刑法與刑法學(xué)：刑法的解釋

刑法的解釋目錄一、為什么需要解釋二、刑法解釋的功能三、刑法解釋的限度四、刑法解釋的立場(chǎng)五、刑法解釋的類(lèi)型六、刑法解釋的方法一、為什么需要解釋?zhuān)ㄒ唬﹥煞N立場(chǎng)法律不需要解釋?zhuān)贺惪ɡ麃啞⒛闷苼觥斗▏?guó)民法典》等法治是不可能的：TimothyEndicott(“TheImpossibilityofRuleofLaw”,OxfordJournalofLegalStudies,Spring1999,Vol.19)（二）解釋的必要性語(yǔ)言的可操控性：故意毀壞財(cái)物罪（§275）中的毀壞是否包括將他人魚(yú)塘中的魚(yú)放走、將他人戒指扔到大海中、將他人名貴的金絲雀從籠中放走？侵入他人股票賬戶，高買(mǎi)低賣(mài)他人股票？法律具有相對(duì)穩(wěn)定性，而社會(huì)是變化的：組織賣(mài)淫罪（§358）中的“賣(mài)淫”是否僅限于異性之間的性交易？裸聊以牟利的行為是否構(gòu)成“傳播淫穢物品牟利罪”（§363

）？利用手機(jī)短信發(fā)布虛假?gòu)V告，是否構(gòu)成虛假?gòu)V告罪（§222）？法律具有簡(jiǎn)潔性。（故意殺人罪（§232）中的“人”）法律是有缺陷的。（§22犯罪預(yù)備）二、刑法解釋的功能：

在事實(shí)與規(guī)范之間刑法解釋是架設(shè)在事實(shí)與規(guī)范之間的橋梁刑法解釋的前提：第一，事實(shí)本身具有適用法條的可能性；第二，法條具有解釋和適用的可能性事例A：現(xiàn)場(chǎng)有甲的尸體，乙正呆若木雞地拿著手槍站在一旁；事例B：接上例，事實(shí)查明，甲因?yàn)橹霸艿揭业膰?yán)重侮辱，因此計(jì)劃用槍殺死乙；事例C：接上例，事實(shí)查明，乙在被甲槍殺之前，正要用刀將甲砍死，而甲正好用槍將其擊斃。刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)。三、刑法解釋的限度：

在類(lèi)推與擴(kuò)張之間（一）罪刑法定原則與禁止類(lèi)推（二）允許擴(kuò)張解釋?zhuān)ㄈ╊?lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)別：可能性及其限度（一）罪刑法定原則與禁止類(lèi)推類(lèi)推適用是指法條所規(guī)定的內(nèi)容，與該法條的適用上成為問(wèn)題的、該法條中沒(méi)有包含的事實(shí)之間，因?yàn)榫哂蓄?lèi)似或共同之處，所以將有關(guān)前者的法條也適用于后者（大谷實(shí)：《刑法總論》）：ABCDBCDE我國(guó)刑法中的疑似類(lèi)推適用允許有利于被告人的類(lèi)推適用我國(guó)刑法中的類(lèi)推適用：司法解釋

例1：“販賣(mài)”等于“偽造”？？?jī)筛?001年7月3日《關(guān)于辦理偽造、販賣(mài)偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問(wèn)題的解釋》：對(duì)于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣(mài)的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。我國(guó)刑法中的類(lèi)推適用：司法解釋

例2：“購(gòu)買(mǎi)、使用”等于“銷(xiāo)售”？？《刑法》第145條生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪

兩高2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第4款：醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買(mǎi)、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。允許有利于被告人的類(lèi)推（1）《刑法》第389條規(guī)定：因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄；

《刑法》第164條對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，沒(méi)有類(lèi)似規(guī)定。問(wèn)題：當(dāng)行為人因被勒索而給予公司、企業(yè)或者其他單位的非國(guó)家工作人員以財(cái)物，又沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益時(shí)，是否成立對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪？（2）《刑法》第76條第2款：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。問(wèn)題：處于行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)的人是否“被采取強(qiáng)制措施”？紀(jì)委是否“司法機(jī)關(guān)”？（3）《刑法》第390條行賄罪：行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。但第391條（對(duì)單位行賄罪）、第393條（單位行賄罪）是否適用？（二）允許擴(kuò)張解釋擴(kuò)張解釋是指對(duì)成文法的語(yǔ)言所表示的固有概念，盡可能地?cái)U(kuò)張其范圍進(jìn)行解釋的方法。（四）類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分：

可能性及其限度類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分理論（1）類(lèi)推：以事實(shí)的相似性為中心；擴(kuò)張：以法條的含義為中心（2）類(lèi)推：本質(zhì)是處罰必要性（社會(huì)危害性）因此類(lèi)推不是解釋而是創(chuàng)造法律；擴(kuò)張：在法條可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)解釋法條2.類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分方法類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分方法I（1）是否處于刑法條文可能的語(yǔ)義范圍之內(nèi)

《刑法》第116條：破壞火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器，足以使火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以下十年以上有期徒刑。破壞載人的拖拉機(jī)，致其發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)的，如何理解？

《刑法》第227條第2款：倒賣(mài)車(chē)票、船票，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價(jià)額一倍以上五倍以下的罰金。如果倒賣(mài)飛機(jī)票呢？

德國(guó)的例子：

*1871年刑法典，盜竊是指處于故意侵占意圖而拿走他人物品的行為，竊電行為是否構(gòu)成盜竊罪？

*將鹽酸潑在他人臉上，是否可以視為第224條第1款的“借助武器或者其他危險(xiǎn)性工具對(duì)他人進(jìn)行人身傷害”；抓住被害人，將其頭部向墻上撞，是否構(gòu)成本罪？類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分方法II（2）是否具有一般公民的預(yù)測(cè)可能性《刑法》第252條隱匿、毀棄或者非法開(kāi)拆他人信件罪。非法刪除他人電子郵件呢？《刑法》第236條第1款：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。婦女以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)奸男性，如何處理？類(lèi)推適用與擴(kuò)張解釋的區(qū)分方法III（3）符合形式邏輯的推論《刑法》第129條丟失槍支不報(bào)罪，如果依法配備公務(wù)用槍的人被他人搶劫槍支之后不報(bào)告呢？（4）從罪刑法定主義的理念出發(fā)《刑法》第259條：明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。四、刑法解釋的立場(chǎng)：

在主觀與客觀、形式與實(shí)質(zhì)之間（一）主觀解釋論與客觀解釋論主觀解釋論的基本主張客觀解釋論的基本觀點(diǎn)評(píng)價(jià)1.主觀解釋論的基本主張立法原意說(shuō)以理性主義為基礎(chǔ)，假定立法者和解釋者都是完全理性的。立法者在制定刑法時(shí)，都有明確的意圖與目的，并蘊(yùn)含在刑法文本中。由于立法原意是客觀存在的，因此，只要解釋者理性地、拋開(kāi)純粹個(gè)人的主觀因素，就能獲得刑法條文中的立法原意，做出符合立法原意的解釋。

2.客觀解釋論的基本觀點(diǎn)客觀解釋論認(rèn)為，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解釋不是闡明立法者制定刑法時(shí)主觀上賦予刑法條文的意圖，而是根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要探尋刑法文本客觀上所表現(xiàn)出來(lái)的意義。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為：“解釋?xiě)?yīng)探求法律之真義，以期適應(yīng)社會(huì)情勢(shì)，符合刑法之效果。”3.評(píng)價(jià)（1）堅(jiān)持客觀解釋論，反對(duì)主觀解釋論■立法原意并不明確，因?yàn)榱⒎ㄕ卟皇且粋€(gè)人■立法者常常具有滯后性■立法原意可能存在缺陷（刑法第29條）■主張客觀解釋論，并不意味著不考慮立法背景與立法沿革（2）主觀解釋論的考量：刑法第133條之一：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金。（二）形式的解釋論與

實(shí)質(zhì)的解釋論爭(zhēng)論的起源形式解釋論的基本主張實(shí)質(zhì)解釋論的基本觀點(diǎn)兩種解釋論的差異立場(chǎng)：贊成形式解釋論、反對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論1.爭(zhēng)論的起源

起源：來(lái)自于日本刑法學(xué)的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)（大谷實(shí)VS.前田雅英）2.形式解釋論的基本主張主張對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行形式的解釋?zhuān)跇?gòu)成要件的解釋上，在進(jìn)行處罰的必要性或者合理性的實(shí)際判斷之前，應(yīng)當(dāng)從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結(jié)論的角度出發(fā)，進(jìn)行形式的判斷。3.實(shí)質(zhì)解釋論的基本觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)的解釋論（又稱(chēng)實(shí)質(zhì)的犯罪論）認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件符合性的判斷不可避免地含有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容在內(nèi)，即某種行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)該從處罰的必要性和合理性的角度進(jìn)行判斷。因此，對(duì)刑罰法規(guī)和構(gòu)成要件的解釋?xiě)?yīng)該從處罰必要性和合理性的實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行，總之，實(shí)質(zhì)的解釋論者主張的是實(shí)質(zhì)的刑法解釋。4.兩種解釋論的差異（1）解釋理論上的差異A刑法立場(chǎng)的迥異：罪刑法定原則與社會(huì)危害性理論B解釋方法上的不同：文義解釋與擴(kuò)張解釋C構(gòu)成要件論的差異：形式的構(gòu)成要件論與實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件論（2）具體解釋上的差異冒充軍警人員搶劫（第263條加重處罰事由）：真軍警搶劫也是冒充軍警人員搶劫嗎？故意毀壞財(cái)物罪（第275條）：效用侵害說(shuō)——有形侵害說(shuō)——物質(zhì)的毀損說(shuō)》》》高買(mǎi)底買(mǎi)他人股票是否構(gòu)成毀壞？嫖宿幼女（最高15年）具有第236條規(guī)定的加重處罰情節(jié)的，是否可以強(qiáng)奸罪（包含奸淫幼女）處罰（10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑）？5.贊成形式解釋論、反對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論（1）堅(jiān)守罪刑法定原則（2）法治發(fā)展階段的考量五、刑法解釋的類(lèi)型（一）立法解釋?zhuān)ǘ┧痉ń忉專(zhuān)ㄈW(xué)理解釋?zhuān)ㄒ唬┝⒎ń忉屖裁词橇⒎ń忉專(zhuān)?）通說(shuō)（2）立法解釋僅限于在刑法施行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋2.立法解釋的狀況1.什么是立法解釋?zhuān)?）刑法中的解釋性規(guī)定不是立法解釋■刑法總則第13條、第14條、第15條■刑法分則第263條、第264條、第266條（2）刑法起草或修改說(shuō)明不是立法解釋?zhuān)?）只有刑法施行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋?zhuān)攀钦嬲饬x上的解釋。2.立法解釋的狀況（9件）

刑法第93條（國(guó)家工作人員的含義）、第228條（非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪）、第294條（組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪）、第313條（拒不執(zhí)行判決、裁定罪）、第342條（非法占用農(nóng)用地罪）、第384條第1款（挪用公款罪“歸個(gè)人使用”）、第410條（非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪）；瀆職罪的主體以及信用卡、發(fā)票、文物等概念（二）司法解釋司法解釋權(quán)的根據(jù)司法解釋的現(xiàn)狀與問(wèn)題司法解釋的出路：指導(dǎo)性案例制度？1.司法解釋權(quán)的根據(jù)（1）憲法（2）立法法2.司法解釋的現(xiàn)狀與問(wèn)題（1）司法解釋的過(guò)度膨脹（幾百件）（2）法官、檢察官對(duì)司法解釋的過(guò)度依賴(lài)（3）司法解釋的合法性問(wèn)題例：2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條與刑法第25條第2款3.司法解釋的出路：

案例指導(dǎo)制度？（1）從一般規(guī)則到個(gè)別規(guī)則（2）最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》、最高人民檢察院《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》

：規(guī)定指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、案例的選擇范圍、工作機(jī)構(gòu)、案例指導(dǎo)工作的程序、指導(dǎo)性案例的效力（三）學(xué)理解釋學(xué)理解釋的功能（1）法律不是嘲弄的對(duì)象（2）必要的批判是不可或缺的2.立法、司法與學(xué)理的關(guān)系六、刑法解釋的方法（一）文義解釋?zhuān)ǘw系解釋?zhuān)ㄈ┫拗平忉專(zhuān)ㄋ模v史解釋?zhuān)ㄎ澹┓疵娼忉專(zhuān)ㄒ唬┪牧x解釋南京李某組織同性賣(mài)淫罪：刑法第358條劉某變?cè)旎疖?chē)票出售案：刑法第227條第1款——偽造或者倒賣(mài)偽造的車(chē)票、船票、郵票或者其他有價(jià)票證。盜竊等財(cái)產(chǎn)罪的行為對(duì)象是否限于財(cái)物而不包括財(cái)產(chǎn)性利益？（二）體系解釋同類(lèi)解釋規(guī)則：刑法第237條第1款，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女。總則對(duì)分則的指導(dǎo)：刑法總則規(guī)定了故意犯罪的定義和處罰原則；分則第236條關(guān)于奸淫幼女罪就要求行為人明知對(duì)象是幼女刑法用語(yǔ)的相對(duì)性：例如暴力、脅迫（246條侮辱罪；263條搶劫罪）解釋結(jié)論的協(xié)調(diào)性?第269條事后搶劫“盜竊”是否可以包含搶劫？甲盜竊5000元，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，致被害人重傷，10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑；乙搶劫5000元，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷，可以成立事后搶劫嗎？（數(shù)罪并罰的刑罰為3年以上20年以下有期徒刑）（三）限制解釋

刑法第345條濫伐林木罪，行為對(duì)象“森林或者其他林木”司法解釋將房前屋后、自留地種植的樹(shù)木排除在外（四）歷史解釋1.“王益民等遺棄案”——非家庭成員間遺棄行為的定性：刑法第261條：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。2.