商法知識(shí)點(diǎn)總結(jié)

一、商法是什么

一、商法的概念

商法，也稱(chēng)商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。

二、商法的調(diào)整對(duì)象

商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。商事關(guān)系的特點(diǎn)：1.商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會(huì)關(guān)系。2.商事關(guān)系

是商事主體基于營(yíng)利的動(dòng)機(jī)而建立的。3.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中。

三、商法的淵源和體系

我國(guó)商法的淵源主要包括：

1.法律2.行政法規(guī)和地方性法規(guī)3.國(guó)際條約和國(guó)際慣例4.立法與司法解釋5.商事自治規(guī)則

英美法的商事判例和商法學(xué)說(shuō)

二、商法的特征和原則

一、商法的特征

1、商法調(diào)整行為的營(yíng)利性2、商法調(diào)整對(duì)象的特定性3、商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性4、商法的公

法性5、商法的國(guó)際性

二、商法的原則

1、商主體法定原則--商主體類(lèi)型法定、內(nèi)容法定、商主體公示法定2、公平交易原則

3、交易簡(jiǎn)便、迅捷原則4、鼓勵(lì)交易原則5、交易明確、安全原則

商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別

（1）從歷史條件來(lái)看，產(chǎn)生的時(shí)代背景不同。民法產(chǎn)生于古代簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)，商法產(chǎn)生于近代自由競(jìng)爭(zhēng)

經(jīng)濟(jì)，而經(jīng)濟(jì)法則產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。（2）從調(diào)整對(duì)象來(lái)看，民法既調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系也調(diào)整人身關(guān)系，

經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家在對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控過(guò)程中形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而商法調(diào)整的則是商事主體在商

事活動(dòng)過(guò)程中形成的商事關(guān)系。（3）從法律性質(zhì)來(lái)看，民法具有私法性質(zhì)，經(jīng)濟(jì)法具有公法性質(zhì)，而商

法則具有私法公法化性質(zhì)。（4）從規(guī)范著眼點(diǎn)來(lái)看，民法規(guī)范偏重于倫理性，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范偏重于管理性，

而商法規(guī)范則偏重于技術(shù)性。（5）從價(jià)值取向來(lái)看，民法以公民個(gè)人利益為本位，經(jīng)濟(jì)法以國(guó)家利益為

本位，而商法則以商事組織為本位。（6）調(diào)節(jié)機(jī)制上，民法以意思自治為調(diào)節(jié)機(jī)制，經(jīng)濟(jì)法以宏觀間接

管理為調(diào)節(jié)機(jī)制，商法采用營(yíng)利性調(diào)節(jié)機(jī)制；（7）從立法原則來(lái)看，民法以任意性為主，經(jīng)濟(jì)法以強(qiáng)制

性為主，而商法則實(shí)行強(qiáng)制性和任意性相結(jié)合的原則。（8）從形成過(guò)程來(lái)看，民法在某些情況下有習(xí)慣

法和成文法之分，經(jīng)濟(jì)法的形成完全與習(xí)慣法無(wú)關(guān)，而商事習(xí)慣法在商法的演變過(guò)程中則發(fā)揮了重大的作

用。（9）從穩(wěn)定性來(lái)看，民法規(guī)范相對(duì)來(lái)說(shuō)要穩(wěn)定得多，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的修訂最為頻繁，而商法規(guī)范的修

訂則比較頻繁。（10）從適用范圍來(lái)看，民法的區(qū)域性、民族性較強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)法的目標(biāo)性較強(qiáng)，而商法的國(guó)

際性則較強(qiáng)。

三、商事主體

一、商主體的概念

商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。一法大版在傳

統(tǒng)商法中，往往稱(chēng)為"商人

二、商主體的特征

1、經(jīng)國(guó)家特殊程序授權(quán)的法律擬制人2、以營(yíng)利為目的3、商主體的行為能力和權(quán)利能力受到國(guó)家法律

的規(guī)制

三、商主體的分類(lèi)

1.依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊(cè)登記，可以分為法定商人、注冊(cè)商人、自由登記商人，小商人。--《德國(guó)

商法典》的分類(lèi)

①法定商人（必然商人或免登記商人）②注冊(cè)商人（應(yīng)登記商人）③自由登記商人（任意商人）④小

1

商人（非完全商人）

2、以“企業(yè)法”的觀點(diǎn)劃分商主體

3.按照被認(rèn)定商人的原因劃分或經(jīng)營(yíng)者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)分為

①完全商人，包括必然商人、注冊(cè)商人和自由注冊(cè)商人②擬制商人③表見(jiàn)商人一四要件

4.依據(jù)商事主體的組織機(jī)構(gòu)特征可以分為商個(gè)人、商法人、商合伙①商個(gè)人（商自然人）②商法人（營(yíng)

利性法人、企業(yè)法人）③商合伙

中國(guó)公司法

1、有限責(zé)任公司

（1）一般有限責(zé)任公司：第三章第一節(jié)、第二節(jié)（2）一人公司：第三節(jié)一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)

定

2、股份有限責(zé)任公司：第四章股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)

3、國(guó)有獨(dú)資公司：第四節(jié)國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定

注冊(cè)商人指依法進(jìn)行商業(yè)登記而取得商人資格，并在其核準(zhǔn)的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)從事商事行為（又稱(chēng)相對(duì)商

行為）的商人。這類(lèi)商人主要有三個(gè)特點(diǎn)：第一，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)以營(yíng)利性為目的，且所從事的是商法規(guī)定的

特定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或農(nóng)林業(yè)務(wù)外的經(jīng)營(yíng)，主要是在手工業(yè)、服務(wù)業(yè)、販賣(mài)業(yè)等行業(yè)。第二，這種企業(yè)需要建立

較為完備的、有規(guī)則的具有商人特征的經(jīng)營(yíng)方式，這就使其區(qū)別于一般小規(guī)模的經(jīng)營(yíng)行為。第三，企業(yè)必

須進(jìn)行商事登記注冊(cè)。

法定商人指從事法定的特定商行為（也稱(chēng)絕對(duì)商行為）的商人?！?900年德國(guó)商法典》第1條第2款規(guī)

定了9種商事行為，包括貨物和有價(jià)證券的購(gòu)買(mǎi)和銷(xiāo)售、承攬產(chǎn)品的制造或加工等，凡從事其中之一類(lèi)商

事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)者，都是商人，而無(wú)論是否進(jìn)行了商業(yè)登記。此種商事主體資格的取得在于其從事法律規(guī)定的

特定商事行為，而非登記行為，只要從事法律規(guī)定的商事行為即自動(dòng)取得商人資格

擬制商人根據(jù)德國(guó)商法的規(guī)定，如果企業(yè)已經(jīng)在商事登記簿上登記注冊(cè)并且正在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使這

種經(jīng)營(yíng)不屬于固定商人所營(yíng)事業(yè)之范圍，該企業(yè)應(yīng)被視為商人即擬制商人。

表見(jiàn)商人須具備四個(gè)條件

Q）企業(yè)已經(jīng)造成它是一個(gè)完全商人的法律表象；

（2）法律表象與企業(yè)的行為之間存在一種因果關(guān)系；

（3）第三人基于法律表象而善意的相信企業(yè)為商人。

（4）法律表象必須是造成第三人行為的根本原因。

四、商個(gè)人

一、商個(gè)人的概念

定義：依照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格，獨(dú)立從事商行為，依法承擔(dān)相應(yīng)的商事法律責(zé)

任的個(gè)體（自然人）o在我國(guó)，商事個(gè)人包括個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

二、商個(gè)人的特征

Q）主體的商人性；（2）身份的多重性；（3）形式的多樣性；（4）行為的營(yíng)利性；（5）經(jīng)

營(yíng)的集中性；（6）責(zé)任的無(wú)限性（財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力的非獨(dú)立性）。

三、商個(gè)人的價(jià)值

1.優(yōu)點(diǎn)：第一，經(jīng)營(yíng)靈活；第二，法律規(guī)制相對(duì)寬松；第三，可以充分保持營(yíng)業(yè)秘密。

2.缺點(diǎn)第一，資金少，籌資受到限制；第二，經(jīng)營(yíng)范圍受到法律嚴(yán)格限制；第三，出資人負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)

險(xiǎn)很大。

四、商個(gè)人的種類(lèi)

1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法

2、個(gè)體工商戶(hù)和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)-民法通則

Q）第二十六條公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶(hù)。

個(gè)體工商戶(hù)可以起字號(hào)。（2）第二十七條農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包

合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。

《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》

1個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的概念、特征；設(shè)立條件、權(quán)利和義務(wù)；解散清算。

2

1、概念：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人

以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。(法第2條)

2、特征：

①不具有法人資格。

②投資人只能是自然人，且為一人。

③投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任。

3、設(shè)立條件

①投資人為一個(gè)自然人，應(yīng)有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和完全的民事行為能力，且不為法律規(guī)定禁止從事?tīng)I(yíng)業(yè)

的人②有合法的企業(yè)名稱(chēng)③有投資人申報(bào)的出資。④有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條

件。⑤有必要的從業(yè)人員。

4、權(quán)利和義務(wù)

1、

2、義務(wù)：

①遵法守信，不得損害社會(huì)公共利益；②依法納稅；③依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，進(jìn)行會(huì)計(jì)核算；

④依法保障職工權(quán)益。

5、解散與清算

1、角瞰：

投資人決定；投資人死亡(或宣告死亡)而沒(méi)有繼承人(或者繼承人放棄繼承權(quán))的；

依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等情況。

2、清算：

順序是：職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)--稅款--其他債務(wù)。

清算后，注銷(xiāo)登記。

五、商合伙

一、商合伙的概念和特征

1.概念

商合伙，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人，按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)

風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任或無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。

我國(guó)商事合伙的主要法律依據(jù)是：《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人

民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議于2006年8月27日修訂通過(guò)，自2007年6月1日起施行。共六

章109條

2、商合伙的特征

(1)商合伙必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建。

(2)商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。

(3)商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有。

(4)商合伙的合伙人是共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系。

(5)各合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任或無(wú)限連帶責(zé)任。

二、商合伙的分類(lèi)

L普通合伙

2、有限合伙

第二條本法所稱(chēng)合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有

限合伙企業(yè)。

普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承

擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有

限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

三、商事合伙的價(jià)值

1、形式靈活，聚散自由，高度自治

3

2、多種類(lèi)經(jīng)濟(jì)資源實(shí)現(xiàn)高效結(jié)合

六、商法人

一、商法人的概念

商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和義

務(wù)的組織。

二、商法人的特征

1、依法設(shè)立,具有獨(dú)立人格。

2、具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

3、具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)和意思機(jī)關(guān)。

4、有限責(zé)任。

5、依法在授權(quán)范圍內(nèi)從事商行為

三、商法人的分類(lèi)

1、公司

2、合作社-農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社

3、其他

四、商法人的價(jià)值一優(yōu)點(diǎn)（兼缺點(diǎn)）

1、優(yōu)點(diǎn)

第一，商主體可以有效地積聚和利用人力財(cái)力物力資源；

第二，法人資格不受自然人生死影響，有永續(xù)性，可以經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)期性事業(yè)；

第三，投資者可以得到最大的利益而只承擔(dān)最小的風(fēng)險(xiǎn)。

2、商法人的缺點(diǎn)

第一，受?chē)?guó)家法律的嚴(yán)格干預(yù)，設(shè)立程序復(fù)雜；

第二，規(guī)模一般較大，缺乏靈活性；

第三，因法律干預(yù)，不能充分保持營(yíng)業(yè)上的秘密。

七、商行為

一、商行為的概念

概念：商行為就是經(jīng)營(yíng)行為。

☆對(duì)于“經(jīng)營(yíng)"的理解：以營(yíng)利為目的。（盈利、贏利）；以營(yíng)業(yè)（包括投資）為行為；經(jīng)營(yíng)就是以營(yíng)利

為目的的營(yíng)業(yè)（包括投資）行為。

二、商行為的特征

11、商主體以營(yíng)利目的的經(jīng)營(yíng)行為；

12、體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為（風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)防范；

1保密性與公開(kāi)性并存；注重效率）

13、商行為的本質(zhì)特征就是經(jīng)營(yíng)行為。

三、商行為的分類(lèi)

（一）絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為

1、絕對(duì)商行為：客觀性和法律的規(guī)定-行為的形式為認(rèn)定要件。

2、相對(duì)商行為：主觀性和行為性質(zhì)

（二）單方商行為（大陸）與雙方商行為（英美）

（三）基本商行為與輔助商行為

1、基本商行為：直接從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為

2、輔助商行為：相對(duì)主商行為，起輔助作用行為

（四）固有商行為與推定商行為

分別是商主體與擬制商主體所實(shí)施的營(yíng)利行為

四、一般商事行為與特殊商事行為

1、一般商事行為

4

(1)商法上的債權(quán)行為

(2)商法上的物權(quán)行為

(3)商事交互計(jì)算

2、特殊商事行為

(1)商事買(mǎi)賣(mài)(6)商事信用

(2)商事代理(7)商事期貨交易

(3)商事行紀(jì)(8)融資租賃

(4)商事居間(9)商事倉(cāng)儲(chǔ)

(5)商事信托(10)商事貨運(yùn)

3、《合同法》一分則第九章一第二十三章

4、其他特殊商行為

八、商事登記概述

一、商事登記的概念

商事登記，也叫商業(yè)登記，是指商主體為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向

登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)予以登記注冊(cè)法律行為。商事登記是企業(yè)依法將其內(nèi)部情況向國(guó)

家登記機(jī)關(guān)報(bào)告登記的一種制度，是將企業(yè)內(nèi)部情況公布于外的一種方法。

二、商事登記的特征

1、商事登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體資格的法律行為。其目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體

的資格和能力。

2、商事登記是一要式法律行為。這一行為必須依法定程序向法定主管機(jī)關(guān)履行，其登記注冊(cè)的事項(xiàng)往往

也由商事特別法以強(qiáng)制性條款規(guī)定。

3、商事登記本質(zhì)上是一公法行為。體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)的干預(yù)。

三、商事登記的種類(lèi)

1.開(kāi)業(yè)登記2.變更登記3.注銷(xiāo)登記

四、商事登記的內(nèi)容

L絕對(duì)登記事項(xiàng)開(kāi)業(yè)登記：名稱(chēng)、出資人、住所、法定代表人、注冊(cè)資金、章程、類(lèi)型和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)

營(yíng)范圍

2、相對(duì)登記事項(xiàng)

五、商事登記的意義

1、使企業(yè)具有合法資格，確認(rèn)能力。2、利于國(guó)家在管理中明確對(duì)象3、使利害關(guān)系人便于查知企業(yè)情況,

利于交易對(duì)象或社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)，維護(hù)交易安全

延伸意義

概言之，商事登記的制度價(jià)值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原則的集中體現(xiàn)。

P65—5點(diǎn)

六、主管機(jī)關(guān)

各國(guó)不同，大體分為以下幾種：

1、法院，如德國(guó)、韓國(guó)等。

2、專(zhuān)門(mén)的行政機(jī)關(guān)，如英國(guó)、美國(guó)等。

3、法院和行政機(jī)關(guān)均為登記機(jī)關(guān)，但有分工。如法國(guó)。

我國(guó)商事登記的主管機(jī)關(guān)是特定行政機(jī)關(guān)--工商行政管理局。

七、商事登記立法的原則

1、放任設(shè)立原則---太松(基本不用)

2、特許原則一太嚴(yán)(基本不用)

3、行政核準(zhǔn)原則--特殊行業(yè)運(yùn)用

4、準(zhǔn)則原則一法制下的放任

5、嚴(yán)格準(zhǔn)則原則一多數(shù)國(guó)家采用

八、商事登記立法形式

5

1、公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定：2004年6月14日發(fā)布。

2、關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革中登記管理若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)：1998年5月28日

3、對(duì)公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時(shí)效問(wèn)題的答復(fù)：2000年8月22日發(fā)布

4、企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定：2004年6月14日發(fā)布；

5、企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法:.2004年6月14日發(fā)布;

6、企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)

7、中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例：2005年12月18日國(guó)務(wù)院令451號(hào)修改。

九、商事登記效力

（一）商事登記所確立的關(guān)系

1、商主體—國(guó)家--管理關(guān)系2、商主體—其他商主體---交易關(guān)系

（二）對(duì)商事主體的效力

1、強(qiáng)制登記主義。即有創(chuàng)設(shè)企業(yè)的效力。2、任意登記主義。只有宣告的效力

（三）對(duì)于第三人的效力

十、商事登記改革

（一）我國(guó)商事登記制度的弊端

1、登記多元化。2、登i策序繁瑣。

（二）商事登記制度的改革與完善

1、統(tǒng)一商事登記立法。2、簡(jiǎn)化商事登記程序，全面實(shí)行商事登記現(xiàn)代化。

對(duì)于第三人的效力

L一般的效力即登記可以對(duì)抗善意第三人，不登記只能對(duì)抗惡意第三人。

2、殊的效力對(duì)于特殊事項(xiàng)的登記，商法在一般效力之外又賦予特殊的效力。

3、不實(shí)登記的效力一般商法規(guī)定，當(dāng)事人因故意或過(guò)失而為不實(shí)登記時(shí)候，仍應(yīng)以登記事項(xiàng)為準(zhǔn)，不得

以該事項(xiàng)不真實(shí)為由對(duì)抗善意第三人。

商事登記的延伸意義

1、利于商主體通過(guò)登記公示取得公信2、利于國(guó)家對(duì)微觀商事主體的了解，進(jìn)而調(diào)整宏觀商事調(diào)整3、便

于國(guó)家征稅

九、商業(yè)名稱(chēng)概述（商號(hào)）

一、商業(yè)名稱(chēng)的概念

商業(yè)名稱(chēng)，也稱(chēng)為商事名稱(chēng)或商號(hào)，是指商事主體從事商事行為（營(yíng)業(yè)）時(shí)所使用的用以表彰自己獨(dú)特法

律地位的名稱(chēng)或名號(hào)。

二、商業(yè)名稱(chēng)的特征

1.商業(yè)名稱(chēng)是商事主體使用的用以代表自己的名稱(chēng)。

2.商業(yè)名稱(chēng)是商事主體在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中必須使用的名稱(chēng)。

3.商業(yè)名稱(chēng)與商事主體的特定經(jīng)營(yíng)對(duì)象和信譽(yù)密切相關(guān)。

4.商業(yè)名稱(chēng)往往能夠反映出商事主體的組織形態(tài)。

三、商業(yè)名稱(chēng)與商標(biāo)的區(qū)別

1.構(gòu)成要素不同。2.表彰對(duì)象不同。3.調(diào)整的法律依據(jù)不同。4.法律保護(hù)的范圍不同。

四、商業(yè)名稱(chēng)立法

1.商業(yè)名稱(chēng)立法目的①保護(hù)交易相對(duì)人和消費(fèi)者的利益②保護(hù)商事主體的利益③便于國(guó)家工商管

理機(jī)關(guān)的管理

2.商業(yè)名稱(chēng)立法體例

①商業(yè)名稱(chēng)真實(shí)主義。商業(yè)名稱(chēng)真實(shí)主義，也稱(chēng)登記真實(shí)主義，是指商事主體所使用的商業(yè)名稱(chēng)必須能夠

真實(shí)反映商事主體的基本營(yíng)業(yè)情況和權(quán)屬情況。

②商業(yè)名稱(chēng)自由主義。商業(yè)名稱(chēng)自由主義，也稱(chēng)登記自由主義，是指商事主體商業(yè)名稱(chēng)的使用可以根據(jù)使

用人的需要進(jìn)行確定，法律原則上不加限制。

3.商業(yè)名稱(chēng)相關(guān)立法

《企業(yè)名稱(chēng)登記管理?定》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司法》、《民法通則》等

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十、商業(yè)名稱(chēng)權(quán)與商譽(yù)

一、商業(yè)名稱(chēng)權(quán)的概念

商業(yè)名稱(chēng)權(quán)，也稱(chēng)為商業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)，是商事主體基于商業(yè)名稱(chēng)登記而取得并享有的，對(duì)其登記注冊(cè)的商

業(yè)名稱(chēng)的排他性專(zhuān)有使用權(quán)。

二、商業(yè)名稱(chēng)的特征

1.排他性。2.區(qū)域性。3.公開(kāi)性。4.轉(zhuǎn)讓性。5.終身性。

三、商業(yè)名稱(chēng)權(quán)的性質(zhì)

人格權(quán)說(shuō)

理由：

①商業(yè)名稱(chēng)權(quán)目的在于區(qū)別不同的商事主體，是商事主體存在的基礎(chǔ)，是法律賦予商事主體本身固有的權(quán)

利，與公民的姓名權(quán)性質(zhì)相同，都屬于人格權(quán)。

②商業(yè)名稱(chēng)權(quán)是專(zhuān)用權(quán)，其功能在于排除他人妨礙和侵害，與財(cái)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有直接關(guān)系，只能劃為人身權(quán)范疇。

財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)

理由：

①商業(yè)名稱(chēng)權(quán)是專(zhuān)用權(quán)，與商事主體的商事信譽(yù)密切相關(guān)，其核心就是商事信譽(yù)，而信譽(yù)，在大陸法系國(guó)

家，屬于商業(yè)資產(chǎn)范疇，因此，商業(yè)名稱(chēng)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種。

②商業(yè)名稱(chēng)權(quán)不僅可以給權(quán)利人帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益，而且可以轉(zhuǎn)讓和繼承，而屬于人格權(quán)的公民姓名權(quán)

是不能作為轉(zhuǎn)讓或繼承的標(biāo)的的，因此商業(yè)名稱(chēng)權(quán)應(yīng)屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，而不能屬于人格權(quán)。

折衷說(shuō)

認(rèn)為商業(yè)名稱(chēng)權(quán)兼具有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。

四、商業(yè)名稱(chēng)權(quán)的保護(hù)

各國(guó)法律對(duì)于商業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)，有兩種方式，即私法保護(hù)和公法保護(hù)。

H-、營(yíng)業(yè)

一、營(yíng)業(yè)的概念

營(yíng)業(yè)與商人和商行為的概念具有密不可分的關(guān)系。

商法上的營(yíng)業(yè)制度內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面：第一個(gè)方面的內(nèi)容與主觀意義上的營(yíng)業(yè)有關(guān)，包括營(yíng)業(yè)能力、

營(yíng)業(yè)所等內(nèi)容。第二個(gè)方面的內(nèi)容與客觀意義上的營(yíng)業(yè)有關(guān)，包括營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、營(yíng)業(yè)租賃及委托經(jīng)營(yíng)等內(nèi)容。

二、營(yíng)業(yè)活動(dòng)

（一）營(yíng)業(yè)組織

營(yíng)業(yè)自由是指商事主體自由從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，不受限制。

營(yíng)業(yè)自由包括開(kāi)業(yè)自由、停業(yè)自由及交易自由。法律對(duì)營(yíng)業(yè)規(guī)定有種種限制，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，對(duì)于營(yíng)業(yè)活動(dòng)本身的限制。第二，營(yíng)業(yè)方式的限制。

（二）營(yíng)業(yè)所

營(yíng)業(yè)所是營(yíng)業(yè)活動(dòng)的中心場(chǎng)所，同時(shí)也是商事主體領(lǐng)導(dǎo)營(yíng)業(yè)活動(dòng)，指揮營(yíng)業(yè)活動(dòng)的中心。

三、營(yíng)業(yè)組

（一）營(yíng)業(yè)組織

營(yíng)業(yè)組織，又稱(chēng)客觀意義上的營(yíng)業(yè)，即營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)，即供進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)之用的有組織的一切財(cái)產(chǎn)以及在營(yíng)業(yè)

活動(dòng)中形成的各種有價(jià)值的事實(shí)關(guān)系的總體。

營(yíng)業(yè)所可以分為主營(yíng)業(yè)所和分營(yíng)業(yè)所。

（二）營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓

1、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念和意義

營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓是指將客觀意義上的營(yíng)業(yè)保持其整體性，從一個(gè)主體轉(zhuǎn)到另一個(gè)主體

2、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并

3、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力

營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力包括對(duì)當(dāng)事人的效力和對(duì)第三人的效力。第三人又可分為營(yíng)業(yè)上的債權(quán)人和營(yíng)業(yè)上

的債務(wù)人。

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（三）營(yíng)業(yè)租賃、委托經(jīng)營(yíng)

L營(yíng)業(yè)租賃營(yíng)業(yè)租賃是指商事主體把其營(yíng)業(yè)的全部或者一部出租給承租人，由承租人以自己的名義經(jīng)

營(yíng)并承擔(dān)營(yíng)業(yè)后果，出租人收取租金的合同。

2、委托經(jīng)營(yíng)委托經(jīng)營(yíng)又稱(chēng)委任經(jīng)營(yíng)，是指委托人把自己的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)委任給受托人，由受托人以委托人

的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，營(yíng)業(yè)的后果由委托人或受托人承受的合同。

（四）營(yíng)業(yè)擔(dān)保

營(yíng)業(yè)擔(dān)保是指在作為一個(gè)有機(jī)整體的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保的行為。此種擔(dān)保較一般擔(dān)保為特殊，具顯著特

點(diǎn)在于將營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)整體而設(shè)立擔(dān)保。

十二、商事代理

第一節(jié)商事代理概述

一、商事代理的概念商事代理是代理商非受雇傭合同的約束，以自己的名義或以委托人的名義，為委

托人買(mǎi)或賣(mài)或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。

二、商事代理的特征：

1、商人性2、職業(yè)性3、獨(dú)立性4、代理形式的靈活性5、有償性6、原則上不受“自己代理"和"雙

方代理"的限制7、連續(xù)性

第二節(jié)代理商

一、定義代理商是專(zhuān)指受他人委托，代理商品經(jīng)銷(xiāo)、貨物采購(gòu)權(quán)及提供經(jīng)紀(jì)中介服務(wù)，從中獲取傭金，

為委托人促成交易和締結(jié)交易的，固定、獨(dú)立、職業(yè)的商事經(jīng)營(yíng)者。

二、分類(lèi)1、居間商2、行紀(jì)3、商事企業(yè)雇員

第三節(jié)商事代理法律關(guān)系

-、定義商事代理法律關(guān)系是指基于代理商的代理行為而形成的代理商與被代理人之間的內(nèi)部法律關(guān)

系，以及代理商和被代理人與第三人之間的外部法律關(guān)系。前者基于商事代理契約而成立，后者則基于商

事買(mǎi)賣(mài)契約或其他商事行為契約而成立。

二、代理商與被代理人之間的內(nèi)部法律關(guān)系

（一）代理商的主要義務(wù)；（二）代理商的權(quán)利

三、代理商及被代理人與第三人之間的法律關(guān)系兩種情況

L代理商是以被代理人名義同第三人締約該合同就是第三人同被代理人之間的合同，合同的權(quán)利義

務(wù)直接歸屬于被代理人，由其直接對(duì)第三人負(fù)責(zé)，代理商與第三人之間并不存在直接的契約關(guān)系。代理商

作為代理媒介，是被代理人的消極代理人。如果被代理企業(yè)沒(méi)有授予代理商代理權(quán)，而代理商以被代理企

業(yè)的名義從事了代理活動(dòng)，根據(jù)商法的規(guī)定，代理商就要承擔(dān)無(wú)權(quán)代理的責(zé)任。

2、代理商以自己名義同第三人締約即隱名代理的場(chǎng)合，不管代理商是否事先得到被代理人的授權(quán)，這個(gè)

合同都被認(rèn)為是代理商與被代理人之間的合同，代理人必須承擔(dān)一切后果。這時(shí)，代理商同第三人發(fā)生關(guān)

系，代理商必須把他同第三人簽訂合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給被代理人。

四、代理法律關(guān)系的終止

是指根據(jù)協(xié)議、法律，代理商不再具有代理權(quán)的法律制度。其最直接后果是代理商失去了代理權(quán)。

對(duì)代理商予以補(bǔ)償?shù)膸追N情況

1、在代理關(guān)系終止后，被代理人在與代理商曾經(jīng)介紹給他的客戶(hù)的交易中獲得重大利益；2、代理商由

于代理合同的終止將失去傭金，這種傭金如果不是因?yàn)榇砗贤K止，原本根據(jù)代理商介紹的客戶(hù)所已簽

訂的合同或?qū)?lái)簽訂的合同，代理商應(yīng)能得到傭金；

3、依據(jù)各種相關(guān)情況，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)代理人應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。被代理人對(duì)代理商的補(bǔ)償主要有兩

種，一是傭金補(bǔ)償，二是競(jìng)業(yè)禁止延續(xù)補(bǔ)償。

代理商的權(quán)利

L代理商對(duì)被代理人享有傭金請(qǐng)求權(quán)根據(jù)代理合同付給代理商報(bào)酬，這是被代理人的最主要義務(wù)。除

約定外，代理商作為一個(gè)獨(dú)立的商人，必須自己承擔(dān)在正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所消耗的費(fèi)用。這一點(diǎn)與民事代理

不同。當(dāng)代理商執(zhí)行被代理人所交付的特定任務(wù)而支出額外費(fèi)用，或因此受到損失，被代理人要給予補(bǔ)償。

2、代理商有權(quán)要求被代理人對(duì)自己的代理活動(dòng)予以支持和協(xié)助（1）代理商可以要求被代理人其所委托的

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代理業(yè)務(wù)提供必要的資料和情報(bào)，如樣品、圖樣、價(jià)格表、廣告印刷品、交易條件等。（2）當(dāng)被代理人改

變其所委托代理商代理的業(yè)務(wù)內(nèi)容，應(yīng)及時(shí)將變更事項(xiàng)通知代理商，否則代理商有權(quán)要求其承擔(dān)由此造成

的損失。

3、如果被代理人不給付報(bào)酬或不補(bǔ)償費(fèi)用，代理人可以留置其所占有的被代理人的財(cái)產(chǎn)。

代理商的主要義務(wù)

1、代理商必須為被代理人的利益，盡力促成或達(dá)成交易

2、代理商對(duì)被代理人負(fù)有報(bào)告義務(wù)《德國(guó)商法典》第86條第2款規(guī)定："代理商必須告知企業(yè)主必要

的信息，特別是必須將每一項(xiàng)交易介紹和每一項(xiàng)交易達(dá)成的情況及時(shí)告知企業(yè)主?！?/p>

3、由于代理契約在很大程度上包含一種信任關(guān)系，代理商對(duì)被代理人還負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，主要包括：（1）

代理商必須接受被代理人的指示，按照被代理人的要求，與第三人簽訂交易協(xié)定。（2）代理商對(duì)被代理人

負(fù)有保密義務(wù)，為被代理人保守有關(guān)經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售的秘密。（3）代理商必須按照正常程序和方法，保管被代理

人委托代管的貨物，必要時(shí)應(yīng)對(duì)這些物品予以保險(xiǎn)。（4）向被代理人清結(jié)賬目。（5）代理商從事涉及競(jìng)業(yè)

禁止條款的商業(yè)活動(dòng)時(shí)，一般需征得被代理人同意。（6）其他忠實(shí)義務(wù)：主要包括代理人不得受賄或密謀

私利，不得與第三人串通損害被代理人的利益。

十三、商事賬簿

第一節(jié)商事賬簿概述

一、商事賬簿的概念合特征

1、概念：是指商主體為了表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況而依法制作的會(huì)計(jì)賬簿。書(shū)面形式與電子形式。

2、特征：商主體制作；目的是表明商主體的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)狀況；法定性。

二、商事賬簿設(shè)置原則

1、強(qiáng)制原則；2、自由原則；3、折衷原則

三、商事賬簿立法

1.立法體例：商法典、單行法、行業(yè)準(zhǔn)則

2我國(guó)立法｛本例我國(guó)采用單行法模式:《會(huì)計(jì)法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《審計(jì)法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》等。

四、商事賬簿意義

第二節(jié)商事賬簿分類(lèi)

一、會(huì)計(jì)憑證

1、原始憑證；2、記賬憑證

二、會(huì)計(jì)賬簿

L日記賬；2、分類(lèi)賬；3、總賬

三、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告

1、會(huì)計(jì)報(bào)表

資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表、其它附表

2.會(huì)計(jì)報(bào)表附注

3.財(cái)務(wù)情況說(shuō)明書(shū)

第三節(jié)商事賬簿法律關(guān)系及其效力與保管

一、商事賬簿法律關(guān)系

1、概念：是指受商事賬簿法律規(guī)范調(diào)整的、因商事賬簿的設(shè)置、核算、監(jiān)督、記賬和保管等行為所形

成的商事賬簿關(guān)系人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2、特點(diǎn)：復(fù)雜性、當(dāng)事人多元性、權(quán)利義務(wù)多樣性

3、內(nèi)容：商事賬簿核算關(guān)系、商事賬簿信息披露關(guān)系、商事賬簿管理關(guān)系、商事賬簿監(jiān)督關(guān)系

二、商事賬簿的效力

1、商事交互計(jì)算依據(jù)；2、稽核審計(jì)、計(jì)稅、資產(chǎn)兩古依據(jù);3、訴游正據(jù)

三、商事賬簿的保管

1、確趣限；2、不確趣限；3、分類(lèi)趣

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破產(chǎn)法課件部分

一、破產(chǎn)法概述

一、破產(chǎn)制度與破產(chǎn)法

（一）破產(chǎn)的概念、特征及與其它概念的區(qū)別一經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)、民事執(zhí)行制度

（二）破產(chǎn)法的概念與立法模式

（三）破產(chǎn)法的立法目的

（四）破產(chǎn)制度的財(cái)產(chǎn)分配規(guī)則與價(jià)值增值規(guī)則1、財(cái)產(chǎn)分配規(guī)則一4點(diǎn)2、價(jià)值增值規(guī)則一4點(diǎn)

（五）破產(chǎn)法律制度的歷史發(fā)展

二、破產(chǎn)條件與破產(chǎn)案件的管轄

（一）破產(chǎn)條件概述

1、形式要件：申請(qǐng)?zhí)岢?、申?qǐng)人合格、管轄2、實(shí)質(zhì)要件：債務(wù)人的破產(chǎn)能力、破產(chǎn)原因（二）破產(chǎn)原因

—破產(chǎn)界限

1、國(guó)外的立法現(xiàn)狀一英美、法德2、我國(guó)立法和司法解釋中關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定3、破產(chǎn)原因：支付不能、

支付停止、資不抵債4、關(guān)于破產(chǎn)原因的爭(zhēng)論

（三）破產(chǎn)案件的管轄一地域管轄一原告就被告；級(jí)別管轄

價(jià)值增值規(guī)則

一、提供一種更高級(jí)的財(cái)產(chǎn)清算方式概括執(zhí)行程序有比個(gè)別強(qiáng)制執(zhí)行程序更高的效率-216頁(yè)二、統(tǒng)

一所有債權(quán)人的行動(dòng)1、節(jié)約個(gè)別執(zhí)行費(fèi)用2、防止個(gè)別執(zhí)行給債務(wù)人帶來(lái)的解散概率三、對(duì)無(wú)力償

債的債務(wù)人實(shí)施監(jiān)督和控制四、保存?zhèn)鶆?wù)人的營(yíng)運(yùn)價(jià)值

財(cái)產(chǎn)分配規(guī)則

1、尊重權(quán)利人在破產(chǎn)程序開(kāi)始之前的地位差別及其權(quán)利的性質(zhì)差異。所有權(quán)人索取權(quán)與債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)

2、充分考慮權(quán)利人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)能力和承受能力。合同之債與工資之債

3、區(qū)分臨近破產(chǎn)時(shí)債務(wù)人各項(xiàng)行為和各種交易的動(dòng)機(jī)和后果。--破產(chǎn)撤銷(xiāo)權(quán)

4、維持破產(chǎn)的價(jià)值并追求可能的增值。

破產(chǎn)法的立法目的及相應(yīng)制度保證

一、立法目的

1、公平地保護(hù)債權(quán)人利益一平等主義與優(yōu)先的差異和爭(zhēng)論2、對(duì)債務(wù)人的救濟(jì)3、維護(hù)社會(huì)經(jīng)

濟(jì)秩序和良好信用關(guān)系

二、相應(yīng)的制度保證1、債權(quán)人保護(hù)制度2、債務(wù)人保護(hù)制度3、社會(huì)整體保護(hù)制度

社會(huì)整體保護(hù)制度

一、從對(duì)債的保障看，其他任何法律都不具有在債務(wù)人喪失清償能力時(shí)，解決債權(quán)人之間矛盾，對(duì)全體債

權(quán)人公平清償，并維護(hù)債務(wù)人正當(dāng)權(quán)益的作用，而只有破產(chǎn)法具有此項(xiàng)調(diào)整功能。

二、如果沒(méi)有破產(chǎn)法，國(guó)家對(duì)商品交換關(guān)系、對(duì)債的保護(hù)，就始終存在體系上的缺陷，永遠(yuǎn)無(wú)法完備，而

其他法律的調(diào)整作用也將在此被稀釋、泄漏，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?qū)㈤L(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的危險(xiǎn)狀況。

三、破產(chǎn)法在調(diào)整債務(wù)關(guān)系的同時(shí)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還產(chǎn)生廣泛的間接調(diào)整作用

債務(wù)人保護(hù)制度

對(duì)于債務(wù)人的權(quán)利也加以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張或限制，如規(guī)定破產(chǎn)程序終結(jié)后，對(duì)破產(chǎn)人未償還的余債予以免除，

規(guī)定具有一定強(qiáng)制性質(zhì)的和解與重整程序，為債務(wù)人提供避免破產(chǎn)的有利機(jī)會(huì)等。

債權(quán)人保護(hù)制度

1、在破產(chǎn)程序中限制債權(quán)人、債務(wù)人的個(gè)別清償行為，確立公平清償?shù)脑瓌t與合理的清償順序；2、為債

權(quán)人的利益設(shè)定破產(chǎn)撤銷(xiāo)權(quán)，以防止并糾正債務(wù)人在明知破產(chǎn)已不可避免的情況下，進(jìn)行損壞多數(shù)債權(quán)人

利益的財(cái)產(chǎn)處分行為；3、調(diào)整破產(chǎn)債權(quán)人行使抵銷(xiāo)權(quán)的條件，擴(kuò)張債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的保證人和連帶債

務(wù)人的權(quán)利；4、設(shè)立債權(quán)人會(huì)議，協(xié)調(diào)多數(shù)債權(quán)人的法律行為。

破產(chǎn)法的概念

1、概念：是規(guī)定在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，由法院宣告其破產(chǎn)，并主持對(duì)其全部財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制進(jìn)行清算分

配，公平清償全體債權(quán)人，或由債務(wù)人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解協(xié)議、進(jìn)行企業(yè)重整，避免破產(chǎn)的法律規(guī)范

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的總稱(chēng)。

2、狹義：僅指對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)清算的法律；廣義：包括以避免債務(wù)人破產(chǎn)為主要目的的各種關(guān)于

和解、整頓、企業(yè)重整等制度的法律。

3、現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法均是由規(guī)定破產(chǎn)清算與避免破產(chǎn)的法律制度所共同組成的。

與民事執(zhí)行制度的區(qū)別

1、后者的債務(wù)人一般都具有清償能力，只是拒不自動(dòng)履行義務(wù)，故需強(qiáng)制執(zhí)行。前者的債務(wù)人則無(wú)清償

能力，已不可能對(duì)全體債權(quán)人完全、公平地履行義務(wù)，所以要以破產(chǎn)方式解決，以保證對(duì)債權(quán)人的公平清

償。

2、一是為個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行，一是為全體債權(quán)人進(jìn)行的。

3、后者涉及的標(biāo)的范圍廣，隨債權(quán)內(nèi)容而定，既包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，也包括對(duì)行為義務(wù)的執(zhí)行。前者的

對(duì)象僅限于財(cái)產(chǎn)，而且只有能夠表現(xiàn)為或折算為貨幣的債權(quán)才能在破產(chǎn)程序中獲得清償。

4、執(zhí)行所引致的結(jié)果不同：破產(chǎn)直接導(dǎo)致債務(wù)人法人資格的消滅。

與經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)的區(qū)別

1、與經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)的區(qū)別：經(jīng)濟(jì)上的破產(chǎn)主要是指經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)上是盈利還是虧損，在長(zhǎng)期嚴(yán)重虧損且無(wú)法

扭轉(zhuǎn)的情況下，企業(yè)無(wú)法維持存在，便可認(rèn)定為在經(jīng)濟(jì)上破產(chǎn)；

2、法律破產(chǎn)是指不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

破產(chǎn)的特點(diǎn)

1、破產(chǎn)是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種特殊形式

2、破產(chǎn)是在特殊情況下所運(yùn)用的償債程序一信用危機(jī)和支付能力欠缺

3、目的是為公平地清償所欠債權(quán)人的債務(wù)

4、是在法院的指揮和監(jiān)督下實(shí)施的債務(wù)清理程序

5、具有總括強(qiáng)制執(zhí)行程序一全部債權(quán)與全部財(cái)產(chǎn)

6、后果：是對(duì)債務(wù)人全部法律關(guān)系的徹底清算，并且直接導(dǎo)致債務(wù)人民事主體資格消滅。

7、是一種執(zhí)行程序。不具有解決當(dāng)事人間實(shí)體民事?tīng)?zhēng)議的功能。只有無(wú)爭(zhēng)議的或已經(jīng)法院和仲裁機(jī)關(guān)生

效裁判確定名義的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，才能在破產(chǎn)程序中得到執(zhí)行。

破產(chǎn)的概念

一、狹義：是指?jìng)鶆?wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，為滿(mǎn)足債權(quán)人正當(dāng)合理的清償要求，在法院的指揮和監(jiān)督

下，就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)實(shí)行的以分配為目的的清算程序。

二、廣義：將破產(chǎn)清算以外的各種以避免破產(chǎn)為目的的和解、重整法律制度也視為破產(chǎn)法律制度的組成部

分，而不是將破產(chǎn)法律制度僅狹義地理解為破產(chǎn)清算制度。

三、立法上各國(guó)規(guī)定的一致性-中日英

1、《法學(xué)大辭典》的定義是：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)時(shí)，由法院強(qiáng)制執(zhí)行其全部財(cái)產(chǎn)，

公平清償全體債權(quán)人，或者在法院主持下，由債務(wù)人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解協(xié)議，避免倒閉清算的法律制

度。

2、日本的《法律學(xué)小辭典》：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，以將債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)公平分配給所有債權(quán)人

為目的的審判上的程序。

3、英國(guó)的《牛津法律大辭典》：政府通過(guò)其為此目的而任命的官員取得債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而將其變賣(mài)，

并且通過(guò)優(yōu)先請(qǐng)求及優(yōu)先順序把債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)按一定比率分配給債權(quán)人"的"一種程序”。

二、破產(chǎn)程序的開(kāi)始

一、債務(wù)人有破產(chǎn)能力

破產(chǎn)能力即破產(chǎn)資格，民事權(quán)利能力是其前提。破產(chǎn)能力有商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義之分，前者如法

比意，后者有英美德日等。

二、存在破產(chǎn)原因

立法上：列舉主義一概括主義

概括主義的三種標(biāo)準(zhǔn)：

①支付不能--現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)②債務(wù)超過(guò)--資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)③停止支付-…外在行為標(biāo)準(zhǔn)

*我國(guó)現(xiàn)行法上的破產(chǎn)原因

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第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法

規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重

整。

*"不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的標(biāo)準(zhǔn)：

第一，債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿(mǎn)；第二，債權(quán)人已要求清償；第三，債務(wù)人明顯缺乏清償能力。債務(wù)人停

止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無(wú)相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

第二節(jié)破產(chǎn)案件的管轄

一、地域管轄：由債務(wù)人（主要辦事機(jī)構(gòu)）所在地法院管轄。第三條破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院

管轄。

二、級(jí)別管轄：以債務(wù)人的企業(yè)登記機(jī)關(guān)的級(jí)別為準(zhǔn)。縣級(jí)登記的企業(yè)的破產(chǎn)案件由基層法院管轄；地級(jí)

以上登記的企業(yè)和納入國(guó)家計(jì)劃調(diào)整的企業(yè)的破產(chǎn)案件，由中級(jí)法院管轄。

三、移送管轄：需要移交管轄的，可依據(jù)民訴法的規(guī)定辦理移送管轄。

第三節(jié)破產(chǎn)案件的申請(qǐng)與受理

一、破產(chǎn)案件的申請(qǐng)

申請(qǐng)主義還是職權(quán)主義？破產(chǎn)申請(qǐng)是破產(chǎn)申請(qǐng)人請(qǐng)求法院受理破產(chǎn)案件的意思表示。破產(chǎn)申請(qǐng)不是破產(chǎn)程

序開(kāi)始的標(biāo)志，而是破產(chǎn)程序開(kāi)始的條件。法院受理才是破產(chǎn)程序開(kāi)始的標(biāo)志。

（一）債權(quán)人申請(qǐng)

*申請(qǐng)資格：須有請(qǐng)求權(quán)1.須為財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)2.須為法律上可強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)3.須為已到期且

未過(guò)訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)

*實(shí)質(zhì)條件：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)

（二）債務(wù)人申請(qǐng)

*決定權(quán)：1.國(guó)有企業(yè)：上級(jí)主管部門(mén)決定2.非國(guó)有企業(yè)：公司股東（大）會(huì)、或公司清算人

*提交義務(wù)：證明存在破產(chǎn)原因

（三）破產(chǎn)申請(qǐng)的形式

須書(shū)面形式內(nèi)容：

1.債權(quán)人申請(qǐng)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、請(qǐng)求事項(xiàng)（選擇程序）、請(qǐng)求根據(jù)和理由、債權(quán)數(shù)額性質(zhì)以及證據(jù)等。

2.債務(wù)人申請(qǐng)申請(qǐng)人、申請(qǐng)目的、申請(qǐng)根據(jù)和理由和有關(guān)材料（職工安置、資產(chǎn)明細(xì)、虧損報(bào)告、債權(quán)

債務(wù)、已生訴訟等）。

（四）破產(chǎn)申請(qǐng)的撤回

各國(guó)規(guī)定不同：1.法院許可主義2.任意撤回主義我國(guó)采法院許可主義

《破產(chǎn)法》第九條人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前，申請(qǐng)人可以請(qǐng)求撤回申請(qǐng)。

（五）破產(chǎn)申請(qǐng)的不予受理或駁回

原因：

1.不符合破產(chǎn)條件：如債務(wù)人無(wú)破產(chǎn)能力；不存在破產(chǎn)原因或存在破產(chǎn)障礙；對(duì)債權(quán)人的債權(quán)異議成

立；請(qǐng)求人無(wú)破產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)；法院無(wú)管轄權(quán)。

2.破產(chǎn)逃債：如債務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為或在法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額

財(cái)產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財(cái)產(chǎn)去向的。

3.債權(quán)人借破產(chǎn)申請(qǐng)毀損債務(wù)人商業(yè)信譽(yù)，意圖損害公平競(jìng)爭(zhēng)的。

二、破產(chǎn)案件的受理（立案）

（一）破產(chǎn)案件的審查：（破產(chǎn)條件）

1.形式要件①申請(qǐng)人有申請(qǐng)權(quán)②法院有管轄權(quán)

2.實(shí)質(zhì)要件①債務(wù)人有破產(chǎn)能力②存在破產(chǎn)原因

（二）破產(chǎn)案件的裁定受理

1.裁定裁定一般不可上訴（不予受理或駁回破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定除外）對(duì)裁定有異議，可向作出裁定的法院

申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。上級(jí)法院可通知或裁定下級(jí)法院糾正錯(cuò)誤的裁定或重新作出裁定。

2.受理的時(shí)間受理是破產(chǎn)程序開(kāi)始的標(biāo)志，時(shí)間標(biāo)志為受理通知書(shū)作出時(shí)間，不以送達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)。

（三）破產(chǎn)案件受理的法律效力★

1.對(duì)債務(wù)人的約束：財(cái)產(chǎn)進(jìn)入保全狀態(tài)（1）財(cái)產(chǎn)保全義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)和提交義務(wù)。（2）不得對(duì)個(gè)別債權(quán)人

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清償?shù)牧x務(wù)。也不得以其財(cái)產(chǎn)設(shè)立新的擔(dān)保。（3）其法定代表人不得擅離職守。

2.對(duì)債權(quán)人的約束：停止個(gè)別追索（1）不得個(gè)別追索債務(wù)，也不能向法院提起新的民事訴訟。（2）有財(cái)

產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人不得擅自行使優(yōu)先權(quán)。（3）債務(wù)人的開(kāi)戶(hù)銀行不得扣劃債務(wù)人的款項(xiàng)。

3.對(duì)其他人的約束：（1）債務(wù)人開(kāi)戶(hù)銀行的協(xié)助義務(wù)。停止辦理債務(wù)人清償債務(wù)的結(jié)算業(yè)務(wù)；支付債務(wù)

人維持正常業(yè)務(wù)所必需的費(fèi)用時(shí)，須經(jīng)法院許可。（2）債務(wù)人企業(yè)職工保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

3.對(duì)其他民事程序的影響（1）中止或終結(jié)民事訴訟程序（2）中止民事執(zhí)行程（3）中止財(cái)產(chǎn)保全

（四）破產(chǎn)案件受理后法院應(yīng)做的工作

1.組成合議庭2.成立企業(yè)監(jiān)管組3.通知和公告：受理后10日內(nèi)通知30日內(nèi)公告

公告事項(xiàng)：受理；和解而中止；宣告；

終結(jié)公告方式：公告欄張貼并報(bào)刊登載

公告效力：發(fā)布有效

三、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理

第一節(jié)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

一、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)概述

【破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)】是依據(jù)破產(chǎn)法可在破產(chǎn)清算程序中強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

二、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件

（一）必須是破產(chǎn)企業(yè)可以獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)

（二）必須是破產(chǎn)程序終結(jié)前屬于破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)

（三）必須是可以依破產(chǎn)程序強(qiáng)制清償?shù)呢?cái)產(chǎn)

三、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍

《破產(chǎn)法》第30條

破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請(qǐng)受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)

產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。

*破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的具體把握：

原則一：取回權(quán)；別除權(quán)；抵銷(xiāo)權(quán)

原則二：依法劃定范圍

具體界定方法：加減法

一般公式：

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)=保全財(cái)產(chǎn)+收回+新得+追回-取回-別除-抵銷(xiāo)

《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》71條下列財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

（一）債務(wù)人基于倉(cāng)儲(chǔ)、保管、加工承攬、委托交易、代銷(xiāo)、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的

他人財(cái)產(chǎn)；（取回）

（二）抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者優(yōu)先償付被擔(dān)保債權(quán)剩余的部分除外；

（別除）

（三）擔(dān)保物滅失后產(chǎn)生的保險(xiǎn)金、補(bǔ)償金、賠償金等代位物；

（四）依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者優(yōu)先償付特定債權(quán)剩余的部分除

外；

（五）特定物買(mǎi)賣(mài)中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對(duì)人已完全支付對(duì)價(jià)的特定物；

（六）尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)但已向買(mǎi)方交付的財(cái)產(chǎn)；

（七）債務(wù)人在所有權(quán)保留買(mǎi)賣(mài)中尚未取得所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)；

（八）所有權(quán)專(zhuān)屬于國(guó)家且不得轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)；

（九）破產(chǎn)企業(yè)工會(huì)所有的財(cái)產(chǎn)。

第二節(jié)破產(chǎn)管理人

一、破產(chǎn)管理人的稱(chēng)謂

（一）破產(chǎn)管理人

指破產(chǎn)案件受理后依法成立的，在法院的指導(dǎo)和監(jiān)督下全面接管債務(wù)人企業(yè)并負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)

產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配等事務(wù)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，此外，在企業(yè)的重整、和解程序中也發(fā)揮相應(yīng)的

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職能。

（二）不同階段的稱(chēng)謂

1、臨時(shí)管理人…破產(chǎn)宣告前或第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)前

2、破產(chǎn)管理人--破產(chǎn)宣告后或第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)后……清算程序結(jié)束前

3、監(jiān)督人或監(jiān)察人…和解程序

4、重整人、重整執(zhí)行人、重整監(jiān)督人一重整程序

二、法律地位1.代理說(shuō)2.職務(wù)說(shuō)3.財(cái)團(tuán)代表說(shuō)

三、破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人

（一）破產(chǎn)管理人的選任方式

1.法院-日本2.債權(quán)人會(huì)議一美國(guó)3.法院/債權(quán)人會(huì)議一德國(guó)

*我國(guó)：由法院指定《破產(chǎn)法》第二十二條："管理人由人民法院指定”

（二）破產(chǎn)管理人的選任范圍

通常規(guī)定有消極條件和積極條件

我國(guó)《破產(chǎn)法》：第二十四條管理人可以由有關(guān)部門(mén)、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)

所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征

詢(xún)有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。

（三）破產(chǎn)管理人的職責(zé)--破產(chǎn)法25-26

我國(guó)破產(chǎn)管理人的職責(zé)：對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、變價(jià)和分配。參與和解與重整

具體職責(zé)：

1、接管企業(yè)。印章、賬冊(cè)、財(cái)產(chǎn)；訴訟、仲裁

2、清理財(cái)產(chǎn)。保管、繼續(xù)營(yíng)業(yè)、編制表冊(cè)、評(píng)估、拍賣(mài)

3、行使破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。收回、追索、追回、合同

4、履行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的對(duì)外義務(wù)。取回、別除、抵銷(xiāo)、費(fèi)用

5、制訂和實(shí)施破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)和分配方案。債權(quán)人會(huì)議

6、辦理破產(chǎn)程序終結(jié)的有關(guān)事務(wù)。終結(jié)、報(bào)告、注銷(xiāo)

（四）破產(chǎn)管理人的義務(wù)和報(bào)酬

1、義務(wù)一忠實(shí)的受托人；善良的管理人

《破產(chǎn)法》第二十七條管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。

2、報(bào)酬…最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定第二條

第三節(jié)撤銷(xiāo)權(quán)和追回權(quán)

一、撤銷(xiāo)權(quán)

（一）定義

（二）具體《破產(chǎn)法》31、32的規(guī)定

二、追回權(quán)

1、撤銷(xiāo)追回一31、32條

2、無(wú)效追回—33條

3、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員職務(wù)侵占追回一36條

三、破產(chǎn)無(wú)效行為…概念、特征和法律后果

第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，管理人

有權(quán)追回。

第三十六條債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，

管理人應(yīng)當(dāng)追回。

第四節(jié)破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)

一、概念辨析

我國(guó)新《破產(chǎn)法》：破產(chǎn)費(fèi)用共益?zhèn)鶆?wù)

破產(chǎn)費(fèi)用：在破產(chǎn)程序進(jìn)行中所支付的必須費(fèi)用。（德、臺(tái)：財(cái)團(tuán)費(fèi)用）

共益?zhèn)鶆?wù)：在破產(chǎn)程序進(jìn)行中發(fā)生的針對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的各種債務(wù)。（德、臺(tái)：財(cái)團(tuán)債務(wù)）

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*破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)具有以下特征：

1、原因和時(shí)間：在破產(chǎn)程序終結(jié)前，因破產(chǎn)程序的開(kāi)始和進(jìn)行而應(yīng)支付的費(fèi)用和產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。

H破產(chǎn)債權(quán)

2、支付來(lái)源：破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

H取回權(quán)、有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)

3、支付順序：隨時(shí)足額撥付或優(yōu)先清償

二、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的范圍

判斷標(biāo)準(zhǔn)：

其一，為全體債權(quán)人利益

其二，為程序公正及程序順利進(jìn)行所必需

其三，在破產(chǎn)程序開(kāi)始及存續(xù)過(guò)程中產(chǎn)生

（一）破產(chǎn)費(fèi)用的范圍：

《破產(chǎn)法》第四十一條人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：

（一）破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；

（二）管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；

（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。

（二）共益?zhèn)鶆?wù)的范圍：

《破產(chǎn)法》第四十二條人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：

（一）因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；

（二）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；

（三）因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；

（四）為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；

（五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；

（六）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

（三）破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償

原則：優(yōu)先；隨時(shí)；足額

*新《破產(chǎn)法》：

順序：破產(chǎn)費(fèi)用-共益?zhèn)鶆?wù)

同順序不足清償?shù)?，按比例清償?/p>

思考題

A公司是B公司的債權(quán)人（無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保）,因B公司不能清償其到期債務(wù)2400萬(wàn)元，于2009年11月6日，

A公司向法院提出B公司破產(chǎn)申請(qǐng)，以維護(hù)其債權(quán)，法院經(jīng)過(guò)審查及其他法定程序，人民法院于2009年

11月21日作出裁定，受理A公司提出的破產(chǎn)申請(qǐng)。法院指定了破產(chǎn)管理人，并于2009年12月6日通知

了已知債權(quán)人，并予以公告。通知和公告載明了申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的名稱(chēng)或者姓名；人民法院受理破產(chǎn)申

請(qǐng)的時(shí)間；申報(bào)債權(quán)的期限、地點(diǎn)和注意事項(xiàng)；管理人的名稱(chēng)或者姓名及其處理事務(wù)的地址；債務(wù)人的債

務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的要求；第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間和地點(diǎn)等

事項(xiàng)。破產(chǎn)管理人了解到一下情況：

第一，經(jīng)過(guò)債權(quán)申報(bào)，B公司的債權(quán)人總共有27個(gè)，債務(wù)總額5億元。其中，有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)是3

個(gè)。這3項(xiàng)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)、擔(dān)保日期和額度分別是：2008年11月11日，擔(dān)保日期是同日，債的額度

是1000萬(wàn)元；2008年11月16日，擔(dān)保日期是11月27日，債的額度時(shí)1600萬(wàn)元；2007年5月7日,

擔(dān)保日期為2008年12月7日，債的額度是1600萬(wàn)元。

第二，B公司所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶(hù)的基本養(yǎng)

老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及其他依法應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金總額為8000萬(wàn)。

第三，B公司拖欠其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和稅款總共10000萬(wàn)元。

第四，經(jīng)過(guò)初步調(diào)查，B公司的帳面財(cái)產(chǎn)是5.2億。

第五,B公司占有騰達(dá)有限責(zé)任公司委托銷(xiāo)售的價(jià)值1000萬(wàn)元的貨物（這1000萬(wàn)帳面上也屬于5.億

元的一部分）O

第六，2008年12月5日無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)1000萬(wàn)；并于2008年12月7日對(duì)一份2009年11月7日才到

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期的2000萬(wàn)元債務(wù)提前清償。

此外，在隨后的破產(chǎn)清算中，發(fā)生的共益?zhèn)鶆?wù)600萬(wàn)元；人民法院確定管理人的報(bào)酬1400萬(wàn)元。

對(duì)以上發(fā)生的事實(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》，對(duì)下列問(wèn)題作出判斷和回答：

（1）B公司作為破產(chǎn)人，其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是多少？請(qǐng)描述計(jì)算過(guò)程或說(shuō)明理由（4分）

（2）破產(chǎn)債權(quán)總額是多少？其中有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)是多少？請(qǐng)描述計(jì)算過(guò)程或說(shuō)明理由（每問(wèn)2分，共4

分）

（3）清算破產(chǎn)分配后，A公司分得多少償付？請(qǐng)描述計(jì)算過(guò)程或說(shuō)明理由（6分）

破產(chǎn)無(wú)效行為的概念、特征和法律后果

（一）破產(chǎn)無(wú)效行為的概念和特征

1、概念：無(wú)效行為具有違法性，自始不發(fā)生法律效力的行為?！镀飘a(chǎn)法》第三十三條涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的

下列行為無(wú)效：

（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；（二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的

2、本質(zhì)特征

（1）有害性；（2）不當(dāng)性

（二）破產(chǎn)無(wú)效行為的法律后果