略論新刑法第81條第2款的溯及力

略論新刑法第81條第2款的溯及力經(jīng)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修正的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法典）第81條第2款規(guī)定：“對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”這一規(guī)定，與79年刑法典第73條的規(guī)定相比，是純?cè)黾拥南拗萍籴屵m用的條款。該條款規(guī)定的對(duì)累犯和被判處重刑的暴力性犯罪，不得適用假釋，其意義在于該類犯罪分子主觀惡性深，人身危險(xiǎn)性大，對(duì)其不得假釋，旨在防止他們被假釋后再次犯罪，以此限制假釋的適用范圍，對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑罰的最佳效果，實(shí)現(xiàn)刑法的安全價(jià)值，意義重大。理論界和司法界對(duì)該條款不適用假釋的范圍僅限于累犯和因殺人等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子（以下簡(jiǎn)稱“兩類犯罪”），取得一致認(rèn)識(shí)，但對(duì)該條款的溯及力問題，理論界和司法界認(rèn)識(shí)不一，又缺乏明確的、正式的司法解釋，致司法部門無所適從。本文擬就該問題作一探討，以期引起爭(zhēng)論，求教于同仁。關(guān)于新刑法第81條第2款的溯及力問題，目前爭(zhēng)議較大的，概括起來，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯和因殺人、爆炸等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯，適用新刑法的規(guī)定，不得假釋（注：見《最高人民法院關(guān)于適用修訂后刑法有關(guān)問題的司法解釋》（五稿），第20、22頁。）。即主張?jiān)摋l款具有溯及力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，新刑法生效之前正在服刑的兩類犯罪，應(yīng)適用79年刑法的規(guī)定，可以予以假釋。但對(duì)犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之際正在訴訟過程中，判決尚未確定的這兩類犯罪，應(yīng)適用新刑法的規(guī)定，不得假釋（注：1997年中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)上，不少學(xué)者主張這一觀點(diǎn)。見該年會(huì)綜述第二個(gè)問題“關(guān)于刑法的時(shí)間效力”，載《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》1997年10期。）。筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)，不符合我國(guó)的立法精神和刑法原則，具體地說不符合我國(guó)的罪刑法定原則和從舊兼從輕的溯及力原則。眾所周知，我國(guó)79年刑法基本上堅(jiān)持了罪刑法定原則（注：高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版；楊春洗等主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版。），經(jīng)修正后的刑法第3條明文規(guī)定了這一原則，即是說，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑（注：黑點(diǎn)是筆者所加）?！边@里的“處刑”，有人認(rèn)為僅是依照刑法對(duì)某罪規(guī)定的法定刑處罰。我們認(rèn)為，這種理解未免過于狹隘。我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行“刑法”第一條規(guī)定：“行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限?！保ㄗⅲ阂娞瞻俅ň帲骸蹲钚铝ㄈ珪?，三民書局1982年印行，第375頁。）臺(tái)灣著名刑法學(xué)家韓忠謨?cè)诮忉屵@一罪刑法定原則時(shí)說：“依此原則，不僅如何之行為應(yīng)加處罰，須有法律之根據(jù)，即應(yīng)處罰之行為，應(yīng)如何處罰，亦須法律明定?！保ㄗⅲ阂婍n忠謨著：《刑法原理》，臺(tái)灣兩利美術(shù)印刷有限公司1987年出版，第62頁。）這里的以“以行為時(shí)之法律明文規(guī)定者為限”，“應(yīng)如何處罰，亦須法律規(guī)定”，絕不單單指依法律規(guī)定的罪名和法定刑處刑，還應(yīng)包括影響量刑輕重的法定情節(jié)和刑罰執(zhí)行制度處刑（如，79年刑法規(guī)定對(duì)反革命犯和累犯不適用緩刑，那么人民法院對(duì)具備緩刑其他條件但屬于反革命犯和累犯的罪犯，必須依照這一行刑制度，不得裁判為緩刑）。只有這樣理解，才是我國(guó)刑法罪刑法定原則的全面含義。回顧我國(guó)79年刑法第73條關(guān)于假釋的規(guī)定，并沒有“對(duì)累犯以及因殺人等暴力性犯罪且被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”的規(guī)定。而新《刑法》第81條第2款卻規(guī)定了這種不得假釋的例外情況。即是說，從罪刑法定原則衡量，如果對(duì)新刑法生效之前而實(shí)施的上述兩類犯罪，適用新刑法“不被假釋”的規(guī)定，顯然違背罪刑法定原則。再從我國(guó)新刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定來看，第一種觀點(diǎn)也是站不住腳的。我國(guó)新《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法?！痹摋l規(guī)定表明了我國(guó)新刑法仍然堅(jiān)持“從舊兼從輕”的溯及力原則。何謂“從舊”，即適用行為時(shí)法。這是罪刑法定原則所要求的。何謂“從輕”，即“適用于有利于行為人法”（注：高仰止著：《刑法總則之理論與實(shí)用》，五南圖書出版公司1987印行，第82頁。），這是刑罰經(jīng)濟(jì)原則、保護(hù)人權(quán)原則和時(shí)代精神所要求的（注：韓忠謨認(rèn)為，“若行為后變更之法對(duì)于行為人既有之法律地位無所變更，甚或變更之法較之為行為當(dāng)時(shí)之法，對(duì)于行為人較有利，且更代表時(shí)代精神，自無不許其溯及力之理，故現(xiàn)時(shí)文明國(guó)家憲法或法律規(guī)定不溯及既往，大都指有礙于行為人之利益即不溯及而言，并非謂任何情形均不得溯及既往?！币婍n權(quán)利而偏要堵死這條自新之路，而改走減刑之路呢？綜上所述，第一種觀點(diǎn)，缺乏法律根據(jù)，也難以從理論上自圓其說。至于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為它與第一種觀點(diǎn)相比，有其一定的科學(xué)性、折衷性。當(dāng)然也有它的缺陷性。所謂它的一定科學(xué)性，即該種觀點(diǎn)主張“新刑法生效之前正在服刑的兩類犯罪，應(yīng)適用79年刑法的規(guī)定，可以予以假釋”體現(xiàn)了罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，有利于鼓勵(lì)正在服刑的兩類罪犯的悔過自新。所謂第二種觀點(diǎn)的缺陷性，是指它主張“犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之際正在訴訟過程中，判決尚未確定的這兩類犯罪，應(yīng)適用新刑法的規(guī)定，不得假釋，”沒有徹底地、全面地貫徹我國(guó)刑法的罪刑法定原則和從舊兼從輕原則。我們說，在1997年9月30日前，行為人的行為構(gòu)成累犯或者符合殺人等暴力性犯罪，畢竟該行為發(fā)生于新刑法生效之前，之所以該類案件在新刑法生效之前，判決尚未確定，主要原因在于司法機(jī)關(guān)沒有及時(shí)偵破或者訴訟遲緩所致，責(zé)任在于司法機(jī)關(guān)，而不能以變更后不利于行為人的新刑法適用于其以前的行為，否則，顯失公平、正義。該觀點(diǎn)仍部分地違背罪刑法定和從舊兼從輕原則。因此筆者不完全贊同第二種觀點(diǎn)。對(duì)新刑法第81條第2款溯及力問題，到底應(yīng)作何種解釋，筆者認(rèn)為既然我國(guó)新刑法明文規(guī)定了罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，既然新、舊刑法相比，79年刑法沒有規(guī)定對(duì)累犯和因犯殺人等暴力性犯罪的重刑犯不得假釋的規(guī)定，新刑法卻有此規(guī)定，就應(yīng)完全依照79年刑法的規(guī)定，（即依從舊原則），而新刑法第81條第2款的規(guī)定則不具有溯及力。也就是說，只要犯罪行為發(fā)生在新刑法生效之前，不論累犯和因殺人等暴力性犯罪被判處十年以上有期、無期徒刑的罪犯正在服刑、或者正在訴訟過程中、甚至已在新刑法生效后一定時(shí)期內(nèi)（在追訴時(shí)效內(nèi)）才予以追訴的，都應(yīng)適用79年刑法的規(guī)定，符合假釋條件的，予以假釋。對(duì)這兩類罪犯一概不適用新刑法不適用假釋的例外規(guī)定。筆者堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的理由：一是徹底地堅(jiān)持罪刑法定原則和從舊兼從輕原則；二是貫徹了我國(guó)歷來奉行的對(duì)歷史犯從寬、現(xiàn)行犯從嚴(yán)懲處的刑事政策。我們知道，1997年9月30日前實(shí)施的兩類犯罪，經(jīng)過若干年后才予以追訴，可以說是“歷史犯”，對(duì)他們按照79年刑法關(guān)于假釋的規(guī)定，該假釋的予以假釋，符合對(duì)歷史犯從寬處罰的刑事政策，較好地體現(xiàn)了對(duì)他們的人權(quán)保護(hù)；三是該種觀點(diǎn)與最高人民法院就新刑法中新規(guī)定的準(zhǔn)自首（或者特殊自首）立功的溯及力解釋相一致（見《最高人民法院關(guān)于刑法時(shí)間效力若干問題的規(guī)定》第4、第5條），體現(xiàn)了有利于行為人原則。當(dāng)然，按筆者所持的觀點(diǎn)，定會(huì)給監(jiān)獄和負(fù)有裁定假釋責(zé)任的審判機(jī)關(guān)帶來一定的“麻煩”，但仔細(xì)分析，這種做法并未給司法機(jī)關(guān)帶來太多的不便，只要判決書上注明該兩類犯罪發(fā)生的時(shí)間是1997年9月30日前，還是10月1日后，就可決定是適用79年刑法，還是適用97年刑法，便能決定可否予以假釋?；蛟S有的同志認(rèn)為同是累犯以及因殺人等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、