第六章 反不正當競爭法

第六章反不正當競爭法第一節(jié)不正當競爭概述一、反不正競爭的定義和特征（一）不正當競爭關系的界定1、競爭關系的界定狹義的競爭關系：即反壟斷法上的競爭關系，僅指同一相關市場上的經(jīng)營者之間的關系。廣義的競爭關系：包括直接的競爭關系與間接的競爭關系。是經(jīng)營者之間以不正當方式進行的侵害與被侵害的關系。直接競爭關系:競爭關系是指生產(chǎn)經(jīng)營相同、類似抑或可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中為爭奪市場份額而形成的社會關系,間接競爭關系：所生產(chǎn)經(jīng)營的商品互不相同、不具替代關系的經(jīng)營者之間不存在競爭關系,亦不發(fā)生不正當競爭行為。但經(jīng)營者以不正當方式爭取了本來爭取不到的有限顧客,從而減少了這些顧客對其他不一定存在競爭關系的經(jīng)營者的購買力和購買機會,這就可能排擠沒有競爭關系的其他經(jīng)營者的正當競爭。德國“咖啡替代鮮花案”：

20世紀30年代初期,德國聯(lián)邦高等法院認為,咖啡商所做的“用Ｏｎｋｏ牌咖啡作為禮品替代鮮花”的廣告意在爭奪鮮花經(jīng)營者的顧客而構成了不正當競爭行為。

例1：“ＮＯＶＡ百腦匯資訊虛假廣告糾紛案”據(jù)稱被告北京智慧名堂商貿(mào)有限責任公司通過車身廣告宣稱：“現(xiàn)在買電腦馬上后悔!ＮＯＶＡ百腦匯資訊廣場五月驚喜價!”原告北京柏安資訊科技有限公司以被告利用廣告和其他方式在其經(jīng)營區(qū)域作了引人誤解的虛假宣傳,損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽,構成不正當競爭,給原告造成了損失為由對被告提起訴訟。法院認為,被告雖然不從事電腦產(chǎn)品的銷售,未與消費者發(fā)生直接的經(jīng)濟關系,但是向入駐“百腦匯資訊廣場”的電腦銷售商收取租金及服務費用,最終都是通過電腦銷售商的經(jīng)營行為實現(xiàn)的?？v然方式不同,被告的經(jīng)營行為與電腦銷售商的經(jīng)營行為根本的商業(yè)目的都是通過電腦產(chǎn)品取得利潤,因此,被告從事的是電腦產(chǎn)品的營利性服務。顯然,作為一家從事電腦產(chǎn)品“營利性服務”的法人,被告與原告間存在著競爭關系,涉訴雙方屬同行業(yè)的經(jīng)營者。例2：反不正當競爭法的競爭關系：反不正當競爭法的競爭關系是指廣義的競爭關系。即競爭關系不僅取決于所提供的商品或服務是否相同,而且只要商品或服務存在可替代性,或者招攬的是相同的顧客群,抑或促進了他人的競爭,都應認定存在競爭關系。（1）不正競爭的一般條款一般條款又稱概括性條款，即法律規(guī)則的概括性規(guī)定。此定義具有兜底性的一般條款，也就是說除了法律明文列舉的不正當競爭行為以外，對實際存在的或者可能發(fā)生的不正當競爭行為及時依照一般條款的標準予以制止。2、不正當競爭的界定不正當競爭的一般條款最初見于德國1870年《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償?！?/p>

按照這個規(guī)定，法院在審判實踐中就可以認定一些行為為不正當競爭行為，例如以誤導、誘使或利用顧客的同情心等欺騙顧客的行為、如低價賤賣、聯(lián)合抵制等阻礙競爭對手的行為、大規(guī)模贈送商品、贈送新聞產(chǎn)品等干擾市場秩序的行為。

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》1990年修訂的公約第十條之二的第二項規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營原則的競爭行為即構成不正當競爭行為?！?/p>

世界知識產(chǎn)權組織(ＷＩＰＯ)根據(jù)1994-1995兩年計劃編撰的《反不正當競爭示范條款》的第1條的一般條款與《巴黎公約》第10條之2的一般條款字面上并無變化,只要違背“誠實慣例”即構成不正當競爭?！斗床徽敻偁幏ā返诙l：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。修訂為“從事或者參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。擴大了調(diào)整范圍。

我國《反不正當競爭法》的相關規(guī)定：修改后明確了不正當競爭行為是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的行為，不正當競爭行為的后果是擾亂市場競爭秩序、以及損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益。反不正當競爭法修改增加了“消費者”，體現(xiàn)出我國的反不正當競爭法從傳統(tǒng)的經(jīng)營者保護發(fā)展到現(xiàn)代的經(jīng)營者、消費者、公共利益“三疊加”保護的職能。１、不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者。非經(jīng)營者不是競爭行為主體，所以也不能成為不正當競爭行為的主體。2、目的是為了獲取競爭利益競爭利益，是指能夠影響經(jīng)營者的競爭能力而為競爭者竭力爭取的諸種條件。3、不正當競爭行為是違法行為不正當競爭行為的違法性，主要表現(xiàn)在違反了反不正當競爭法的規(guī)定，既包括違反了第二章關于禁止各種不正當競爭行為的具體規(guī)定，也包括違反了該法第２條的原則規(guī)定。（二）不正當競爭特征4、不正當競爭行為侵害的客體是其他經(jīng)營者的合法權益和正常的社會經(jīng)濟秩序不正當競爭行為的破壞性主要體現(xiàn)在：危害公平競爭的市場秩序；阻礙技術進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展；損害其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營和合法權益，使守法經(jīng)營者蒙受物質(zhì)上和精神上的雙重損害。有些不正當競爭行為，如虛假廣告和欺騙性有獎銷售，還可能損害廣大消費者的合法權益；另外，不正當競爭行為還有可能給我國的對外開放政策帶來消極影響，嚴重損害國家利益。（一）不正當競爭與正當競爭1、采用的手段不同2、兩者的效果不同二、不正當競爭與相關概念的比較（二）不正當競與壟斷1、實施主體的條件不同2、行為的目的和后果不同壟斷：消除或限制競爭；不正當競爭：不公平競爭，3、實施的手段不同4、法律規(guī)制有所不同

1、概念反不正當競爭法是調(diào)整在制止不正當競爭過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。我國于１９９３年９月２日通過了中華人民共和國反不正當競爭法，共五章３３條。2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂,共五章３2條,自2018年1月1日起施行我國競爭法的立法:綜合式三、反不正當競爭法2、立法宗旨我國反不正當競爭法的立法目的是為了保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護正當競爭，制止不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益。反不正當競爭法的基本原則包括自愿、公平、平等、誠實信用、遵守公認商業(yè)道德以及不得濫用競爭權利等原則。3、立法的發(fā)展我國現(xiàn)代反不正當競爭立法的狀況1980年10月國務院發(fā)布的《關于開展和包含社會主義的競爭的暫行規(guī)定》；中共中央、國務院1984年12月發(fā)布的《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》；國務院1982年頒布的《工商企業(yè)登記管理條例》等等。改革開放的二十年來，也是我國反不正當競爭法律制定、發(fā)展完善的過程。在《反不正當競爭法》頒布實施以前，許多法律法規(guī)已經(jīng)對不正當競爭行為有了禁止性的規(guī)定，而大多散見于其他法律中，如：《民法通則》、《刑法》、《商標法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、《專利法》等等。除了這些法律法規(guī)之外，另外還有許多直接或間接制定有反對不正當競爭的條款。這說明我國的反不正當競爭法規(guī)是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步完善的。八十年代末，面對不正當競爭對市場秩序的嚴峻挑戰(zhàn)，國務院開始提出要制定全國性的制止不正當競爭條例。1993年9月2日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》。當天，國家主席江澤民簽署了第10號主席令，正式公布了這部法律。經(jīng)過一段時間的輿論與工作準備，1993年12月1日，這部保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展，維護和鼓勵市場公平競爭的法律，正式在中國實施。隨著《中華人民共和國反壟斷法》出臺及《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國廣告法》的修訂，有關法律條文又存在交叉、重復的問題。近年來，社會各界要求修訂《反不正當競爭法》的呼聲和要求十分強烈。2015年，工商總局召開多次修訂工作研討會和座談會聽取專家學者、地方工商和市場監(jiān)管部門等各方意見，書面征求了發(fā)展改革委、商務部等38個國務院部委意見。在深入調(diào)研和廣泛征求意見的基礎上，綜合各方意見形成了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂,共五章３2條,自2018年1月1日起施行1、定義也稱欺騙性交易行為，或仿冒行為，是指經(jīng)營者采用仿冒或其他虛假手段，使交易相對人產(chǎn)生混淆或誤信，從而獲得交易機會的行為。第二節(jié)混淆行為2、特征：（1）主體一般是商品或服務的推銷者（2）客觀上采用了欺騙手段（3）主觀上存在使人混淆或誤信的故意（4）損害后果的雙重性一、概念和特征原法包括以下的幾種：1、假冒他人注冊商標；2、擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆；3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；4、偽造或冒用質(zhì)量標志、偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。二、表現(xiàn)形式新法：第六條：經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。以上修改，將之前的“知名”修改為“有一定影響”，非窮舉的列出在商品名稱、包裝、裝潢、名稱、姓名、域名、網(wǎng)頁等方面引人誤認的均屬于混淆行為，涵蓋了目前實踐中常見的混淆商業(yè)標識的行為，并增加了兜底條款，防止掛一漏萬。修改后的反不正當競爭法，對市場混淆行為的范圍界定更加準確，適用范圍增加，即凡是足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為均屬于反不正當競爭法所打擊的混淆行為。甲乙二企業(yè)均為經(jīng)營計算機的企業(yè)，乙企業(yè)的法定代表人A曾經(jīng)式甲企業(yè)的法定代表人，乙企業(yè)以甲企業(yè)的名義致函該地郵局：“我司因業(yè)務需要，即日起從C處遷往D處，請將有關郵件送往D處?！碑敃r，D處為乙企業(yè)經(jīng)營場所，C處為甲企業(yè)經(jīng)營場所甲企業(yè)原來與郵局簽訂的合同中，法定代表人即為A。此案雖是典型的仿冒行為，但原立法中混淆行為并未具體規(guī)定。反混淆條款是各國反不正當競爭法規(guī)范的主要對象之一，我國此次修訂反不正當競爭法，對反混淆條款作了重要修訂，不僅重新概括歸納了主要的市場混淆行為，而且對可以保護的商業(yè)標識作了抽象的概括和充分的列舉?？梢灶A見的是，未來圍繞該條款產(chǎn)生的具體行政執(zhí)法細則及最高法院的司法解釋，將會與現(xiàn)行的《商標法》共同結合，形成一個較為全面的反商業(yè)標識混淆的法律制度。主要的變化1.

刪除了假冒他人注冊商標的規(guī)定

現(xiàn)行反不正當競爭法第五條將“假冒他人的注冊商標”作為禁止實施的不正當競爭行為之一。假冒他人的注冊商標，是指未經(jīng)商標注冊人同意，擅自在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標。根據(jù)商標法規(guī)定，這種行為屬于侵害注冊商標專用權的行為，鑒于商標法已明確予以規(guī)范，因此，在此次反法修訂中將其刪除也是情理之中，且并未造成保護水平上的降低。2.

刪除了對商品質(zhì)量做虛假宣傳的規(guī)定

現(xiàn)行反不正當競爭法第五條第（四）項規(guī)定：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量做引人誤解的虛假表示?！边@種不正當競爭行為從行為方式上看，并未不當利用他人的商業(yè)標識；行為結果上，產(chǎn)生的不良后果并非導致市場混淆或者相關公眾的誤認，因此，該項內(nèi)容在性質(zhì)上并非屬于利用他人商業(yè)標識實施的市場混淆行為，而是屬于現(xiàn)行反不正當競爭法第九條規(guī)范的引人誤解的虛假宣傳行為。此次修訂在第五條中刪除了此項規(guī)定，使得第五條邏輯更為清晰，內(nèi)容更為統(tǒng)一。3.

拓寬了商業(yè)標識的保護種類和范圍

現(xiàn)行反不正當競爭法第五條主要將受保護的商業(yè)標識限定在知名商品特有的名稱、包裝和裝潢及市場經(jīng)營者的企業(yè)名稱和姓名，此次修訂草案送審稿在保護范圍和種類上大大拓寬了原有規(guī)定。此次將法條修訂為純粹的禁止仿冒混淆行為條款。對于仿冒他人商業(yè)標識、導致市場混淆的仿冒混淆行為（新修訂法律稱其為“混淆行為”），新修訂法律第六條刪除了1993年法律第五條第（一）項假冒注冊商標和第（四）項引人誤解的虛假表示的內(nèi)容，成為禁止注冊商標以外的仿冒混淆行為的專條。三、要件1、誤認《反不正當競爭法》對于仿冒商業(yè)標識的行為進行制止，因而第六條序言將“引入誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，規(guī)定為共同要件。新修訂法律以此種混淆性要件的表述，替代原法律規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是他人的商品”，明確擴張了混淆的類型和范圍。2、“一定影響”《反不正當競爭法》對于商業(yè)標識的保護不以是否注冊為條件，只立足于是否構成商業(yè)標識及是否容易導致市場混淆。無論是未注冊商標、企業(yè)名稱和姓名還是域名等標識，只有其具有實際的市場知名度，才能發(fā)揮識別商業(yè)來源的作用，且才可能導致市場混淆。因此，具有一定知名度是《反不正當競爭法》保護商業(yè)標識的前提條件。四、對象商業(yè)標識將各類商業(yè)標識由窮盡性的列舉性規(guī)定修訂為開放式的例示性規(guī)定。商業(yè)標識主要劃分為商品（包括服務）標志與市場主體標志（營業(yè)標志），前者是識別和區(qū)分不同商品或者服務來源的標志，即商標；后者為識別和區(qū)分從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的市場主體的標志，如企業(yè)名稱、商號（字號）等。此外，還可能存在不宜納入上述兩類之內(nèi)的標志，即識別其他經(jīng)營活動的標志，如域名。為適應保護需求，有必要擴張和明確商業(yè)標識的范圍。新修訂法律第六條第（一）、（二）、（三）項分別對未注冊商標、市場主體標識以及互聯(lián)網(wǎng)領域的市場活動標識進行了規(guī)定，且以列舉加“等”字概括的方式，取代了原法律的列舉性規(guī)定，使各類商業(yè)標識均能保持開放性。

93《反不正當競爭法》第二十一條規(guī)定：經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。五、混淆行為的法律規(guī)制第十八條經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。1、定義：不正當有獎銷售行為指經(jīng)營者在銷售商品或提供服務時，以欺騙或其他不正當手段，附帶提供給用戶和消費者金錢、實物或者其他好處，作為對交易的獎勵?！斗床徽敻偁幏ā穼Σ徽斢歇勪N售行為進行了列舉，將其列入法律所禁止的范圍。第三節(jié)不當有獎銷售一、不當有獎銷售的定義和特征

《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》（1993年）第二條

本規(guī)定所稱有獎銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。包括：獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。

凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式。

2、特征：（1）行為主體是出售或提供服務的經(jīng)營者如果是經(jīng)政府或有關部門批準進行的彩票發(fā)售等活動，則不屬于本法規(guī)制的范圍。即使是非法從事彩票發(fā)售行為，也應當是受到其他法律的禁止，也不是反不正當競爭法規(guī)制的范圍。（2）發(fā)生于有獎銷售的過程（3）采用了不合法的獎勵方法或獎勵幅度（4）行為人主觀上存在故意1、欺騙性有獎銷售行為：

（1）謊稱有獎或對所設獎勵作虛假表示謊稱有獎銷售或者對所設獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示。

（2）采取不正當?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎。

（3）人為操縱中獎程序故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不廠商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市

場。

（4）其他欺騙性有獎銷售行為。二、不正當有獎銷售的表現(xiàn)形式2、推銷質(zhì)次價高的商品“質(zhì)次價高”，由工商行政管理機關根據(jù)同期市場同類商品的價格、質(zhì)量和購買者的投訴進行認定，必要時會同有關部門認定。3、不當巨額抽獎銷售《反不正當競爭法》第十三條經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條

抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過五千元。

以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。新法：第十條經(jīng)營者進行有獎銷售不得存在下列情形：（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；（二）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎，第一次一等獎5名，各獎彩電一臺(價值4500元)。所有獎券還將進行第二次抽獎。第二次一等獎2名，各獎冰箱一臺(價值2000元)。此次活動是否屬于不正當競爭行為？例《反不正當競爭法》第二十六條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。三、不當有獎銷售的法律規(guī)制新：第二十二條經(jīng)營者違反本法第十條規(guī)定進行有獎銷售的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處五萬元以上五十萬元以下的罰款。1、定義經(jīng)營者在宣傳活動中，利用廣告或者其他宣傳方法，對商品或服務作與實際情況不符的公開宣傳，引起或者足以引起其交易相對人對商品或服務產(chǎn)生錯誤認識的行為。第四節(jié)虛假宣傳一、定義和特征2、特征：（1）主體是實施產(chǎn)品或服務宣傳的經(jīng)營者（2）行為發(fā)生于宣傳過程（3）所作的宣傳引人誤解（4）主觀方面表現(xiàn)為故意或過失《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為不正當競爭行為：一、對商品作片面的宣傳或者對比的。二、將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的。

三、以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于不正當競爭行為。二、虛假宣傳的表現(xiàn)形式法條：新法第八條對經(jīng)營者虛假宣傳行為作出了新的規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者”；并增加了一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。上述規(guī)定中，宣傳的內(nèi)容即商品的“性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽”是相對于之前的送審稿新增的內(nèi)容，這一規(guī)定主要針對電子商務領域虛假宣傳、刷單問題嚴重的情形提出，使得電商進行虛假交易、刷單、刪除差評等行為，以及虛假交易的組織者的組織行為均將納入反不正當競爭法保護范圍，對于消費者而言，該規(guī)定的出臺和執(zhí)行無疑將更促進提供一個更加公平、誠信的網(wǎng)購環(huán)境。某旅行社在廣告中聲稱旅客所交旅游費中包括“一日一餐”，旅客到達目的地后，第一天免費一餐，第二天導游即要求旅客全部支付餐費，旅客提出質(zhì)問時，導游解釋道，廣告中的“一日一餐”不是指每天免費吃一頓飯，而是只對一天（第一天）的一頓飯免費。旅客則大呼上當受騙。在該廣告中，“一日一餐”有歧義，即有每天免費吃一頓飯與只對一天（第一天）的一頓飯免費兩種解釋，而第一種解釋顯然是通常的理解。旅行社在文字上做游戲，顯然是為了引人誤解，此種廣告應當屬于引人誤解的宣傳。例米蘭春天婚紗影樓VS巴黎婚紗攝影公司不正當競爭原告米蘭春天訴稱：原告與被告均系從事婚紗攝影及相關服務的專業(yè)性公司。原告以高超的技術、周到的服務、優(yōu)秀的質(zhì)量，越來越受到廣大消費者的喜愛。而被告在廣告中連續(xù)、多次自稱為“全國第一、營業(yè)面積ＮＯ．1、豪華ＮＯ．1、服務ＮＯ．1、攝影ＮＯ．1”。而事實上據(jù)原告調(diào)查了解到，武漢薇薇新娘婚紗攝影有限公司廣州分公司的營業(yè)面積為2200平方米，大大超過被告所稱營業(yè)面積1500平方米的規(guī)模。被告2所稱“服務第一”也是虛假的。就在1999年12月26日，有關媒體報道了被告服務上的缺陷問題，由于被告管理混亂，給消費者帶來巨大痛苦與煩惱。例此外，被告于2000年4月7日在《精品購物指南》中所做的廣告中稱“加贈皇家旗艦16加長型娘家冊（獨家限量珍藏發(fā)行，數(shù)量有限）”，據(jù)原告了解此影冊并非被告“獨家”所為，與事實存在嚴重不符。根據(jù)我國廣告法的規(guī)定，廣告不得有以下情形：使用國家級、最高級、最佳等用語。由此可見，被告的廣告宣傳已經(jīng)違反了廣告法及反不正當競爭法的規(guī)定，對商品的質(zhì)量作出了引人誤解的虛假宣傳，其目的很明顯是在排擠競爭對手，牟取非法利益，對消費者產(chǎn)生嚴重誤導。被告的上述行為嚴重侵犯了原告的合法權益。依法已構成不正當競爭?！斗床徽偁幏ā返诙臈l經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引入誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止專法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

三、法律規(guī)制《廣告法》第三十八條違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。

社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。

欣欣公司為了宣傳其新開發(fā)的保健品，虛構保健品功效，并委托某廣告公司設計了"誰吃誰明白"的廣告，聘請大腕明星作代言人，邀請某社會團體向消費者推薦，在報刊和電視上高頻率地發(fā)布引人誤解的不實廣告。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，下列哪些選項是正確的？A．欣欣公司不論其主觀狀態(tài)如何，都必須對虛假廣告承擔法律責任B．廣告公司只有在明知保健品功效虛假的情況下才承擔法律責任C．明星代言人即使對廠商造假不知情，只要蒙騙了消費者，就應承擔民事責任D．社會團體在虛假廣告中向消費者推薦商品，應承擔民事連帶責任例：新法第二十條：經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。1、定義《反不正當競爭法》第八條“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品?！苯?jīng)營者在市場交易中而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢的行為。第五節(jié)商業(yè)賄賂一、商業(yè)賄賂定義和特征2、特征：（1）主體的范圍廣范（2）主觀上存在故意（3）有主交易之外的利益交易行為（4）商業(yè)賄賂是秘密進行的第七條經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：

（一）交易相對方的工作人員；

（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；

（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬。

經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外。第七條，對于賄賂對象進行了更準確的界定，可以利用職權或者影響力影響交易的單位或個人均屬于商業(yè)賄賂行為的對象范疇。并規(guī)定經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，在無反證的情況下將被認定為經(jīng)營者的行為。長期以來，各地工商機關將通過“利益引誘”獲取交易機會作為商業(yè)賄賂的本質(zhì)，將受賄主體限定為對方單位和個人，對交易有影響的第三人反而成了特例，導致了商業(yè)賄賂范圍的泛化，一些本不屬于商業(yè)賄賂的行為被當成了商業(yè)賄賂。新《反不正當競爭法》第七條對商業(yè)賄賂行為的進行了重新界定，將受賄主體聚焦于“（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人?！边@三類直接交易對方以外的第三方單位或者人員。任何人理論上都可以成為行賄人。但只有具有特殊身份的人——有管理事務的權力或影響力，這樣他才能給予行賄人實惠，同時，受賄人所管理的事務應該是他人的事務，因為理性的管理自己事務的人是不會去作取少予多的賠本買賣。由此可知，受賄人只能是管理他人事務的“代理人”。商業(yè)賄賂的本質(zhì)是作為代理人的受賄人因收受行賄人所給予的好處，背離其應負的忠實義務對交易產(chǎn)生了不正當?shù)挠绊?。根?jù)新《反不正當競爭法》第七條的規(guī)定，如果不存在忠實義務的違反或職務利益的交換，就不構成商業(yè)賄賂。比如，超市向供應商收取的“入門費”、醫(yī)院向醫(yī)藥企業(yè)收取的各類贊助（包括常見的贈送醫(yī)療器械以促銷醫(yī)療耗材的營銷模式）、輪胎行業(yè)給付給付銷售獎勵的營銷模式等等，這些行為過去在很多地方被工商部門按照商業(yè)賄賂查處的，一直爭議很大，今后不宜再按商業(yè)賄賂查處。1、回扣（1）實施回扣行為的主體是參與市場交易的經(jīng)營者。（2）實施回扣的目的是為了推銷或購買商品、服務。在日常生活中所見到的回扣多數(shù)是為了推銷商品或者服務，目的是為了吸引更多的客戶，壓縮庫存，加速資金周轉；但是，當經(jīng)營者為了購得緊俏的原料或商品時，有時也采用回扣手段、賄賂賣主，壟斷貨源。

（3）手段：給交易相對方以財物或其他利益。（4）回扣是違反財經(jīng)紀律的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為賬外暗送、逃避財務監(jiān)督。一般雙方均不入賬。二、商業(yè)賄賂與相關概念2、折扣：(Discount)折扣，也稱打折或讓利，是指在市場交易中，賣方以明示方式給予對方一定比例的價格優(yōu)惠的行為。折扣具有公開、明示、雙方如實入賬等特征，故屬于一種符合商業(yè)習慣的正當競爭行為。回扣與折扣的本質(zhì)區(qū)別：（1）是否公開；這里的公開是指是否為交易雙方所在單位或者企業(yè)知道，同時也是指是否可以向社會公開。有時，存在集體商業(yè)賄賂現(xiàn)象，即交易一方或者雙方的全體成員均知道，但是由于沒有如實入賬。（2）是否如實入賬。如實入賬關鍵在于如實二字，如實的意思是是否以折扣的名義入賬，入賬的數(shù)目與實際得到的回扣是否相符。3、傭金（Commission）傭金：是為交易雙方介紹業(yè)務、提供服務、撮合成交而獲得的報酬。傭金發(fā)生在交易過程中，由經(jīng)營者付給獨立的中介人或居間人、明示和公開、具有勞務報酬的性質(zhì)、符合財經(jīng)制度。因此，給付傭金不屬于商業(yè)賄賂。商品交往中還存在著勞務費、咨詢費、信息費、手續(xù)費、顧問費、好處費等不同稱謂判斷這些利益是否屬于回扣，應以回扣的四個基本特征進行衡量。4、回扣與折扣的區(qū)別賬外暗中是區(qū)別回扣與折扣的主要標準。（1）支付的主體不同

回扣廣泛存在于商品購銷領域、銀行貸款或工程勞務的承纜等具有實體性財產(chǎn)內(nèi)容的活動中，其支付的主體是不確定的，可以是所有的經(jīng)濟組織及經(jīng)營者個人，并隨著供求關系的變化而變化。折扣則是只存在于商品或者服務購銷活動中，其支付方是固定的，只能是賣方。（2）接受的對象不同。回扣的收受者是個人，具體包括經(jīng)濟組織的負責人、采購人員、代理人等與促成交易有關的個人，還包括經(jīng)營者個人的代理人。政府機關作為民事活動的主體時，相關人員也可以成為回扣的接受者。折扣的接受者一般是買方，歸單位集體所有。個人成為買方時(即獨立民事主體)，折扣歸個人所有。

（3）給付的內(nèi)容不同?；乜勖糠倍啵⒉恢幌抻谥Ц督疱X形式，常見的回扣有①現(xiàn)金回扣，包括有價證券。通常按所得價款提取一定比例的現(xiàn)金付給；②實物回扣。如贈送金首飾、名牌手表、高檔家用電器等名貴物品；③提供高級招待。如住高級豪華賓館、享受豪華娛樂設施、高達數(shù)千元的宴請等；④提供其它報酬或服務。如給個人家庭安裝電話、裝修房間、定做高級服裝、提供海內(nèi)外風景名勝異地旅游等項目。折扣具體表現(xiàn)為一定比例的價款或貨物數(shù)量，一般為營業(yè)收入額。（4）實施的方式不同。回扣是秘密給付的，是“暗扣”。多數(shù)是私下約定，秘密進行，也有的雖不言明，但彼此心照不宣，互為默契?；乜弁鶝]有資金、實物的運行軌跡，少數(shù)在給付一方的帳面上有所反映，但收受人不履行文字手續(xù)、不留痕跡，一般無據(jù)可查。而折扣則是公開明示的，一般在合同上或發(fā)票上標明，是“明扣”，買賣雙方均如實入賬。（5）承擔的法律責任不同?，F(xiàn)行法律對回扣設定了較為嚴厲的懲罰措施，包括刑事責任和行政責任?！斗床徽敻偁幏ā返?2條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其它手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！倍劭凼且环N合法行為，受法律保護，因而無法律責任可言，但雙方必須依法入賬，否則，將比照商業(yè)賄賂行為論處。5、回扣與傭金的區(qū)別（1）傭金是由經(jīng)營者付給中介人或居間人的，而回扣則是付給交易對方的；（2）傭金是以明示的方式公開支付的，回扣是秘密給付的；（3）傭金是履行居間合同的形式，是支付給中間人的正當?shù)膭趧請蟪?，回扣是利用交易相對人權力來獲取交易機會；（4）傭金不僅要規(guī)定于合同中，而且要按正規(guī)程序出具票據(jù)、記入會計賬目，繳納稅收；回扣既不入賬，也不納稅，屬“黑色收入”。1、商業(yè)行賄——賬外暗中給予（1）為實際獲得交易機會而行賄（2）為實現(xiàn)合法利益而行賄（3）為獲得非利益而行賄2、商業(yè)受賄——賬外暗中接受三、商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式

《反不正競爭》第二十二條規(guī)定：經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

四、商業(yè)賄賂的法律規(guī)制新法：第十九條經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。刑法第一百六十三條：

公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。第一百六十四條為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。1、定義不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息。第六節(jié)侵犯商業(yè)秘密一、商業(yè)秘密的概念2、商業(yè)秘密的要件：四要件說：(1)秘密性；(2)經(jīng)濟性；(3)實用性；(4)保密性。三要件說：(1)秘密性；(2)價值性(3)保密性3、侵犯商業(yè)秘密的特征（1）行為主體一般是經(jīng)營者（2）行為的對象是商業(yè)秘密（3）采用了非法的手段（4）主觀上可能是故意1、以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。2、惡意披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。3、違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露，使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。4、第三人明知或者應知上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。二、侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

甲旅行社的歐洲部副經(jīng)理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續(xù)即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業(yè)務，自李某加入后歐洲業(yè)務猛增，成為甲社的有力競爭對手?，F(xiàn)甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業(yè)秘密。那么本案中，法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業(yè)秘密，須審查什么事實？A.甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的B.乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源C.甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否向有關部門申報過“密級’D.乙社聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業(yè)務信息習題

從事電腦顯示器生產(chǎn)經(jīng)營的甲與乙有合同約定，甲可以使用乙的技術秘密，但是甲不得泄漏秘密，也不得允許他人使用。在合同期間，甲違反約定，將乙的技術秘密透露給丙，并允許丙使用，丙也明知這些情形。那么本案中，甲和丙是否構成侵犯商業(yè)秘密的行為？習題1、民事經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以按損失數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確