國際法概念及體系構(gòu)成論文

第第頁國際法概念及體系構(gòu)成論文【摘要】

一般而言，國際法是與國內(nèi)法相對的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支所構(gòu)成。為深入剖析國際法的內(nèi)涵、外延及其體系構(gòu)成，本文首先對國際法體系的內(nèi)部構(gòu)成及其與國內(nèi)法體系之間的關(guān)系，在現(xiàn)有理論和實踐的基礎(chǔ)上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細介紹了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，并以此為基礎(chǔ)，比較了三者之間的聯(lián)系和區(qū)別、分析與確定了其間的法律效力位階關(guān)系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的基本熱點問題，并一一做出簡要的法律評析。

特別需要指出的是：結(jié)合著國際法學(xué)領(lǐng)域的最新研究成果以及導(dǎo)師的啟示，本文獨辟奇徑地提出了對于國際法及其構(gòu)成以及國際法與國內(nèi)法相互之間法律效力位階高低關(guān)系的全新見解，并且深入具體地探討了國際強行法的概念及其內(nèi)涵、探討了國際強行法與國際法的其它三大分支之間的上位與下位位階關(guān)系，并且還得出了“國際法與國內(nèi)法是兩個相互并列但卻相輔相成地隸屬于整個法律體系的有機組成部分、它們之間的位階關(guān)系必須根據(jù)具體情況來加以確定”的結(jié)論。

【關(guān)鍵字】國際法概念體系構(gòu)成

目錄

引言1

一、國際法的概念及其內(nèi)涵與外延1

（一）國際法的概念1

（二）國際法的內(nèi)涵1

（三）國際法的外延1

二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義2

（一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論2

1.國內(nèi)法優(yōu)先說2

2.國際法優(yōu)先說2

3.國際法國內(nèi)法平行說2

4.我國學(xué)界通說3

（二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理3

1.國際法與國內(nèi)法是兩個法律體系3

2.國際法與國內(nèi)法的效力位階3

（三）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐4

1.對于國際義務(wù)的履行和遵守4

2.國際法的國內(nèi)效力4

三、國際法的體系構(gòu)成4

（一）國際強行法概述5

1.國際強行法的概念和特征5

2.國際強行法的調(diào)整對象5

3.國際強行法的識別標準和組成部分6

（二）傳統(tǒng)的國際法三大分支7

1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念7

2.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的基本原則7

3.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象9

4.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分10

四、國際法各大分支間的關(guān)系11

（一）國際強行法與國際法的傳統(tǒng)分支之間的關(guān)系11

1.國際強行法與國際法傳統(tǒng)分支之間的聯(lián)系與區(qū)別11

2.國際強行法與國際法傳統(tǒng)分支之間的位階關(guān)系12

（二）國際法三大傳統(tǒng)分支之間的關(guān)系12

1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法之間的聯(lián)系與區(qū)別12

2.國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法之間的位階關(guān)系14

結(jié)論14

附：國際法的熱點問題及其評述15

（一）國際公法的熱點問題及其評述15

1.中國民間對日索賠問題15

2.保護在外本國國民的國際法制度及我國的對策15

3.反對恐怖主義與國際人權(quán)保護16

4.引渡制度中的主權(quán)和人權(quán)16

5.釣魚列嶼主權(quán)歸屬問題16

6.日本“入?！钡膰H法問題17

7.國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責(zé)任17

8.國際犯罪及其責(zé)任17

（二）國際私法的熱點問題及其評述17

1.中國國際私法的法典化問題17

2.中國的區(qū)際法律沖突問題18

3.歐盟國際私法問題。18

4.根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行外國仲裁裁決的最新發(fā)展18

（三）國際經(jīng)濟法的重要爭議問題及其評述18

1.轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的法律問題18

2.信息時代著作權(quán)國際保護的發(fā)展與調(diào)整19

3.跨國公司的國際人權(quán)責(zé)任19

4.國際融資租賃法律問題研究19

5.歐盟共同農(nóng)業(yè)政策改革與WTO多哈回合談判19

6.從歐盟競爭法看中國的反壟斷法19

7.國際稅收公約19

8.WTO爭端解決機制問題19

引言

國際法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法是一組相互關(guān)聯(lián)的基本概念；厘清這個概念組中每一基本概念的明確內(nèi)涵、外延以及各個概念之間的相互關(guān)系，不僅是學(xué)習(xí)國際法學(xué)的必經(jīng)之路和必要前提，而且也是國際法學(xué)理論界長期研究和討論的熱點問題。本文以國際法的概念及其體系構(gòu)成作為切入點，嘗試對于上述理論問題進行系統(tǒng)的梳理和詳盡的分析，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合著對于熱點時事問題的評析，去為理論尋找到現(xiàn)實支撐、去體現(xiàn)理論指導(dǎo)實際、理論聯(lián)系實際的重大意義。

一、國際法的概念及其內(nèi)涵與外延

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當中的一個分支，主要調(diào)整國家間的關(guān)系。關(guān)于其具體的概念，

本文中的國際法皆取其廣義概念；當著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區(qū)別。

（二）國際法的內(nèi)涵

要把國際法的主要內(nèi)容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認為所謂國際法的內(nèi)涵，就是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的社會關(guān)系或社會現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。這些社會關(guān)系或社會現(xiàn)象包含了政治、經(jīng)濟、軍事等國際社會生活的方方面面。

（三）國際法的外延

傳統(tǒng)意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發(fā)展，這一外延的概括逐漸顯現(xiàn)出其局限：它越發(fā)不能囊括一些特別的國際法規(guī)范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范體系，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。

故可言，當今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法。效力高于此三者之上，統(tǒng)領(lǐng)著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。

二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義

國際法和國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法并駕齊驅(qū)、不分軒輊？——這就是關(guān)于“國際法與國內(nèi)法是一元還是多元關(guān)系”以及“國際法與國內(nèi)法的相互位階關(guān)系”的基本問題。據(jù)此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。

（一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論

自19世紀以來，西方國際法學(xué)者在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上提出了三種不同主張：即國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說及國際與國內(nèi)法平行說。前兩種學(xué)說被歸結(jié)為“一元論”，第三種學(xué)說為“二元論”。

1.國內(nèi)法優(yōu)先說

國內(nèi)法優(yōu)先說認為，國際法與國內(nèi)法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內(nèi)法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。這一學(xué)說盛行于19世紀末，由德國國際法學(xué)者所倡導(dǎo)，主要代表人物是耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。

依現(xiàn)代國際法分析，該學(xué)說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據(jù)。依此學(xué)說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內(nèi)法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質(zhì)上改變了國際法性質(zhì)，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學(xué)說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應(yīng)強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現(xiàn)統(tǒng)治全世界的目的。

2.國際法優(yōu)先說

國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認為國內(nèi)法從屬于國際法，屬于低層級規(guī)范，在效力上依靠國際法，國際法有權(quán)要求將違反國際法的國內(nèi)法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規(guī)范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰(zhàn)后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰(zhàn)后的凱爾森、杰塞普等等。

從現(xiàn)代國際法的觀點看，這一學(xué)說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構(gòu)成，各國在國際關(guān)系中各國共同意志下的“最高規(guī)范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家主權(quán)”；第三，該學(xué)說的結(jié)果是要否定國家意志，否定國家主權(quán)，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據(jù)。

3.國際法國內(nèi)法平行說

國際法國內(nèi)法平行說主張國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，它們調(diào)整的對象、主體、淵源、效力根據(jù)等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認為國內(nèi)法的效力根據(jù)是一國的意志，而國際法的效力根據(jù)是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學(xué)說的不當之處在于：過分強調(diào)了國際法與國內(nèi)法的不同，而忽略了其相互間的聯(lián)系，以致造成兩者的對立。

4.我國學(xué)界通說

我國學(xué)者普遍認為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個體系，但由于國家是國內(nèi)法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯(lián)系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內(nèi)立法時要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。

（二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理

1.國際法與國內(nèi)法是兩個法律體系

盡管國際法與國內(nèi)法在一定程度上有著彼此協(xié)調(diào)、互相滲透、互相補充的緊密關(guān)系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內(nèi)法是屬于兩種不同的法律。理由如下：

（1）從主體上看，國內(nèi)法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；

（2）從調(diào)整對象看，國內(nèi)法是規(guī)范國家與個人、個人與個人的關(guān)系，而國際法主要是規(guī)范國家間的關(guān)系；

（3）從法律淵源看，國內(nèi)法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習(xí)慣；

（4）從效力根據(jù)看，國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志，而國際法則是各國間的協(xié)議意志；

（5）從法律實施看，國內(nèi)法主要依靠國內(nèi)司法機關(guān)，而國際法主要依賴各國的自覺執(zhí)行。

2.國際法與國內(nèi)法的效力位階

（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則

在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法規(guī)則優(yōu)于一般法規(guī)則，規(guī)則不得違背原則，等等。

但當不同法律體系中的法律發(fā)生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應(yīng)如何確定何者效力更優(yōu)先呢？

此時，必須抽象出該法律規(guī)范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優(yōu)先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優(yōu)先于保護較小價值的法律。

而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認具有較大價值，從而為法律所優(yōu)先并全力保護的，如基本人權(quán)或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優(yōu)先的效力。

（2）國際法與國內(nèi)法的效力位階的確定

依據(jù)上述理論，國際法和國內(nèi)法何者優(yōu)先并不能一概而論。簡單的判定國際法優(yōu)先，或者國內(nèi)法優(yōu)先都是不負責(zé)任在將問題簡單化。

第一，就國際法體系內(nèi)部而言，國際強行法規(guī)范具有最為優(yōu)先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認的最為基礎(chǔ)和重要的價值，如基本人權(quán)和國家的基本權(quán)利等。

第二，國際義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)范之間若產(chǎn)生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務(wù)本身是否公正合理，若非如此則國家無義務(wù)遵守履行之；再看該國是否自愿承擔該項義務(wù)，若為被迫，則該國亦無義務(wù)遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務(wù)的履行是否違背了國內(nèi)法中關(guān)于基本人權(quán)和國家基本權(quán)利的保護的相關(guān)規(guī)定，若違背了這些規(guī)定，則國家無須遵守履行之。

第三，經(jīng)轉(zhuǎn)化或采納而產(chǎn)生國內(nèi)效力的國際法，其在國內(nèi)法律體系中的效力與其轉(zhuǎn)化后形成的國內(nèi)法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規(guī)定享有相應(yīng)的國內(nèi)法效力。

（三）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐

國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐首先涉及到國家對于國際義務(wù)的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內(nèi)效力。

1.對于國際義務(wù)的履行和遵守

（1）對于國際強行法或國際習(xí)慣所規(guī)定的國際義務(wù)，如不得侵略他國，不得干涉他國內(nèi)政等，各國必須無條件遵守，不得以國內(nèi)法的不同規(guī)定為由拒絕履行。

（2）對于非為國際強行法所規(guī)定的國際義務(wù)，各國應(yīng)當履行和遵守。但當該國際義務(wù)本身并非公平正當時，或該國際義務(wù)違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權(quán)的保護，抑或國家對于承擔該義務(wù)的承諾并非處于自愿時，各國有權(quán)不履行和遵守這些國際義務(wù)。

2.國際法的國內(nèi)效力

國際法的國內(nèi)效力主要涉及到國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用、國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時如何解決兩個問題。

（1）國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用。

國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習(xí)慣、國際條約如何在國內(nèi)適用。

首先，國際習(xí)慣法規(guī)則而言，大部分國家認為國際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。

其次，國際條約而言，情況較為復(fù)雜。國際條約能不能在國內(nèi)法院適用，能不能直接產(chǎn)生國內(nèi)效力，取決于國內(nèi)法的規(guī)定。各國的做法有：一種稱為“轉(zhuǎn)化”，即要求所有的條約都必須逐個經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法之后，才能在國內(nèi)適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內(nèi)直接適用，不需要國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數(shù)國家都是兩種方式并用?？傊瑖壹尤肓艘粋€條約，即受條約義務(wù)的約束，如果國內(nèi)法院拒絕適用，國家應(yīng)對此行為承擔違反條約義務(wù)的責(zé)任。

（2）國際法與國內(nèi)法沖突的解決

對于國際法與國內(nèi)法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內(nèi)法；優(yōu)先適用國際法；優(yōu)先適用國內(nèi)法；后法優(yōu)于先法。

三、國際法的體系構(gòu)成

傳統(tǒng)理論認為，國際法由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支構(gòu)成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范系統(tǒng)，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。

本章節(jié)就將遵循這一歷史發(fā)展的脈絡(luò)，先就新興的國際強行法從概念、特征、調(diào)整對象與識別標準等方面進行介紹和剖析，再對于傳統(tǒng)的國際法三大分支的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，進行簡要介紹；并為下一節(jié)深入地討論國際法各個構(gòu)成部分的相互關(guān)系，作出必要的準備。

（一）國際強行法概述

國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發(fā)展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標志著這一法律制度的正式確立。

1.國際強行法的概念和特征

（1）國際強行法的概念

1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法律始得更改之的規(guī)律?！?/p>

可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習(xí)慣和規(guī)則的總稱，這類規(guī)范由全體國際社會成員共同承認并接受，具有絕對強制性。

（2）國際強行法的特征

根據(jù)《維也納條約法公約》第53條的規(guī)定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學(xué)學(xué)報/社會科學(xué)版，1986年第6集）：

①．國際社會對于強行法規(guī)范的接受具有整體性。

所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導(dǎo)致強行法規(guī)范的強制性，而只需要”絕大多數(shù)的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規(guī)則的強制性。

②．強行法規(guī)范的強制效力具有絕對性。

該絕對強制性體現(xiàn)在兩個方面：其一，非同等強行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔相應(yīng)的法律后果。

③．強行法規(guī)范的適用范圍具有普遍性。

國際強行法規(guī)范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。

④．強行法規(guī)范的范圍具有開放性。

隨著國際社會日新月異的變化和發(fā)展，國際強行法規(guī)范的也將與時俱進，不斷又新的規(guī)范產(chǎn)生，同時也會有舊的規(guī)范的修改或者消亡。當然，對于這些新增或修改的限制是嚴格的，受到”具有同一性質(zhì)的一個以后的一般國際法規(guī)則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規(guī)范效力的絕對性。

2.國際強行法的調(diào)整對象

國際強行法的調(diào)整對象既包括規(guī)范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習(xí)慣以及國際法主體的行為都受其約束。

（1）國際條約和國際習(xí)慣。

任何國際條約和國際習(xí)慣都不得違背國際強行法規(guī)范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。

（2）國際法主體的行為。

這里的行為既指國際法主體的締結(jié)行為，也指其在條約領(lǐng)域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調(diào)整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達姆（Dahm）等人都認為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學(xué)者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應(yīng)該也現(xiàn)實的已經(jīng)為國際強行法所調(diào)整——如違反戰(zhàn)爭法規(guī)或者人權(quán)保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責(zé)難。

3.國際強行法的識別標準和組成部分

《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標準卻并沒有給出清晰的說明。而識別標準的不明確就直接導(dǎo)致了國際強行法組成部分構(gòu)成的不明晰。

盡管如此，對于國際強行法的識別標準和組成部分問題經(jīng)過數(shù)十年的探討和發(fā)展，逐步形成了大體一致的普遍認識。

（1）國際強行法的識別標準

首先，國際強行法規(guī)則是構(gòu)成“國際公共秩序”的規(guī)則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應(yīng)立足于個別國家的需要，而應(yīng)看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯(lián)合國國際法院的認同和支持。

其次，符合整個國際社會需要的法律規(guī)范也并非都是國際強行法規(guī)則，而僅只那些違背之則無效的法律規(guī)范方有成為國際強行法規(guī)則的可能。

故此，要成為國際強行法規(guī)范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導(dǎo)致條約或行為的無效。

（2）國際強行法的組成部分

國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導(dǎo)致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現(xiàn)而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎(chǔ)性的意義。由此，可以從這些基本價值出發(fā)來探尋國際強行法的構(gòu)成。

上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權(quán)；其二，國家的基本利益。與之相對應(yīng)，國際人權(quán)法中保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范和國際法中保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范就成為了國際強行法的最主要組成部分。

①國際人權(quán)法中的保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范

并非所有國際人權(quán)法規(guī)范都是國際強行法：僅只保護基本人權(quán)的國際人權(quán)法的規(guī)范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權(quán)的國際人權(quán)法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。

由此，符合上述標準，構(gòu)成國際強行法的國際人權(quán)法律規(guī)范包括：

第一，保護生命權(quán)（包括免受任意屠殺的權(quán)利和免受種族滅絕的權(quán)利）的國際人權(quán)法律規(guī)范；

第二，保護免受種族隔離的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；

第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；

第四，保護免為奴隸的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；

第五，保護免受奴役或強迫勞動的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；

第六，保護婦女和兒童免受販運的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權(quán)”，《政法論壇》，2004年3月）。

②保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范

保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現(xiàn)之前就業(yè)已成為國際法的原則或者習(xí)慣?！昂推焦蔡幬屙椩瓌t”即為典例。

（二）傳統(tǒng)的國際法三大分支

1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念

國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的、有約束力的原則、規(guī)則和制度的總體。

國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。

國際經(jīng)濟法（internationaleconomiclaw）是調(diào)整國際經(jīng)濟活動和國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是調(diào)整國際經(jīng)濟交往中商品、技術(shù)、資本、服務(wù)的跨國交易流通中形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范和法律制度的總和。。這里的國際經(jīng)濟關(guān)系并不限于狹義的國際經(jīng)濟關(guān)系——不同國家和國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，亦即跨國經(jīng)濟關(guān)系。

2.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的基本原則

（1）國際公法的基本原則

國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認的，適用于國際法律關(guān)系的所有領(lǐng)域的，具有強行法性質(zhì)的國際法核心和基礎(chǔ)規(guī)范。

國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯(lián)合國憲章》（尤其其第二條規(guī)定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導(dǎo)的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。

國際公法的基本原則主要包括：

A．國家主權(quán)平等原則。

任何國家都擁有主權(quán)，各國都有義務(wù)相互尊重主權(quán)。在主權(quán)國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。

②．不干涉內(nèi)政原則。

任何國家或國際組織，在國際關(guān)系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事件，即一國內(nèi)政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變被干涉過社會制度和意識形態(tài)。

③．不使用威脅或武力原則。

各國在其國際關(guān)系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和領(lǐng)土完整；不得以與任何聯(lián)合國憲章或其他國際法原則所不符的方式使用武力。

④．和平解決國際爭端原則。

國家間發(fā)生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。

E．民族自決原則。

在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權(quán)自主決定自己的命運，擺脫殖民統(tǒng)治，建立民族獨立國家的權(quán)利。

⑤．善意地履行國際義務(wù)原則。

國家對于由公認的國際法原則和規(guī)則產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產(chǎn)生的義務(wù)，也同樣應(yīng)善意履行。

（2）國際私法的基本原則

①．國家主權(quán)原則。

國家主權(quán)原則反映在處理涉外民事法律關(guān)系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關(guān)系的管轄權(quán)問題和法律適用問題。

②．平等互惠原則。

即在國際私法規(guī)范的制定和適用上都應(yīng)體現(xiàn)彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經(jīng)濟技術(shù)優(yōu)勢誘迫對方簽訂不平等協(xié)議；而且應(yīng)從實際情況出發(fā)，使經(jīng)濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權(quán)利方面，都應(yīng)該是互惠的。當然互惠是相互的，相互的基礎(chǔ)上采取報復(fù)措施，在國際私法上也被認為是合法的。互惠原則還包括在訴訟程序上相互對等地給予協(xié)助。

③．國際協(xié)調(diào)與合作原則。

促進世界各國在公平、合理、互利基礎(chǔ)上的經(jīng)濟合作與發(fā)展的一種各國間的經(jīng)濟關(guān)系體系。加強各國剪得協(xié)調(diào)與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現(xiàn)雙贏甚至多贏。

④．保護當事人正當權(quán)益（尤其是弱方當事人）的原則。

國際私法規(guī)范是在各國人民進行經(jīng)濟與文化的交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，它的適應(yīng)也有利于促進各國經(jīng)濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當事人的正當權(quán)益應(yīng)給予應(yīng)有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當事人的正當權(quán)益，國際經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業(yè)法明確規(guī)定保護外國投資者的合法權(quán)益，正是這一原則的體現(xiàn)。

E．為國家對外政策服務(wù)的原則。

國際私法歷來是為國家對外政策服務(wù)的一個工具。對外政策是制定國際私法規(guī)范和處理涉外民事法律關(guān)系的指導(dǎo)。各國都是根據(jù)自己的對外政策來制定國際私法規(guī)范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務(wù)。

（3）國際經(jīng)濟法的基本原則

國際經(jīng)濟法的基本原則主要包括：

①．國家經(jīng)濟主權(quán)原則

對于這個原則，可從以下三個方面理解：

第一，國家對本國境內(nèi)一切自然資源享有永久主權(quán)。

《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的主權(quán)作為國家之間一切國際經(jīng)濟交往和經(jīng)貿(mào)活動的前提。“侵犯各民族和各部族對本族自然財富和自然資源的各種自主權(quán)利，就是完全違背聯(lián)合國憲章的精神和原則，阻礙國際合作的發(fā)展，妨礙和平維持?！薄懊恳粋€國家對本國的自然資源以及一切經(jīng)濟活動擁有完整的、永久的主權(quán)。為了保護這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發(fā)事宜加以有效的控制管理，包括有權(quán)實行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本國國民。這種權(quán)利是國家享有完整的永久主權(quán)的一種體現(xiàn)?！?/p>

第二，各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監(jiān)督權(quán)。

《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》強調(diào)：東道國對于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟活動享有完整的、永久的主權(quán)，并且突出地強調(diào)對境內(nèi)外國資本和跨國公司的管理監(jiān)督權(quán)。

第三，本國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征用。

1962年，第17屆聯(lián)合國大會通過了《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認各國有權(quán)把外資控制的自然資源及其有關(guān)企業(yè)收歸國有，或加以征用。但它同時規(guī)定：采取上述措施以行使其主權(quán)的國家，應(yīng)當按照本國現(xiàn)行法規(guī)以及國際法的規(guī)定，對原業(yè)主給予適當?shù)馁r償。1974年聯(lián)合國大會第29屆會議通過了《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》明文規(guī)定：每個國家都有權(quán)把外國資產(chǎn)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。

②．公平互利原則

公平互利原則是國際公法中傳統(tǒng)意義上的主權(quán)平等原則、平等互利原則的重大發(fā)展。

從“平等互利”到“公平互利”的轉(zhuǎn)變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質(zhì)公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調(diào)主權(quán)平等原則，還不能保證實現(xiàn)中，實質(zhì)上的平等。發(fā)達國家往往以形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家開始從經(jīng)濟角度上、從實質(zhì)上來審查傳統(tǒng)意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系，從而使平等原則達到新的高度。

③．國際合作與發(fā)展原則

按照傳統(tǒng)的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發(fā)展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發(fā)展方面，國際合作是所有國家都應(yīng)具有的目標和共同責(zé)任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展在技術(shù)、資金、資源、貿(mào)易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩(wěn)步加速經(jīng)濟和社會發(fā)展。

強調(diào)全球各類國家開展全面合作，特別是強調(diào)發(fā)達國家與發(fā)展中國家合作，以共謀發(fā)展，是始終貫串于《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》的一條原則。3.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象

（1）國際公法的調(diào)整對象

國際公法的調(diào)整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關(guān)系。

（2）國際私法的調(diào)整對象

一般認為，國際私法的調(diào)整對象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。

這樣的涉外民商事法律關(guān)系必須具備三個特征：

①．具有一個或一個以上的涉外因素。

具體表現(xiàn)為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關(guān)系的客體具有社外因素。其三，民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅的事實發(fā)生在外國。

②．存在法律沖突。

法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。

③．這里的民商事關(guān)系是廣義的。

它不僅包括無權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系等，也包括公司關(guān)系、票據(jù)關(guān)系、海商法關(guān)系、保險法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。

對于國際私法調(diào)整對象的范圍在學(xué)術(shù)上歷來有爭論。普通法系國家的學(xué)者大都認為，國際私法的范圍限于管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范，以及承認和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。法國學(xué)者認為，該范圍包括國籍規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本學(xué)者認為，國際私法的范圍僅限于沖突規(guī)范，即只解決法律沖突問題。

（3）國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象

國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象既包括國際法上的經(jīng)濟關(guān)系，又包括國內(nèi)法上的涉外經(jīng)濟關(guān)系；既有公法的關(guān)系，又有司法的關(guān)系；既有橫向的關(guān)系，又有縱向的關(guān)系。其調(diào)整對象的范圍具體包括：

①．有關(guān)國際貨物貿(mào)易的法律規(guī)范和制度

②．有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的法律制度和法律規(guī)范

③．有關(guān)國際投資的法律規(guī)范和制度

④．有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范和制度

E．有關(guān)國際貨幣與金融的法律規(guī)范和制度

⑤．有關(guān)國際稅收的法律規(guī)范和制度

⑥．有關(guān)國際經(jīng)濟組織的各種法律規(guī)范和制度

4.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分

國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分與其調(diào)整領(lǐng)域大致一致，對于不同對象進行調(diào)整的原則和規(guī)則構(gòu)成其不同的組成部分。

1.國際公法的組成部分

國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權(quán)法、外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭與武裝沖突法。

2.國際私法的組成部分

國際私法由以下部分組成：

①．外國人的民商事法律地位規(guī)范。

外國人的民事法律地位規(guī)范指規(guī)定外國人在內(nèi)過可以享有哪些民事權(quán)利、承擔那些民事義務(wù)以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規(guī)范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現(xiàn)，是國際私法產(chǎn)生的前提。

②．沖突規(guī)范。

又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范。這種規(guī)范是指某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范不進食國際私法中最古老的規(guī)范，也是國際私法中最重要、最核心的規(guī)范。

③．國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。

國際統(tǒng)一實體規(guī)范是國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當事人的實體權(quán)益與義務(wù)的規(guī)范。

④．國際民商事爭議解決規(guī)范。

國際民商事爭議解決規(guī)范是一種程序規(guī)范，該規(guī)范是指以過司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)在審理涉外民商事案件時，轉(zhuǎn)蠻實用的程序規(guī)范。它的任務(wù)在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權(quán)、域外送達司法文書、域外調(diào)查取證以及承認和執(zhí)行外國法院判決、仲裁裁決等問題。

3.國際經(jīng)濟法的組成部分

作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經(jīng)濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構(gòu)成：國際貿(mào)易法，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經(jīng)濟組織法，國際知識產(chǎn)權(quán)法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關(guān)部分等。

這些法律又可以依其性質(zhì)分為兩大部分：

①．微觀的交易法。

國際經(jīng)濟法中的微觀交易法調(diào)整橫向的經(jīng)濟關(guān)系，就是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系。當事人之間地位平等，實行意思自治。

這類法律例如國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。

②．宏觀經(jīng)濟管理法。

國際經(jīng)濟法中的宏觀經(jīng)濟管理法是政府對國際經(jīng)濟領(lǐng)域活動進行管理與宏觀調(diào)控過程中形成的法律，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系是管理者與被管理者的關(guān)系。也就是縱向的關(guān)系。當事人之間的關(guān)系是不平等的，體現(xiàn)國家對國際經(jīng)濟經(jīng)濟活動的干預(yù)。

這類法律例如，貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的世界貿(mào)易法律制度，各國國內(nèi)貿(mào)易管理法，它們是公法，是強制法。

四、國際法各大分支間的關(guān)系

（一）國際強行法與國際法的傳統(tǒng)分支之間的關(guān)系

1.國際強行法與國際法傳統(tǒng)分支之間的聯(lián)系與區(qū)別

（1）國際強行法與傳統(tǒng)國際法分支之間的聯(lián)系

①．均屬于國際法法律體系。

②．有著某些共同的法律淵源——如國際法原則和部分國際條約。

④．調(diào)整對象重合——國際強行法所調(diào)整的法律規(guī)范亦為國際公法中的條約法所調(diào)整；國際強行法所調(diào)整的各種行為也同樣依其不同領(lǐng)域受到國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的調(diào)整。

③．目標價值相互聯(lián)系——國際強行法所保護的最為核心、基礎(chǔ)和重要的價值在國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法中都的到了體現(xiàn)、展開和具體化。二者一脈相承。

（2）國際強行法與傳統(tǒng)國際法分支之間的區(qū)別>①．強制力不同

國際強行法有著絕對的強制力，無論是法律規(guī)范還是行為，一旦違背之，直接導(dǎo)致無效。但傳統(tǒng)意義上的國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法并沒有這樣的絕對強制力。

②．適用范圍不同

國際強行法的適用范圍具有絕對的普遍性，任何國際社會成員都必須遵守之，概莫能外。但國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法卻沒有這樣的絕對普遍性，只是各締約方遵照自己簽署的條約遵守條約義務(wù)即可。當然，不可否認，國際公法中非屬于國際強行法的國際習(xí)慣的適用范圍也是具有一定的普遍性的。

④．目標價值不同

國際強行法保護最核心、最基礎(chǔ)、最重要的價值——如基本人權(quán)，國家的基本利益等。而國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法所保護的是一般性的價值，是國際強行法所保護的價值的具體化和展開。

③．利益基礎(chǔ)不同

國際強行法為整體國際社會，而非個別國家或國家集團，的利益而存在。一般的國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法作為條約締約各方協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，往往僅僅顧及條約簽署各方，而非整體國際社會的利益。

2.國際強行法與國際法傳統(tǒng)分支之間的位階關(guān)系

簡言之，國際強行法是國際法傳統(tǒng)分支的上位法，具有最高的法律效力，處于國際法法律效力位階金字塔的最頂端。國際強行法的產(chǎn)生，使得原本松散的國際法體系呈現(xiàn)出類似國內(nèi)法的清晰縝密的垂直效力體系——這也正是國際強行法被譽為“國際憲法”、“國際最高法”的原因——國際強行法統(tǒng)領(lǐng)著整個國際法法律體系：

首先，任何國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法的現(xiàn)有法律規(guī)范，只要與國際強行法相違背，都歸于無效。

其次，任何新的國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法法律規(guī)范的制定，都必須要遵守國際強行法的規(guī)范。

（二）國際法三大傳統(tǒng)分支之間的關(guān)系

1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法之間的聯(lián)系與區(qū)別

（1）國際公法與國際私法的聯(lián)系與區(qū)別

國際公法與國際私法的聯(lián)系是：

①．所調(diào)整的社會關(guān)系都具有國際性。

②．法律淵源有重合。

國際條約和國際慣例已成為國際私法的重要淵源，并有趨勢表明國際條約作為國際私法的淵源將占越來越大的比重。

③．法律作用相一致。

國際公法和國際私法的作用都在于劃分國家之間主權(quán)的效力范圍。

④．部分原則制度一致。

二者有著很多一致的原則和制度，諸如條約必須信守、主權(quán)原則、平等互利原則、互惠原則等等。

國際公法與國際私法的區(qū)別是：

①．調(diào)整對象和主體不同。

國際公法是以各主權(quán)國家間的政治、軍事、經(jīng)濟、外交關(guān)系為調(diào)整對象的，而國際私法則是以不同國家間的自然人、法人間的民事法律關(guān)系為調(diào)整對象的，與國內(nèi)民法所調(diào)整的社會關(guān)系具有同樣的性質(zhì)。

②．法律淵源不同。

國際私法的主要淵源是國內(nèi)法，統(tǒng)一實體法數(shù)量不多，而且只在少數(shù)國家生效；而國際公法的淵源主要是國際條約和國際慣例。

③．法律規(guī)范的制定和適用范圍不同。

國際法是國家間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍的約束力，而國際私法主要是由一國的立法機構(gòu)制定的，不具有普遍的約束力。

④．爭議解決的方法不同。

國際公法上的爭議，一般都是通過國家間的談判、斡旋、國際調(diào)查、國際仲裁以及國際法院來解決，而國際私法上的爭議屬于民商事法律爭議，其案件大都由有關(guān)國家的法院和仲裁機構(gòu)來解決。

（2）國際公法與國際經(jīng)濟法的聯(lián)系與區(qū)別

國際經(jīng)濟法與國際公法的聯(lián)系主要是：

①．某些一般性的法律原則是共同的。

國際經(jīng)濟法與國際公法上的某些一般性原則是共同的。這些原則主要有：國家主權(quán)原則；平等互利原則；有約必守原則；等等。

②．法律主體的部分重合。

諸如國家和國際組織等，既是國際經(jīng)濟法的主體，也是國際公法的主體。這表明，國際經(jīng)濟的主體與國際公法的主體是部分重合的。

③．法律淵源的部分重合。

條約和國際慣例等既是國際經(jīng)濟法的淵源，也是國際公法的淵源。這表明，國際經(jīng)濟法的淵源與國際公法的淵源是部分重合的。

國際經(jīng)濟法與國際公法的區(qū)別主要在于：

①．國際經(jīng)濟法與國際公法主體不同。

國際經(jīng)濟法的主體包括國家、國際組織、自然人、法人和其他經(jīng)濟組織等。國際公法的主體則僅包括國家、國際組織等，并不包括自然人、法人和其他經(jīng)濟組織。

②．國際經(jīng)濟法與國際公法調(diào)整對象不同。

國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象是廣義的國際經(jīng)濟關(guān)系，即存在于各種國際經(jīng)濟法主體之間的國際經(jīng)濟關(guān)系，而并非僅僅是國家、國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系。國際公法的調(diào)整對象是則是國際公法主體之間的國際關(guān)系。

③．國際經(jīng)濟法與國際公法淵源不同。

國際經(jīng)濟法的淵源既包括國際淵源，也包括國內(nèi)淵源。而國際公法則僅包括國際淵源。

（3）國際私法與國際經(jīng)濟法的聯(lián)系與區(qū)別

國際經(jīng)濟法與國際私法之間的聯(lián)系主要是：

①．法律主體的部分重合。

自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，既是國際經(jīng)濟法的主體，也是國際私法的主體。所以，國際經(jīng)濟法的主體與國際私法的主體是部分重合的。

②．調(diào)整對象的部分重合。

作為國際私法調(diào)整對象的國際民事關(guān)系可以分作兩部分：國際財產(chǎn)關(guān)系和國際人身關(guān)系。

在國際財產(chǎn)關(guān)系中，有很大的部分屬于國際經(jīng)濟關(guān)系，因此這部分國際財產(chǎn)關(guān)系同時亦是國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象。所以，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象與國際私法的調(diào)整對象在這晨是部分重合的。

③．某些共同的法律淵源。

國際經(jīng)濟法和國際私法都既有國際法律淵源，又有國內(nèi)法律淵源。具體地，國際條約、國際慣例、國內(nèi)立法和判例等，既是國際經(jīng)濟法的法律淵源，也是國際私法的法律淵源。

國際經(jīng)濟法與國際私法的區(qū)別在于：

①．國際經(jīng)濟法與國際私法主體不同。

國際經(jīng)濟法的主體包括國家、國際組織、自然人、法人和其他經(jīng)濟組織等。但是，在通常情況下，國際私法的主體只是自然人、法人和其他經(jīng)濟組織。一般地，國家和國際組織不是國際私法的主體。只是在國家和國際組織作為國際民事關(guān)系的當事人的特殊情況下，國家和國際組織才有可能成為國際私法的主體。

②．國際經(jīng)濟法與國際私法調(diào)整對象不同。

國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象是一般的國際經(jīng)濟關(guān)系。而國際私法則是通過解決法律適用問題來調(diào)整國際民事關(guān)系。

③．國際經(jīng)濟法與國際私法的法律規(guī)范不同。

國際經(jīng)濟法的法律規(guī)范主要是實體規(guī)范，也包括若干有關(guān)的程序規(guī)范。而國際私法僅由法律適用規(guī)范和有關(guān)法律適用的制度構(gòu)成。

④．國際經(jīng)濟法與國際私法的調(diào)整方法不同。

國際經(jīng)濟法是通過直接調(diào)整方法來調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系法。但是，國際私法則是通過間接調(diào)整方法（即通過確定支配一定的國際民事關(guān)系的法律）來調(diào)整國際民事關(guān)系的。

2.國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法之間的位階關(guān)系

國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法均屬國際法法律體系。

一般來說并不因為某一法律屬于該三大國際法分支中的某一支而別具優(yōu)先效力。但應(yīng)當注意的是，由于國際法學(xué)說的發(fā)展是一個漸進過程、由于國際強行法的調(diào)整對象往往被認定為傳統(tǒng)的國際公法的調(diào)整對象，又由于國際強行法尚未完全地從傳統(tǒng)的國際公法中脫穎而出，所以，許多國際公法當中的國際強行法——尤其是國際習(xí)慣和國際人權(quán)法中的相應(yīng)部分，因為所保護的是最為基本、最為重要的價值——如基本人權(quán)和國家的基本利益等，而具有優(yōu)先的效力。對于應(yīng)當歸類于國際強行法但現(xiàn)在仍然寄生于國際公法中的調(diào)整對象的保護，由于它們在實際上隸屬于國際強行法，所以，國際公法中的其他法律規(guī)范以及國際私法和國際經(jīng)濟法，都是不能違反的。

結(jié)論

國際法與國內(nèi)法是兩個相互并列但卻相輔相成地隸屬于整個法律體系的有機組成部分；它們之間的位階關(guān)系必須根據(jù)具體情況來加以確定；

作為與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，國際法是由國際強行法以及傳統(tǒng)的國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支所構(gòu)成；

在國際法體系中，國際強行法以及國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法有著各自不同的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分；它們既同屬于國際法法律體系并具有有機的、內(nèi)在的相互聯(lián)系，同時又相互區(qū)別。當我們在確定國際強行法的最優(yōu)地位、強調(diào)國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法都必須遵守國際強行法的規(guī)定時，必須清醒地認識到：在國際公法、國際私法與國際經(jīng)濟法之間，不存在被絕對遵循的優(yōu)先適用關(guān)系；三者之間在適用時的排序問題，必須根據(jù)被適用法律的立法目的及其價值取向，來做出具體的分析和回答。

附：國際法的熱點問題及其評述

當今世界，無論是在理論界還是在實踐中，國際法的熱點問題比比皆是。只有厘清上述關(guān)系，才有可能解開國際法的種種理論和現(xiàn)實的難題。

（一）國際公法的熱點問題及其評述

1.中國民間對日索賠問題

中國民間對日索賠是指在二戰(zhàn)期間因日本政府或企業(yè)等所實施的違反國際人道主義法和相關(guān)國內(nèi)法的嚴重犯罪行為而遭受人身、財產(chǎn)和精神方面損失的中國國民或其遺屬，向加害者提出的要求其承擔對受害者進行賠償和其它民事法律責(zé)任的訴訟。中國民間對日索賠運動在進入第19個年頭的今天，遭遇到極其嚴峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分別對山西“慰安婦”案和西松建設(shè)公司案，6月15日該法院第二法庭又對三菱等公司案做出終審判決，前者以中國政府已根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》放棄了其國民的對日索賠權(quán)，后者以法定索賠權(quán)20年的請求時效即除斥期間已過為由，判我國民敗訴。在中國民間對日索賠問題上，圍繞著中國政府是否已放棄其國民的索賠權(quán)問題，中日兩國之間一直存在爭議。在4月27日上述兩判決做出的次日，中國外交部新聞發(fā)言人就指出：“日本最高法院就《聲明》做出的解釋是非法的、無效的?！睂嶋H上早在1992年3月21日中國外交部新聞發(fā)言人答記者問時就表示：“中國政府在《中日聯(lián)合聲明》中表示，賠償問題已經(jīng)解決，一部分中國被害者與日本的當事者接觸，我們不干涉?！?995年3月錢其琛外長再度明確指出：“中國盡管放棄了國家賠償，但并沒有放棄民間賠償?！?/p>

但其實問題的關(guān)鍵并非國家是否放棄賠償?shù)恼埱螅掖覕嘌酝鈬ㄔ旱慕忉尩姆欠o效，表明政治立場外，于法律程序中并無裨益，也略顯牽強。

其實，問題的關(guān)鍵乃在于，日方法院不動聲色的用“民事訴訟”偷換“民間訴訟”。雖然兩個概念僅一字之差，卻在含義和效果上有著天壤之別：民間訴訟僅說明該訴訟來自民間而非由國家出面，但訴訟的性質(zhì)并不因此受到局限。而民事訴訟則嚴格限定了訴訟的性質(zhì)是民事的，而非其他，從而訴訟當中所適用的一系列規(guī)范也就是民事訴訟所特有的規(guī)范。

于本案中，該訴訟所涉及的慰安婦的人身權(quán)是國際社會所公認的應(yīng)受憲法保護的基本人權(quán)，而非受民法保護的一般的民事權(quán)利。故，該訴訟的性質(zhì)也絕非普通的“民事訴訟”，而是“憲法之訴”。又因?qū)τ诨救藱?quán)的保護并沒有所謂時效限制，所以20年的民事訴訟請求權(quán)時效于此完全沒有適用之余地。

基本人權(quán)受到國際強行法的保護，任何損抑基本人權(quán)的行為都應(yīng)違背國際強行法而無效。這才是日本法院的解釋非法無效的真正原因。

2.保護在外本國國民的國際法制度及我國的對策

國際法上，一國國民的人身或財產(chǎn)在國外受到侵害時，根據(jù)屬地管轄的原則，首先涉及在居留國的當?shù)鼐葷鷨栴}，但是,根據(jù)屬人管轄的原則，國籍國有權(quán)對其國民進行外交保護和領(lǐng)事援助，這對糾正可能出現(xiàn)的不充分的當?shù)鼐葷痛_保其國民獲得公正的當?shù)鼐葷兄匾淖饔?。隨著中國與世界各國的交流日益頻繁，在國外的中國國民的人身和財產(chǎn)的保護問題已成為一個必須認真對待的問題。

當屬地管轄和屬人管轄發(fā)生沖突時，找到一個雙方都能接受的恰當平衡點是解決問題的不二法門。國際強行法法律制度便為這一問題的解決提供了這樣一個平衡點。

國際強行法的識別標準之一便是：為了整個國際社會的利益，為各國際社會成員所公認。可見，凡國際強行法所保護的客體在任何國際社會成員間都不存在爭議。具體到外交保護和領(lǐng)事救援當中，上述客體便是在外本國國民的基本人權(quán)。

故，當一國國民的基本人權(quán)在國外受到侵害時，而基本人權(quán)的保護既為各國所公認并為國際強行法所肯認，則國籍國對其進行外交保護和領(lǐng)事救援，該居留國應(yīng)無異議。

3.反對恐怖主義與國際人權(quán)保護

恐怖主義活動是人類社會矛盾沖突的一種極端表現(xiàn)形式，具有極大的破壞作用。自2001年美國紐約9•11事件后，恐怖主義對當今世界的安全與穩(wěn)定所帶來的威脅愈益引起了世界各國關(guān)注。現(xiàn)時代的恐怖主義活動不區(qū)分平民、非政治軍事設(shè)施，只求通過殺傷的結(jié)果引發(fā)轟動效應(yīng)，希冀其他政治力量和國際社會關(guān)注其主張或物理存在。正因為如此，世界各國不僅在道義上嚴厲譴責(zé)恐怖主義活動，更是積極采取措施針對恐怖主義采取行動，甚至成為了世界范圍內(nèi)的共同行動。反對恐怖主義的主要目的在于維護人類社會的生存和生命的安全。

無論是在事后追懲還是事先預(yù)防恐怖主義活動時，相應(yīng)的公共權(quán)力機構(gòu)都可能采取遠遠超越常規(guī)的手段和措施。例如，在立法上賦予管制機關(guān)更大的執(zhí)法權(quán)限，賦予其在通常情況下不會允許的執(zhí)法手段和措施，規(guī)定更為簡化的執(zhí)法程序，準許進行秘密審判或者簡化審判程序等等。這一方面會對普通人的自由和權(quán)利進行更加嚴厲的限制，另一方面可能會不適當?shù)啬酥翆嗟貏儕Z恐怖分子通常情況下犯罪分子所享有的權(quán)益，再者，當在國外發(fā)動反對恐怖主義活動時對他國人的權(quán)利有可能造成侵犯。有鑒于此，必須尋求反對恐怖主義和保護人權(quán)之間的適當平衡點。

該平衡點的尋找，往往需要就具體場景具體分析，基于不同的具體情況，對反恐行動所損害的私人權(quán)利和所保護的公共安全進行價值稱量，優(yōu)先保護較大的價值量，但同時也兼顧較小的價值量，做到措施得當，手段適宜，并當情況發(fā)生變化時做出相應(yīng)的調(diào)整。

4.引渡制度中的主權(quán)和人權(quán)

作為國際刑事司法協(xié)助的最基本形式，引渡在當前懲處與防范國際犯罪的實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。隨著全球一體化進程的加快以及犯罪呈現(xiàn)出的更廣泛的國際性，將逃到國外的嫌疑犯交付審判，關(guān)系到所有國家的利益。這種客觀現(xiàn)實對引渡提出了更高的要求，那就是進一步加強合作，擴大引渡的適用。另一方面，隨著人權(quán)國際化的加深，人權(quán)介入引渡制度并對其產(chǎn)生巨大的影響，表現(xiàn)在國際實踐中，被請求引渡的國家以保護人權(quán)為由拒絕引渡的事件時有發(fā)生。引渡是被用來彌補由于地域?qū)σ粐谭ǖ南拗萍八痉ㄔ瓌t的不同而造成的法律漏洞的國際刑事司法協(xié)助形式，是以尊重請求引渡的國家的司法主權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。因此，如何正確看待引渡制度中的主權(quán)與人權(quán)問題以及國家之間如何在懲罰犯罪與保護人權(quán)之間尋求平衡成為急需澄清的國際法理論問題。

主權(quán)和人權(quán)的孰大孰小的比較并非新鮮的議題。但任何簡單妄斷都是不負責(zé)任的敷衍，是在將復(fù)雜的問題簡單化。當二者相沖突時，應(yīng)當首先判斷沖突的雙方是否均為受到國際強行法保護的最核心、最基本、最重要的價值：若一方是，而另一方僅為一般價值——如重要的主權(quán)和一般人格權(quán)發(fā)生沖突，則當然代表最核心、最基本、最重要價值的權(quán)力（利）更為優(yōu)先；若雙方均為最核心、最基本、最重要的價值——如重要的主權(quán)與基本人權(quán)發(fā)生沖突，則應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析何者的價值量在該具體案件當中更大，從而在保證雙方都存在的前提下優(yōu)先保護更大的價值量。

5.釣魚列嶼主權(quán)歸屬問題

近年來隨著中日間東海問題逐漸升溫，釣魚島主權(quán)歸屬和劃界效力問題日漸引起關(guān)注，為從國際法上對釣魚島的主權(quán)歸屬進行客觀的論證，可以通過對目前中日雙方業(yè)已公開的證據(jù)（包括學(xué)術(shù)著作和政府已公開資料）的詳盡梳理，闡明1895年前后中日雙方圍繞釣魚島所發(fā)生的歷史事件的真實面貌，并在還原歷史事實的基礎(chǔ)上依據(jù)現(xiàn)代國際法理論對釣魚島屬于中國先占取得的領(lǐng)土的結(jié)論進行論證。

領(lǐng)土完整作為國家的基本利益，受到國際強行法的保護。然而現(xiàn)實問題卻往往并非僅僅是法理的推導(dǎo)，更涉及許多事實的認證。故此，必須在掌握充分的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，訴諸法律，保衛(wèi)疆土。

6.日本“入?！钡膰H法問題

2005年，日本以聯(lián)合國安理會改革為契機尋求進入安理會并成為常任理事國，即“入?！钡呐?，終因其與巴西、德國和印度組成的“四國聯(lián)盟”的擴大安理會提案由于各種原因未能提交聯(lián)合國大會而告一段落。但是，有關(guān)日本“入常”問題又有新的傳聞，即去年9月25日，美國總統(tǒng)布什在聯(lián)合國大會發(fā)表演講時稱，愿意考慮擴大現(xiàn)有15個理事國的聯(lián)合國安理會，并且，“日本完全具有成為常任理事國的資格。”日本新任首相福田康夫也對此做出積極反應(yīng)，在3天后通過電話舉行的日美首腦會談中向布什表示感謝，并在去年10月1日的國會施政演說中明確表示“將以成為常任理事國為目標?！钡?，“入?！钡臉藴适鞘裁?？程序又是什么？日本能否“入?！?？對于這些問題的思考不僅應(yīng)從《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定和聯(lián)合國的相關(guān)實踐的視角進行，更應(yīng)該探求規(guī)則背后的真正價值和秩序，這樣方能尋求到正確的答案。

7.國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責(zé)任

國家責(zé)任歷來是國際法上非常重要,也是非常困難的問題。外交實踐中涉及國家責(zé)任的場合很多,例如,我們經(jīng)?？吹胶吐牭降耐饨徽諘蚵暶髦薪?jīng)常提到的對某種狀況所產(chǎn)生的嚴重后果對方必須承擔全部責(zé)任,就是指的國家責(zé)任問題。本文旨在通過對傳統(tǒng)國家責(zé)任在新形勢下的局限性和“國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責(zé)任”的法律依據(jù)的分析,闡明國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責(zé)任制度在國際法的漸進發(fā)展過程中所具有的重大意義。

8.國際犯罪及其責(zé)任

國際犯罪及其責(zé)任制度是作為國際法新分支的國際刑法的主要內(nèi)容之一。這一制度的建立和發(fā)展從一個側(cè)面反映了現(xiàn)代國際法的進步。到目前為止，國際犯罪及其責(zé)任的制度仍處于不斷發(fā)展與完善的階段，有些問題，特別是關(guān)于國家的國際犯罪及其責(zé)任的問題，無論在理論上還是實踐上，尚存在很大的爭議。這就需要我們對此問題作出進一步深入研究。

（二）國際私法的熱點問題及其評述

1.中國國際私法的法典化問題

國際私法作為構(gòu)建國際民商新秩序的規(guī)范給者，不得不把汲取了人權(quán)價值的基本理念進一步向前推進。人權(quán)的普世價值要在調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法中得到貫徹必須使國際私法與人權(quán)法的發(fā)展聯(lián)系起來。推進我國國際私法立法向法典化方向發(fā)展，制定頒布中國的國際私法法典，將是促進中國國際私法走人本化道路的有力武器。法典化的一個目標就是實現(xiàn)法律適用的確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性,具體在國際私法領(lǐng)域就是實現(xiàn)法律選擇的確定性、可預(yù)測性和判決結(jié)果的一致性。

2.中國的區(qū)際法律沖突問題

內(nèi)地和港澳臺地區(qū)之間的經(jīng)濟交往在我國具有重要意義。但是由于歷史原因，我國大陸和港澳臺地區(qū)的法律制度差異極大，在一個主權(quán)國家之中形成了四個不同的法域。和世界其他國家的區(qū)際法律沖突相比，我國的四法域之間的法律沖突廣泛而深刻，從法律意識形態(tài)、司法理念、法律基礎(chǔ)原則到具體制度和概念都存在巨大的差異。同時，根據(jù)我國憲法和港澳地區(qū)兩個基本法的規(guī)定，除了必須遵守特定的憲法規(guī)范以外，各個法域是平等的，各法域的法律無所謂階位效力的高低或特別優(yōu)先適用的關(guān)系，這就排除了制訂全國統(tǒng)一的實體法或沖突法解決法律沖突的可能性。因此，盡管學(xué)者們在理論上提出了解決區(qū)際法律沖突的多種模式，但在現(xiàn)階段，我國區(qū)際法律沖突仍主要通過沖突法處理。具體而言，各法域可以類推適用國際私法，也可以制定獨立的區(qū)際私法來處理區(qū)際法律沖突問題。無論哪一種方法，都建立在國際私法基礎(chǔ)之上。

中國對香港和澳門特別