★☆答題情況：一部分同學在討論余某的行為時結(jié)合論述了董某的行為，但是在結(jié)論中卻遺漏了董某，沒有對董某的行為定性。極少部分同學從董某的身份出發(fā)，認為董某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪、濫用職權(quán)等。九、馮某的刑事責任（一）針對郭芳與甲的虐待罪？答案要點：根據(jù)案情描述，馮某“整日毆打郭芳，甚至常常采用凍餓的方式虐待甲”，這里涉嫌構(gòu)成虐待罪。刑法第260條規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成虐待罪。因此，本案中需要討論的，一是郭芳、甲是否屬于馮某的家庭成員；二是是否達到情節(jié)惡劣的程度。應(yīng)當認為，本罪中的“家庭”不限于婚姻法意義上的夫妻以及由此聯(lián)接的血緣關(guān)系。事實婚姻或長期的同居關(guān)系，也應(yīng)認定為本罪中的“家庭”。從題目可知，郭芳與馮某長期同居，馮某與甲形成了事實上的養(yǎng)父子關(guān)系，因此，郭芳與甲均能成為馮某虐待罪的對象。難度系數(shù)：★★☆☆☆答題情況：一部分同學認為馮某的行為構(gòu)成虐待罪；另一分部分同學認為馮某和郭芳只是同居關(guān)系，馮某、郭芳和甲不構(gòu)成家庭成員，因此馮某的行為不構(gòu)成虐待罪，成立故意傷害罪，但這一部分同學中還有少部分同學認為馮某和甲成立收養(yǎng)關(guān)系，構(gòu)成共同生活的同一家庭成員，所以馮某對于郭芳的行為構(gòu)成故意傷害罪，對于甲的行為構(gòu)成虐待罪。還有部分同學認為馮某的行為構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪。但是題目中只是說馮某不同意“分手”而不是“離婚”，而且即使真的是“離婚”，婚姻關(guān)系一方不同意離婚，也不能構(gòu)成本罪。十、甲的刑事責任（一）針對高某錢包的詐騙罪或盜竊罪？答案要點：本案中首先要解決的問題是，誰是75號衣柜中的錢包的占有人？錢包的主人高某無疑是占有人，但是高某要憑借鑰匙打開第二道鎖取走錢包，也需要洗浴的中心的服務(wù)員李某先打開第一道鎖。因此，75號衣柜中的財物由高某與洗浴的中心（李某）共同占有。對于共同占有的財物，應(yīng)當在得到所有的占有人同意的情況下，才能排除盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的“打破占有”。（例外的情況是，即使多人共同占有，但當行為人是財物的唯一所有人的時候，能夠排除盜竊罪的成立）甲雖然欺騙服務(wù)員李某打開第一道鎖，但是其用鑰匙打開第二道鎖并未得到高某同意，因此，由于并未得到所有的共同占有人同意，原占有關(guān)系并未解除，故其取走75號衣柜中的錢包，屬于“打破”他人占有關(guān)系，構(gòu)成盜竊罪。問題是，甲針對服務(wù)員李某的欺騙行為如何定性？依照上述觀點，由于財物的占有關(guān)系在僅僅得到部分占有人同意的情況下并沒有解除，因此，李某打開第一道鎖的行為并未造成占有關(guān)系的轉(zhuǎn)移，而僅僅是占有關(guān)系的松懈，因此，這里也不存在一個詐騙罪意義上的“處分財產(chǎn)”，故不構(gòu)成詐騙罪。對此可能會有不同的思路和觀點?？赡軙腥苏J為，李某明知甲持有第二道鎖的鑰匙且是來取高某財物的，只要李某打開第一道鎖，即相當于處分了高某的財物。這既是客觀情況，李某對此也很清楚。因此，在這種情況下，李某打開第一道鎖，關(guān)系到究竟是三角詐騙還是盜竊罪的間接正犯的工具的認定。由此涉及到陣營理論、客觀權(quán)限理論以及審核義務(wù)等觀點的應(yīng)用。從這個角度來理解題目的，也都酌情給分。難度系數(shù)：★★★★☆答題情況：得分尚可。大多數(shù)同學或從三角詐騙或從盜竊罪的間接正犯討論了甲的刑事責任。也有一些同學分析了洗浴城的李某的行為，認為是工具行為，本身不構(gòu)成犯罪。還有一些同學將精力放在對甲盜竊鑰匙的行為上，最后認為因為數(shù)額較小不構(gòu)成盜竊罪。基本上沒有人從共同占有的角度展開討論。（二）針對高某信用卡2022元的使用構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪？答案要點：（1）若答題者認定之前的行為是盜竊，則這里涉及到對盜竊的信用卡又使用的情形。根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的”，按照盜竊罪論處。（2）若答題者認為之前的行為系詐騙，則涉及到對第196條的理解，究竟系注意規(guī)定還是法律擬制？如果認為是注意規(guī)定，則意味著針對信用卡的犯罪成立之后，使用行為屬于事后不可罰的行為。那么，“詐騙信用卡并使用的”，也應(yīng)按照詐騙罪處理。如果認為是法律擬制，則詐騙信用卡與冒用他人信用卡購物的行為應(yīng)當分別評價，按詐騙罪與信用卡詐騙罪并罰。但是由于信用卡本身價值低微，難以滿足詐騙罪的數(shù)額要求，因此最后結(jié)論是只構(gòu)成信用卡詐騙罪。難度系數(shù)：★★★☆☆答題情況：得分較好。但有一些同學遺漏了這一點。（三）針對他人遺留的信用卡構(gòu)成信用卡詐騙罪或盜竊罪？.答案要點：在ATM機上無權(quán)或非法使用他人信用卡的行為如何定性？有司法解釋認定為信用卡詐騙罪。刑法理論上存在爭議。有的觀點認為構(gòu)成盜竊罪，但是按照我的觀點，由于存在“預設(shè)的同意”，因而不能構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪，此外，還有觀點認定為侵占罪。對此，只要答題者能夠?qū)ψ约核钟^點言之成理，就能得分。.難度系數(shù)：★★☆☆☆.答題情況：得分一般。一部分同學遺漏了這一點；有一部分同學認為甲構(gòu)成信用卡詐騙罪，但是缺乏具體的分析和理由；還有一些同學認為甲這一行為構(gòu)成侵占罪。第三部分：出題說明與最后一課本學期的《刑法分論》課程已經(jīng)結(jié)束，與同學們半年的相處很愉快。在課間答疑和教學網(wǎng)上的討論中，一些同學的好學敏思給我留下了深刻印象。我也相信，即使在那些從未提問或發(fā)言的同學中，也一定隱藏著大量對刑法有興趣也頗有心得的“學霸”和“學神”。作為老師，對此感到非常欣慰。期末考試后，有同學表示這種考試方式很酷，也有同學向我表達了困惑。此外，關(guān)于期中試題，曾有同學提醒我留意網(wǎng)上的各種議論。對于一些關(guān)注點集中在劇情上的褒貶，我只能苦笑對之。我們是法學院，考的是刑法，無論編什么樣的劇情，都是作為手段服務(wù)于考查刑法知識的目的。有些議論認為劇情不錯但是題目簡單，我也只能苦笑。以期中考試《甲的一生》為例，那題目其實不簡單。能回答出所涉罪名，只是達到最初級的、獲取及格分數(shù)的標準；題目中所隱藏的幾個深層的知識點，以北大法學院11級本科生的答題情況來看，全班同學尚無一人全部答出。至于期末考題《甲的一生前傳》，考點量和難度更是比期中題目翻了一倍。當然，或許其他院?；蛩究及嗟膶W生中另有高手，能夠輕松地秒殺也未可知。可能嗎？也許吧。網(wǎng)上的議論可以不顧，但我必須要向各位修《刑法分論》并參加考試的同學認真說明的是，老師為什么要采取這樣一種出題方式來考大家？難道真的是當編劇寫小說上癮了嗎？非也。這不是一時興起，而是有很多考慮。首先，為什么不考概念題或簡答題？我不太愿意。因為那樣只能以閉卷的方式考查，而以刑分這么大容量的內(nèi)容來要求同學們刷夜背考點，既是為難大家，考查的也只能是記憶力和備考者的運氣而已。而且我一向認為，任何閉卷考試，都只是在找不到更好的開卷考查方式的情況下，不得已的選擇?，F(xiàn)代社會中，法律人所要處理的材料和信息更新不窮、瞬間萬變，關(guān)鍵不是他記住了什么或者面對客戶背出了什么，而是他懂得如何運用法律資源來解決問題。因此，對于法律專業(yè)來說，開卷考案例可能是更好的、更靈活有效的考試方式，它最能檢驗一個人是否學好了法條和理論，以及是否懂得如何將法條和理論用于涵攝案例事實。不過，這里有一個前提，就是所考的案例，必須能夠勝任考查任務(wù)。如果所考的案例，翻開法典、教科書或講義就應(yīng)聲而解，那這種案例考查還不如閉卷考背概念算了。這就涉及到要出什么樣的案例的問題。我一直認為，本科生大班必修課的學習，重在掌握刑法知識的體系性；而研究生專業(yè)課的學習，則是在前述基礎(chǔ)上，加大對于一些關(guān)鍵問題的理論縱深。因此，本科生的案例題與研究生的案例題必然是不同的：前者重在考查出學生對于整個刑法分則的體系性了解；后者則主要考查學生對一些重點罪名的重要爭點是否掌握。當然，作為老師，自然樂于見到同學對于刑法問題有進一步的思考和興趣。因此，所出的案例，最好既能在鳥瞰的層面考查體系性知識，以此作為中等水平的尺度，同時，也要埋伏一些更深的理論考點，留給那些想要更高分數(shù)的人。而這就不是出幾個零散的小案例所能實現(xiàn)的目標了。的確，以往流行的案例題考查方式，題干大多幾行字，最多不會超過半頁紙。但是這種小案例的弊端也是顯見的。一來，只能考幾個有限的罪名，難以考查出前述所提及的對整個分則的體系性知識的掌握程度。二來，這種案例的考點非常明顯，提問內(nèi)容清楚無比，只要針對問題作答就是了。可事實上，比回答問題更重要的能力，是發(fā)現(xiàn)問題?，F(xiàn)實中，沒有人會把一份雜亂繁復的法律材料或者案件事實，加工剪裁成教學小案例的形式，歸納好幾個問題送到你面前來尋求答案的。律師的工作，本來就是在幾十本、數(shù)萬頁的卷宗中找出真正的法律問題，再尋求解決之道。因此，習慣于“提問——回答”式的應(yīng)試教育的人，一定要清醒過來。如果有同學告訴我說，你面對兩頁紙的題目，看不出其中隱藏著哪些問題，分不清哪些是重要問題和不重要的問題，規(guī)劃不好重要問題的答題時間和不重要問題的答題時間，那么，我只能說，這場考試對你，已經(jīng)部分地顯示出評價的功能和效果了。一直以來，同學們可能習慣了傳統(tǒng)的考卷，其中，5分概念題、10分簡答題、15分案例題和20分論述題層次分明，出題者給答題者指出了重點，也安排好了答題時間?？墒?，習慣了這樣應(yīng)試的同學，走上社會后可能會感到茫然。因為無論在工作上還是人生中，都不會再有人給他出這種劃好范圍、指明分數(shù)、分配好答題時間的考題了。甚至，一些始終調(diào)整不過來的茫然者，只能又繼續(xù)去報名參加考試來尋找自信了。所以，我想出給大家一些能夠規(guī)避上述缺點的題目。在《甲的一生》中，有10多個考點，在《甲的一生之前傳》中，有近30個考點，它們都混雜在一堆劇情里，有些考點兩句話即回答完畢，分數(shù)也只有一兩分；有些考點可能需要你大書特書，分數(shù)有六七分；但這些都未說明，需要你自己去判斷。其實，真實的法律業(yè)務(wù)，包括人生，也是如此。沒有人會為你指明哪些是重點和關(guān)鍵，也沒有人總在你身邊告訴你哪些是你要珍惜的東西。若你不能在有限的時間里分清輕重，懂得取舍，對不起，考試時間到了，人生旅途也已到站。你輸了。也許有的同學看到這里會有一點點小郁悶。其實也沒什么，用一場學校里考試的小挫敗，換早一點認清世界的真相，很值的。那些考分不高的同學，往往是由于花了很多時間在不值得討論因而也沒有太高分值的考點上，現(xiàn)在你切身體悟到了這一點，以后你就會明白，人生跟考試時間一樣，四個小時看似很長，其實苦短，所以你要分清輕重，別再耗費時間和感情去從事一些不值得投入的事情（或者愛上一個不值得愛的人）等等。不然，那個結(jié)局會比考低分悲慘得多。（當然，很快你們就會看到了，老師希望藉此讓大家切身體會這個道理就行了，至于給的分數(shù)，還是很仁慈的。此外，追下去的疑問可能還有，就算是出一個能夠考查體系性知識和發(fā)現(xiàn)問題能力的大案例，有沒有必要非要編那么兇殘狗血的劇情呀。那么追求故事性，會不會喧賓奪主呢？這到底是刑法題還是編劇題呢？其實，這里涉及到一個非常重要的問題，是我一直想向大家講但是沒有機會說的，如今，就寫在這里作為這半年相處的臨別贈言吧。我在前面說，開卷考案例之所以可取，是因為“它最能檢驗一個人是否學好了法條和理論，以及是否懂得如何將法條和理論用于涵攝案例事實。”這話沒錯?？墒牵瑢τ谝粋€真正的法律人的教育而言，特別是對于刑法的學習來說，學好法條、理論以及涵攝技術(shù)仍然是不完整的，那只是一半而已。這一半只是教會了你作為職業(yè)者的技術(shù)，那么，剩下的那一半是什么呢？要想回答這個問題，先來回顧一下刑法學史上那場最著名的“學派之爭”。19世紀末20世紀初，刑法學說史上曾經(jīng)出現(xiàn)過一次最重要的、甚至可能唯一夠分量的“學派之爭”。這就是通常所說的舊派與新派之爭，也稱為古典學派與近代學派之爭。舊派中的代表人物包括貝卡利亞、費爾巴哈、邊沁、康德、黑格爾等。這一派的理論原點，是人有自由意志，因此能夠也應(yīng)該為自己的行為負全部責任；相對應(yīng)地，刑罰的目的在于給予這個自由決定犯罪的人以報應(yīng)，同時，威懾那些能夠自由決定的人不要犯罪。在方法論上，既然每個人都是意思自由的主體，都能為自己的行為負起責任，因此，無論是張三殺人，還是李四殺人，在刑法上都被抽象成一個面目一致的行為人A在殺人。為了實現(xiàn)法治國的罪刑法定理想，避免法官罪刑擅斷，古典學派要求司法者和解釋者只關(guān)心抽象的A犯了什么罪，而不需要考慮具體的張三、李四或王五為什么犯罪。這就是方法論上所說的“抽象人”。我們通常所講的“行為刑法”，就是以“抽象人”為基礎(chǔ)，引入“科學”的視角，將行為視作一種客觀對象，設(shè)計一套邏輯嚴密的理論體系，來逐層解剖每一個犯罪行為。我們今天在課堂上所講的三階層也好，四要件也罷，以及刑法教科書上的各種知識，根本上來說，都是古典學派的傳承，都主要是在用一種科學和邏輯的眼光，不斷發(fā)展各種解釋觀點，完善刑法理論的體系性，提升刑法學的技術(shù)含量。我在試題里面設(shè)計了近30個考點，對這些考點的理解和回答，都是在考舊派傳統(tǒng)的刑法理論。與之相對，19世紀末期的歐洲，出現(xiàn)了另外一批驚世駭俗的人物。這些人鄙夷舊派的觀點，認為那些只關(guān)注犯罪行為本身的理論，都是書齋里的邏輯推演，面對社會變革中犯罪急劇增長的情況根本無能為力。于是，這些思想家將注意力集中在犯罪人的個性以及這些人為什么會犯罪的問題上。這被稱為是刑法學的近代學派，或稱新派。代表人物包括龍勃羅梭、菲利和加羅法洛等等。龍勃羅梭從人類學、遺傳學的角度來研究犯罪原因，著眼于犯罪人的身體特征特別是頭蓋骨的特征，提出“天生犯罪人”的概念。意大利犯罪學家菲利則認為，自由意志根本不存在，那只是一個純粹的幻想和假設(shè)，人的行為都是人格與環(huán)境相互作用的結(jié)果?？傊?，犯罪人決不是面目整齊劃一的、無差別的“抽象人”，而是一個個具有鮮活個性特征的“具體人”，他們的人格和犯罪原因相差迥異。在新派學者眼中，一個人犯罪并不是自己的意志自由決定和選擇的結(jié)果，而是受到各方面因素的影響和制約，是各種原因綜合作用的結(jié)果。這些原因中包括犯罪人自身的、主觀的原因，如年齡、性別、遺傳等；也包括客觀的、外界的原因，如經(jīng)濟關(guān)系、職業(yè)地位關(guān)系、貧富懸殊、失業(yè)、人口密度、人種差異、政治、教育、宗教、風俗習慣等。其中，社會環(huán)境被認為是產(chǎn)生犯罪的主要原因，即主要是由于外界原因的影響，通過犯罪人自身的條件，形成他們的惡性，從而導致犯罪。依照新派學者的思路，會得出以下結(jié)論：第一，人們不能只關(guān)注針對犯罪行為的構(gòu)成要件分析，因為那無助于減少犯罪；相反，更應(yīng)當關(guān)注犯罪人，關(guān)注這些人犯罪的原因，由此改變引起犯罪的社會環(huán)境，才能有效減少犯罪。第二，刑罰不應(yīng)當是冷酷無情、以血還血的報應(yīng)，因為報應(yīng)對于一個意思決定不自由的人來說，既不正義，也不可能有威懾的效果。刑罰的目的應(yīng)當在于教育和改造，因為那個受到外部各種因素影響而犯罪的人，他本身也是一個不幸的人。古典學派與近代學派的對抗，本來一開始被認為是在刑法學內(nèi)部的爭論，但是到最后，這種學派之爭由于基本假設(shè)、價值觀念和方法論上的根本對立，形成了兩種完全不同的研究“范式”，再企圖用一門學科的基本性質(zhì)來規(guī)定住兩者，已經(jīng)非常困難。“一山難容二虎”，分家勢在必行。近代意義上的犯罪學猶如沖突天庭管制的齊天大圣，從刑法學中脫胎而出，從此自立山頭，與刑法學漸行漸遠（在歐洲，犯罪學還算是法學院的課程；在美國，則被劃入社會學領(lǐng)域）。而刑法學經(jīng)此學派之爭，重新回到舊派的軌道（被稱為后期舊派），龜縮為規(guī)范法學，研究對象只集中在對行為的法律解釋，研究方法主要是教義學分析。從此，刑法學與犯罪學之間劃地為營，不再開戰(zhàn)，也幾乎老死不相往來。在今天國內(nèi)的法學院和法學界，規(guī)范性的刑法學屬于顯學，而犯罪學地位邊緣。一方面，犯罪學的理論研究沒有并入社會學的研究傳統(tǒng)，一直鮮見原創(chuàng)性的思想，同時，在缺乏雄厚的人力財力支持的情況下，犯罪學的實證研究也很難取得成果。另一方面，也有一些人對新派思想不以為然，覺得那不過就是人文主義的悶騷，根本沒什么技術(shù)含量。只有古典學派中那種條分縷析、精細入微、具有邏輯性和雄辯性的體系性論述，才算得上有智力挑戰(zhàn)和技術(shù)含量的學問。在對待犯罪的問題上，專業(yè)人士應(yīng)當只關(guān)心“法律問題”，只需要客觀冷靜地分析抽象人A的行為是否滿足不法和責任，這種體系性檢驗的工作，才是專業(yè)范兒?？傊粨诫s情感的技術(shù)分析，才是好的分析；越冷酷，越酷。規(guī)范刑法學的“技術(shù)流”之路沒有錯。尤其是對于一個司法權(quán)限不清晰、定罪量刑技術(shù)還非常粗糙的國家來說，只有堅守罪刑法定原則和刑法理論的精準化，才談得上人權(quán)保障的理想，因此，體系性和技術(shù)問題，怎樣強調(diào)都不為過。這學期，我們在課堂上和教學網(wǎng)的討論版上，都是圍繞著刑法學的各種理論問題，從技術(shù)層面討論種種觀點。不過，我始終認為，近代學派的思想有其獨特的重要價值。一個理想的法律人，他不能只是一個技術(shù)嫻熟的法律工匠，也不能是一個僅憑著精湛的專業(yè)技能來冷靜分析案件的機器。就如同缺乏醫(yī)者父母心的醫(yī)生，即使技術(shù)再好，也不能成為一個“大醫(yī)”一樣，面對各種犯罪，法律人也不能只是關(guān)注法律本身，卻對案件中的“人”漠視無睹。在作為前提的專業(yè)技能之外，他還應(yīng)該有一種悲天憫人的情懷，有一種對人情世故的洞悉。他應(yīng)該懂得，冷漠和仇視只會帶來更多的仇恨。他會時刻提醒自己，在每一起犯罪中，被害人和犯罪人都是不幸的，一個希望為這個社會和國家承擔更多責任的法律人，不僅僅是要完成準確懲罰犯罪行為的技術(shù)任務(wù)，同時，他也能夠看到并會努力改變引起這種不幸的外部原因，來最終減少人們的不幸。在這一點上，近代學派（新派）的思想能夠給人以提醒和啟迪，甚至可以修補古典學派可能導致的過度沉迷于技術(shù)化的弊端。我從來不懷疑北大學生的理想主義情懷。但是，很多事情，可能需要隨著自身年齡和閱歷的增長，才會有切身的體悟。在課堂上，老師能夠傳授的，更多的還是規(guī)范法學的技術(shù)問題。但是，我特別想提醒大家的是，除了走好古典學派的技術(shù)之路外，新派的思想也應(yīng)當重視。我們平時所分析的甲乙丙丁或ABCD,并不是虛擬的抽象人，也不是哈哈一樂的對象，更不是被當做標本來解剖的客體。他們與你我一樣，都是一個個有血有肉有感情的人，只是有時候被命運所戲，卷入到了偶然的漩渦中，成為被害人，或者犯罪人。可是，用什么方式來說明并且讓大家永遠記住這一點呢？空泛的說教是沒有效果的。我想，如果能通過把一些犯罪的典型橋段，編成一個有劇情的小故事，再經(jīng)過四個小時的緊張考試，絕大多數(shù)人都會印象深刻。這樣，既達到了考核法律技術(shù)的目的，也起到了加深人文感情的效果。再過一些年，你差不多忘記了刑法中的具體條文或重要觀點，但是，可能會記得這兩次考試，會記得《甲的一生》及其《前傳》中那些悲劇人物的大致形象。那時，你肯定已經(jīng)走上社會，成為一名律師，或者是法官，老師已經(jīng)沒能力再教你什么了。在你面對浩繁瑣碎的卷宗材料時，相信你已經(jīng)掌握了刑分考試中曾逼迫你鍛煉的權(quán)衡輕重、提取關(guān)鍵的能力，當然，那時你也必然能夠嫻熟地運用法律專業(yè)技能處理問題。但，我還奢望的是，在你作為刑辯律師為一個被告人辯護時，當你作為死刑復核法官決定一個犯罪人的生死時，如果還能依稀想起當年考試中出現(xiàn)過的悲劇人物，由此讓你在辯護時多一點耐心，在核準死刑時多一點斟酌，那么這兩次考試就是有意義的。作為老師，夫復何求呢。（3）［刑法試題］刑法學基礎(chǔ)試題一、單項選擇題（本大題共20小題，每小題1分，共20分）在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。TOC\o"1-5"\h\z1、在公法與私法的分類中，刑法屬于（ ）A、私法B、公法C、實體法D、刑事法2、罪刑相適應(yīng)原則的思想基礎(chǔ)是（ ）A、懲罰犯罪的觀念B、安撫被害人的觀念C、因果報應(yīng)的觀念D、預防犯罪的觀念3、我國刑法對國內(nèi)犯的基本適用原則是（ ）A、屬地管轄原則B、屬人管轄原則C、保護管轄原則D、普遍管轄原則4、司法機關(guān)認定犯罪的法律標準是行為具有（ ）A、社會危害性B、主觀罪過性C、違法性D、刑事違法性5、成立不作為犯的前提條件是（ ）A、行為人負有實施積極行為的義務(wù)B、行為人負有實施積極行為的道德義務(wù)C、行為人負有實施某種積極行為的法律義務(wù)D、行為人負有實施刑法規(guī)定的某種積極行為的義務(wù)6、下列關(guān)于單位犯罪的表述正確的是（ ）A、單位犯罪也就是法人犯罪B、單位犯罪只能由故意構(gòu)成C、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體犯罪D、對單位犯罪只適用雙罰制7、下列表述錯誤的是（ ）A、犯罪中止必須發(fā)生在犯罪行為開始實施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前B、犯罪中止可以發(fā)生在犯罪預備階段C、犯罪中止可以發(fā)生在犯罪實行階段D、犯罪中止可以發(fā)生在犯罪未遂之后8、我國適用面最廣的刑罰方法是（ ）